（2009）固刑初字第15—2號
——寧夏回族自治區(qū)固原市中級人民法院(2009-9-17)
寧夏回族自治區(qū)固原市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2009）固刑初字第15—2號
公訴機關寧夏回族自治區(qū)固原市人民檢察院。
被告人田興保，男，1977年4月5日出生于寧夏同心縣，回族，小學文化，個體司機。捕前住(略)。2008年11月23日因涉嫌犯販賣毒品罪被寧夏海原縣公安局刑事拘留，同年12月19日被寧夏固原市公安局原州區(qū)分局執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于寧夏固原市看守所。
辯護人康繼業(yè)，蕭關律師事務所律師。
被告人居云彪，男，1971年10月15日出生于寧夏固原市原州區(qū)，回族，小學文化，無業(yè)。捕前住(略)。1990年6月15日因犯盜竊罪被原寧夏固原縣人民法院判處有期徒刑三年六個月。2008年11月15日因涉嫌犯販賣毒品罪被寧夏海原縣公安局刑事拘留，同年12月19日被寧夏固原市公安局原州區(qū)分局執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于寧夏固原市看守所。
寧夏回族自治區(qū)固原市人民檢察院以固檢刑訴字（2009）13號起訴書，指控被告人田興保、居云彪、馬曉春犯販賣毒品罪，于2009年8月19日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2009年9月2日公開開庭進行了審理。固原市人民檢察院指派代理檢察員張生君出庭支持公訴。被告人田興保及其辯護人康繼業(yè)，被告人居云彪，被告人馬曉春及其辯護人陳昌舉到庭參加訴訟。在本院宣告判決前，固原市人民檢察院撤回了對被告人馬曉春的起訴，本院予以準許。故本案現(xiàn)只針對被告人田興保、居云彪進行審理和判決。現(xiàn)已審理終結。
寧夏回族自治區(qū)固原市人民檢察院指控稱： 2008年11月12日12時許,被告人田興保打電話與被告人居云彪商定，以每克1200.00元的價格賣給居云彪海洛因50.00克,并由田興保負責將這50.00克海洛因加工成150.00克。2008年11月14日,田興保從同心駕駛一輛綠色羚羊牌(寧C.84343)小轎車，行至固原市高速公路出口處，與身上裝有65小包海洛因的居云彪及由居云彪所指使攜帶有56482.00元毒資的馬曉春準備交易時被當場查獲。從被告人田興保處查獲的毒品重148.50克，從中檢出海洛因及吡拉西坦（腦復康）。從被告人居云彪處查獲的毒品重7.80克，從中檢出海洛因、吡拉西坦（腦復康）及氯氮平。
2008年11月14日晚，被告人田興保在審訊過程中逃脫，于2008年11月23日在拉薩抓獲。
綜上，公訴機關認為, 被告人田興保、居云彪的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第(一)項、第二十五條第一款、第六十八條第一款之規(guī)定，應當以販賣毒品罪追究二被告人的刑事責任。居云彪有前科，田興保有立功情節(jié)。
被告人田興保認為起訴書指控的部分事實不屬實，其辯解稱：第一，是居云彪讓他在一個叫康伏蓮的女人跟前取藥，他并不知道這個藥就是毒品；第二，是他主動協(xié)助公安民警將居云彪抓獲，而不是起訴書指控他們準備交易時被抓獲。
辯護人康繼業(yè)辯護意見：1.被告人田興保的行為構成販賣毒品罪，檢察機關指控的罪名成立；2.被告人田興保具有從輕、減輕處罰的情節(jié)：（1）毒品的數(shù)量應按50.00克計算；（2）本案有明顯的特勤破案因素；（3）被告人田興保有立功情節(jié)；（4）本案毒品未流入社會，其危害后果已得到有效控制。綜上，望對被告人田興保量刑時從輕或減輕處罰。
被告人居云彪認為起訴書指控的部分事實不屬實，他當時向田興保準備購買的是50小包海洛因，而不是50.00克海洛因。
經(jīng)審理查明：2008年11月12日,被告人田興保通過電話與被告人居云彪商定，賣給被告人居云彪海洛因50.00克,每克1200元，由被告人田興保負責將這50.00克海洛因加工成150.00克,并送到固原。同年11月14日,被告人田興保攜帶毒品，從同心縣駕駛一輛綠色羚羊牌小轎車,當車行至固原市高速公路出口處時，被海原縣公安局緝毒民警抓獲，當場查獲毒品148.50克（檢出海洛因及吡拉西坦）。接著，被告人田興保主動與緝毒民警配合，給被告人居云彪打電話，約好交易地點，帶領緝毒民警將被告人居云彪和馬曉春抓獲。緝毒民警從被告人居云彪身上查獲65小包海洛因，重7.80克（檢出海洛因、吡拉西坦及氯氮平）；從馬曉春攜帶的包中查獲56482.00元現(xiàn)金�！ �
2008年11月14日晚，被告人田興保因涉嫌犯販賣毒品罪被依法傳喚到海原縣公安局緝毒大隊，在審訊過程中，被告人田興保逃跑。同年11月23日在西藏拉薩市被抓獲。
上述事實有公訴機關當庭提交并經(jīng)庭審舉證、質證的下列證據(jù)證實：
1.抓捕過程及相關說明，證明公安民警將被告人田興保抓獲后，在田興保的協(xié)助下，公安民警將被告人居云彪抓獲。
2.扣押物品清單，證明從被告人田興保、居云彪身上繳獲毒品及扣押作案工具車輛和手機的情況，從馬曉春手中收繳現(xiàn)金人民幣56482.00元。
3.海原縣公安局緝毒大隊稱量記錄、筆錄和毒品數(shù)量的情況說明及自治區(qū)禁毒工作領導小組辦公室毒品收據(jù)，證明從被告人田興保身上繳獲的毒品數(shù)量為148.50克，從被告人居云彪身上繳獲的毒品數(shù)量為7.80克。
4.寧夏回族自治區(qū)公安廳物證鑒定書，證明從被告人田興保身上繳獲的毒品中檢出海洛因及吡拉西坦（腦復康）成份，從被告人居云彪身上繳獲的毒品中檢出海洛因、吡拉西坦（腦復康）及氯氮平成份。
5.證人馬義明（馬曉春父親、被告人居云彪岳父）證言，證明2008年11月14日17時許,他在市區(qū)垃圾處理場看門，被告人居云彪到垃圾處理場門房取前一天放在這里的現(xiàn)金的事實，及他將錢交給馬曉春讓送給居云彪的事實。
6.原固原縣人民法院（1990）固法刑字第28號刑事判決書，證明被告人居云彪因犯盜竊罪，于1990年6月15日被原固原縣人民法院判處有期徒刑三年六個月。
7.辨認筆錄及情況說明,證明根據(jù)被告人田興保的供述，緝毒民警對販賣毒品上線進行了摸底排查，并將轄區(qū)內(nèi)叫康伏蓮的婦女照片交田興保進行辨認，但沒有此人，公安機關也再未查證到此人。
8.當庭出示本案的相關照片及物證手機等，交被告人田興保、居云彪辨認，二被告人未提出異議。
9.被告人田興保的供述，證明2008年11月12日，他與被告人居云彪通過電話商量販賣毒品的事情。14日他攜帶毒品從同心到固原，在準備與居云彪交易的途中被抓獲。接著，他協(xié)助公安民警抓獲了同案犯居云彪。
10.被告人居云彪的供述，證明2008年11月12日，他與被告人田興保通過電話商量販賣毒品的事情。14日17時許，田興保給他打電話說其已到固原，讓他往高速公路口走，后他被公安民警抓獲的事實。
上述證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，與本案有關聯(lián)性，應作為本案的定案證據(jù)。
關于被告人田興保辯解其不知攜帶的“藥”就是毒品，被告人居云彪辯解要買的是50小包海洛因而不是50克海洛因的辯解理由，經(jīng)查，二被告人在偵查階段對販賣毒品的事實已有供述，且能相互吻合，并與公訴機關所出示查獲的毒品、毒資照片及毒品稱量記錄、毒品鑒定等證據(jù)相互印證，故二被告人的辯解理由不能成立。
關于被告人田興保辯護人認為本案毒品數(shù)量應按50.00克計算的辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)法律規(guī)定，對販毒案件毒品數(shù)量的認定，應按查獲的毒品數(shù)量認定，不以純度折算。因此，被告人田興保販賣的毒品數(shù)量應為148.50克。關于辯護人所提本案存在明顯特情破案的意見，經(jīng)查，根據(jù)被告人田興保、居云彪的供述及其他證據(jù)證明，本案毒品販賣的時間、地點、數(shù)量、價格及交易的地點，均是其二人商議后決定的，沒有證據(jù)證明存在特情破案。故辯護人這兩點辯護意見不能成立，其他辯護意見成立。
本院認為：被告人田興保、居云彪違反國家毒品管理法規(guī)，販賣毒品海洛因148.50克，其行為均已構成販賣毒品罪，且系共同犯罪。對于從被告人居云彪身上扣押的7.80克海洛因，因居云彪供述主要用于自己吸食，又無確實充分的證據(jù)證明其用于販賣，故根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)只能認定為非法持有，因數(shù)量未達到非法持有毒品罪的數(shù)量標準，故此部分事實不以犯罪論處。被告人田興保被公安民警抓獲后，主動與同案犯聯(lián)系，帶領公安民警抓獲被告人居云彪，有立功情節(jié)，且其親屬能積極繳納罰金，依法減輕處罰。公訴機關指控被告人田興保、居云彪的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，本院予以采納。被告人田興保及其辯護人針對本案毒品未流入社會，危害性已得到控制及田興保有立功情節(jié)的辯護意見成立，本院予以采納，其他辯護意見不能成立，本院不予采納。被告人居云彪的辯護意見不能成立，本院不予采納。根據(jù)二被告人的犯罪事實、犯罪性質、情節(jié)及社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第(一)項、第二十五條第一款、第六十八條第一款、第六十四條、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人田興保犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣5000.00元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年11月23日起至2021年11月22日止）
二、被告人居云彪犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣5000.00元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年11月15日起至2023年11月14日止）
三、作案工具綠色“羚羊”牌轎車一輛，毒資人民幣56482.00元，諾基亞110手機、金鵬S728手機各一部，均予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向寧夏回族自治區(qū)高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審 判 長 慕 蓉
審 判 員 段克宏
審 判 員 鄧樹文
二ＯＯ九年九月十七日
書 記 員 馬曉紅
相 關 法 律 規(guī) 定
《中華人民共和國刑法》
第三百四十七條第二款第(一)項 走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的。
第二十五條第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八條第一款 犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪的行為，查證屬實，或者提供重要線索，從而偵破其他案件等立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰；…
第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條 根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實；…協(xié)助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）…應認定為有立功表現(xiàn)。
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