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（2013）徐行初字第185號

原告上海xx生物科技有限公司，住所地上海市xx路xx號xx室。

法定代表人伍xx，總經(jīng)理。

委托代理人戎xx，上海xx律師事務(wù)所律師。

被告上海市xx工商行政管理局，住所地上海市xx路xx號。

法定代表人吳xx，局長。

委托代理人鐘xx，男，上海市xx工商行政管理局工作。

委托代理人張xx，女，上海市xx工商行政管理局xx總隊工作。

原告上海xx生物科技有限公司（以下簡稱“xx公司”）不服行政處罰決定訴被告上海市xx工商行政管理局一案，于2013年7月10日向本院提起行政訴訟。本院受理后依法組成合議庭，于2013年9月12日公開開庭進(jìn)行了審理。原告xx公司的委托代理人戎xx，被告上海市xx工商行政管理局的委托代理人鐘xx、張xx到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上海市xx工商行政管理局xx總隊（以下簡稱“xx總隊”）于2013年6月18日以原告xx公司為當(dāng)事人作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定，認(rèn)定xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后為65元/盒）的價格向上海xx醫(yī)藥生物科技有限公司（以下簡稱：xx公司）采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個品種的“花旗”系列保健食品在上海地區(qū)銷售。該系列保健食品由xx公司出品，系xx公司委托湖北xx生物科技有限公司、天津xx生物技術(shù)有限公司和武漢xx生物健康工程有限公司生產(chǎn)加工，上述產(chǎn)品均由xx公司向國家食品藥品監(jiān)督管理局等相關(guān)部門申報并獲得批準(zhǔn)文號。

經(jīng)營過程中，當(dāng)事人為提高銷售量，自行搜集大量本市私人電話，以60歲以上的老年人作為目標(biāo)人群，要求員工使用公司統(tǒng)一設(shè)計、制作的《旅游話術(shù)》、《花旗基本話術(shù)》等含有欺騙性的預(yù)設(shè)話術(shù)，以假冒的美國花旗集團(tuán)、花旗銀行等名義邀請老年人免費參加其組織的旅游活動。

為增加可信度，當(dāng)事人向愿意參加旅游的老人贈送價值668元的“美國花旗蘇州療養(yǎng)基地貴賓券”，該券所標(biāo)注的美國花旗蘇州療養(yǎng)基地及相關(guān)單位均為當(dāng)事人虛假杜撰。其組織的旅游，實質(zhì)為當(dāng)事人租借蘇州xx大酒店的會務(wù)場地，向老年人借機推銷“花旗”系列產(chǎn)品的會銷活動。

會銷期間，當(dāng)事人在事前知悉“花旗”系列產(chǎn)品及出品單位的背景情況下，謊稱美國花旗集團(tuán)成立于1832年，播放“花旗”系列產(chǎn)品相應(yīng)治療作用等宣傳內(nèi)容的視頻或者PPT資料，并針對xx公司虛構(gòu)“死血”概念，借以所謂的模擬試驗，向老年人證明其“花旗·芯脈通”產(chǎn)品具有清除“死血”的作用，將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關(guān)節(jié)炎等疑難疾病的功效。

為進(jìn)一步迷惑老年人，當(dāng)事人安排無行醫(yī)資質(zhì)的員工以“中醫(yī)”的名義，現(xiàn)場為老年人把脈，對照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》中所反映的疾病，相應(yīng)的逐一“診斷”老年人所患疾病，并借機推銷“花旗”系列保健食品，最后經(jīng)銷售人員以898元/盒（2012年2月前為798元/盒）價格向老年人銷售。

經(jīng)上海xx會計師事務(wù)所有限公司對當(dāng)事人專項審計（xx業(yè)【2013】680號）反映，當(dāng)事人自2011年9月至2012年9月，銷售額總計20,532,458元；扣除產(chǎn)品采購、營銷費用等成本合計16,891,096.13元、向消費者退款2,365,535.00元、相關(guān)稅費12,795.92元，違法所得計1,263,030.95元。

當(dāng)事人的上述行為已構(gòu)成《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標(biāo)價等欺詐方法，損害消費者合法權(quán)益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為”所指的欺詐行為。依據(jù)《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》第五十六條第三項的規(guī)定，決定對當(dāng)事人處罰如下：沒收違法所得（人民幣）壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分；處以違法所得一倍罰款（人民幣）計壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分。以上合計處罰（人民幣）貳佰伍拾貳萬陸仟零陸拾壹元玖角。并告知訴權(quán)和起訴期限。

原告訴稱，被告對案件調(diào)查事實不清，處罰決定所依據(jù)的事實證據(jù)不足。處罰所認(rèn)定的違法所得有出入，并非消費者都是聽了原告的宣傳而進(jìn)行購買產(chǎn)品，有些是通過朋友介紹購買產(chǎn)品的。被告適用法律錯誤，本案不應(yīng)該適用《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》中的相關(guān)欺詐條款，而應(yīng)該適用《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)虛假宣傳的條款進(jìn)行處罰。綜上所述，xx總隊作出的行政處罰認(rèn)定事實和適用法律錯誤，請求法院撤銷xx總隊作出的行政處罰決定。

被告辯稱，原告在提供商品或者服務(wù)時，使用了故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為，構(gòu)成了消費欺詐，違反了《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定。故xx總隊對原告作出的處罰事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，請求法院維持xx總隊所作的具體行政行為。

庭審中，被告為證明具體行政行為合法出示了以下證據(jù)和依據(jù)：

第一組證據(jù)：組織機構(gòu)代碼證、上海市人民政府法制辦公告、行政處罰法第20條、《上海市銷售者權(quán)益保護(hù)條例》第四條。該組證據(jù)證明被告具有執(zhí)法主體資格。

第二組證據(jù)：1、原告法定代表人伍xx分別于2012年11月7日、14日、2013年2月22日、4月1日所作出的筆錄；原告總經(jīng)理熊xx于2012年11月13日所作的筆錄1份；3、原告財務(wù)汪xx于2012年11月7日所作的筆錄1份；4、原告出納王x2012年11月6日所作的筆錄1份；5、原告企劃經(jīng)理蔡xx2012年11月7日所作的筆錄1份；6、原告浦東一部部長王xxx2012年11月6日所作的筆錄1份；7、原告業(yè)務(wù)員劉xx、胡xx、仲xx、黃xx、樊xx、袁xx、陳xx、張xx、顧xx、衡xx（2份筆錄）、符xx、方xx于2012年11月6日所作的筆錄各1份；8、原告行政專員陳xx2012年11月6日所作的筆錄1份；9、原告?zhèn)}庫保管員汪xx于2012年11月6日所作的筆錄1份；10、會銷現(xiàn)場“現(xiàn)身說法”的消費者錢xx于2012年11月6日所作的筆錄1份；11、xx公司副總經(jīng)理童xx于2013年1月29日所作的筆錄1份（第2次）；12、上述被詢問人員的身份證明材料；13、當(dāng)事人以所謂“美國花旗”名義對外招聘工作人員的協(xié)議；14、執(zhí)法人員從當(dāng)事人管理人以及員工工作電腦中提取的原告會銷活動現(xiàn)場照片、對企業(yè)形象和產(chǎn)品功能虛假宣傳的視頻等經(jīng)營資料；15、2012年11月6日執(zhí)法人員對原告經(jīng)營場所實施現(xiàn)場xx所作的現(xiàn)場筆錄1份以及現(xiàn)場xx照片。該組證據(jù)證明原告針對老年消費者實施消費欺詐、推銷“花旗”系列保健品，展開違法經(jīng)營的總體情況。

第三組證據(jù)：1、xx公司副總經(jīng)理童xx于2013年1月29日所作的筆錄1份（第1次）；2、xx公司營業(yè)執(zhí)照、食品衛(wèi)生許可證、“花旗”系列保健食品的相關(guān)批準(zhǔn)文件以及相關(guān)委托書；3、當(dāng)事人向xx公司采購“花旗”系列保健品的采購合同、產(chǎn)品照片、采購明細(xì)及庫存明細(xì)。該組證據(jù)證明原告向xx公司購進(jìn)“花旗”系列保健品。

第四組證據(jù)：1、原告副總經(jīng)理張xx2012年11月7日所作的筆錄1份；2、張xx管理10G的私人電話信息光盤；3、原告用于電話營銷的部分私人電話信息打印材料。該組證據(jù)證明原告自行搜集私人信息，用于電話營銷。

第五組證據(jù)：1、原告向員工制發(fā)的欺騙性話術(shù)培訓(xùn)資料；2、原告銷售經(jīng)理劉xx筆記本記載的欺騙性話術(shù)以及公司邀約老年人技巧。該組證據(jù)證明原告以欺騙性話術(shù)邀請老年消費者參加費用旅游。

第六組證據(jù)：1、原告贈送給老人消費者按的免費旅游貴賓券；2、原告組織的會銷活動現(xiàn)場照片；3、原告在會銷活動中使用的產(chǎn)品宣傳冊；4、原告在會銷活動中使用的對花旗制藥公司以及相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行虛假宣傳的視頻資料；5、原告銷售經(jīng)理劉xx于2012年11月13日所作的筆錄1份；6、原告員工（假冒醫(yī)生的身份）卜xx2012年11月7日、張xx2012年11月6日、何xx2012年11月6日所作的筆錄各1份；7、原告要求參加會銷活動的老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》樣張，該表作為假冒醫(yī)生“把脈”診斷的依據(jù)。該組證據(jù)證明原告針對老年消費者組織的名為免費旅游實為會銷活動，在會銷活動中，原告對花旗制藥公司的企業(yè)形象恩、“花旗”系列保健品的功效進(jìn)行虛假宣傳，虛構(gòu)所謂“死血”概念，演示“模擬實驗”以及假冒中醫(yī)“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品。

第七組證據(jù)：1、原告關(guān)于花旗制藥上海成立七周年慶典方案；2、原告月度會銷計劃；3、原告會銷接車安排表；4、原告產(chǎn)品銷售定貨單的樣張。該組證據(jù)證明原告通過會銷活動形式，推銷“花旗”系列保健品。

第八組證據(jù)：1、2013年4月3日，xx會計師事務(wù)所出具的《審計報告》xx業(yè)（2013）680號；2、原告出納王x工作電腦中提取的有關(guān)銷售收入、費用匯總的電子數(shù)據(jù)；3、原告繳納稅收的相關(guān)證明材料；4、原告法定代表人伍xx于2013年4月7日所作的筆錄1份。該組證據(jù)證明原告銷售“花旗”系列保健品的收入、成本及違法所得計算。

第九組證據(jù)：1、原告法定代表人伍xx于2013年3月11日所作的筆錄1份；2、原告副總經(jīng)理張xx于2013年3月11日所作的筆錄1份；3、xx公司內(nèi)部合作協(xié)議書、預(yù)支帳目及暫支單。該組證據(jù)證明原告違法經(jīng)營利潤的內(nèi)部分配及使用情況。

第十組證據(jù)：1、原告法定代表人伍xx于2013年2月27日所作的筆錄1份；2、原告副總經(jīng)理張xx于2013年2月22日所作的筆錄1份；3、原告2013年2月22日提交的《情況說明》；該組證據(jù)證明案發(fā)后原告向消費者退賠的相關(guān)情況。

第十一組證據(jù)：當(dāng)事人營業(yè)執(zhí)照、立案審批表、延期調(diào)查及再次延期調(diào)查的審批、《工商行政管理機關(guān)處罰程序規(guī)定》第五十七條、聽證告知書和送達(dá)回證；原告法定代表人伍xx2013年6月17日所作的關(guān)于放棄聽證的情況說明；行政處罰決定書、繳納罰沒款通知書及送達(dá)回證；政務(wù)公開書簽收單。該組證據(jù)證明相關(guān)的辦案程序合法。

第十二組證據(jù)：《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條、第五十六條第三項。該組證據(jù)作為被告適用的法律依據(jù)。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為第二組證據(jù)中伍xx的筆錄中無法反映存在消費欺詐的行為，而且工商機關(guān)在制作筆錄時有一定的誘導(dǎo)行為。第二組證據(jù)的證據(jù)2至證據(jù)7真實性不予認(rèn)可，相關(guān)當(dāng)事人都是受到了被告工作人員的誤導(dǎo)，當(dāng)時被告工作人員表示是以廣告法、反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行調(diào)查的，相關(guān)處罰金額會在20萬元左右，相關(guān)當(dāng)事人主觀的自任不能定為本案的證據(jù)。會銷模式是一種銷售模式。關(guān)于是否虛構(gòu)主體，消費者是否是因為虛構(gòu)的主體來購買產(chǎn)品原告也有異議，消費者完全是根據(jù)產(chǎn)品的療效來購買的。話述也是營銷的手段。相關(guān)的銷售額度應(yīng)該按照財務(wù)審計報告的結(jié)論來進(jìn)行計算認(rèn)定。第三組證據(jù)xx公司的相關(guān)筆錄無法證明原告存在消費欺詐，也與本案無關(guān)。對第五組證據(jù)有異議，僅僅針對一部分客戶采取了邀請旅游等方式進(jìn)行推銷，并非針對全部客戶。對被告適用的法律有異議，原告認(rèn)為本案應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》中的虛假宣傳進(jìn)行處罰。對于其他證據(jù)沒有異議。

根據(jù)以上質(zhì)證意見，本院確認(rèn)如下事實：xx公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后為65元/盒）的價格向xx公司采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個品種的“花旗”系列保健食品在上海地區(qū)銷售。上述產(chǎn)品均由xx公司向國家食品藥品監(jiān)督管理局等相關(guān)部門申報并獲得批準(zhǔn)文號。經(jīng)營過程中，原告為提高銷售量，自行搜集大量本市私人電話，以60歲以上的老年人作為目標(biāo)人群，要求員工使用公司統(tǒng)一設(shè)計、制作的《旅游話術(shù)》、《花旗基本話術(shù)》等含有欺騙性的預(yù)設(shè)話術(shù)，以假冒的美國花旗集團(tuán)、花旗銀行等名義邀請老年人免費參加其組織的旅游活動。為增加可信度，原告向愿意參加旅游的老人贈送價值668元的“美國花旗蘇州療養(yǎng)基地貴賓券”，該券所標(biāo)注的美國花旗蘇州療養(yǎng)基地及相關(guān)單位均為原告虛假杜撰。其組織的旅游，實質(zhì)為原告租借蘇州xx大酒店的會務(wù)場地，向老年人借機推銷“花旗”系列產(chǎn)品的會銷活動。會銷期間，原告在事前知悉“花旗”系列產(chǎn)品及出品單位的背景情況下，謊稱美國花旗集團(tuán)成立于1832年，播放“花旗”系列產(chǎn)品相應(yīng)治療作用等宣傳內(nèi)容的視頻或者PPT資料，并針對xx公司虛構(gòu)“死血”概念，借以所謂的模擬試驗，向老年人證明其“花旗·芯脈通”產(chǎn)品具有清除“死血”的作用，將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關(guān)節(jié)炎等疑難疾病的功效。為進(jìn)一步迷惑老年人，原告安排無行醫(yī)資質(zhì)的員工以“中醫(yī)”的名義，現(xiàn)場為老年人把脈，對照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》中所反映的疾病，相應(yīng)的逐一“診斷”老年人所患疾病，并借機推銷“花旗”系列保健食品，最后經(jīng)銷售人員以898元/盒（2012年2月前為798元/盒）價格向老年人銷售。經(jīng)上海xx會計師事務(wù)所有限公司對原告專項審計（xx業(yè)【2013】680號）反映，原告自2011年9月至2012年9月，銷售額總計20,532,458元；扣除產(chǎn)品采購、營銷費用等成本合計16,891,096.13元、向消費者退款2,365,535.00元、相關(guān)稅費12,795.92元，違法所得計1,263,030.95元。

xx總隊于2012年11月7日立案受理，因案情復(fù)雜，2013年2月1月、3月5日分別辦理了延長辦案期限的相關(guān)手續(xù)。被告認(rèn)定原告的行為違反了《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條的規(guī)定，擬對其作出行政處罰。xx總隊于2013年6月6日作出《行政處罰聽證告知書》，原告于6月17日撤回了聽證申請，放棄了聽證的權(quán)利。xx總隊于2013年6月18日作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

本院認(rèn)為，上海市人民政府法制辦公室2006年6月第四號《公告》明確，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，經(jīng)上海市人民政府授權(quán)，對xx總隊等93家具有行政處罰實施主體資格的單位名單予以公告，故xx總隊具有法定的行政處罰主體資格。xx總隊對不正當(dāng)競爭的行為有權(quán)作出處罰。因xx總隊不具備訴訟主體資格，相對人對其作出的處罰決定不服，應(yīng)以上海市xx工商行政管理局作為被告提起訴訟。

《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標(biāo)價等欺詐方法，損害消費者合法權(quán)益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使消費者作出錯誤意思表示的行為。本案中，原告針對老年消費者組織的名為免費旅游實為會銷活動，在會銷活動中，原告對花旗制藥公司的企業(yè)形象、“花旗”系列保健品的功效進(jìn)行虛假宣傳，虛構(gòu)所謂“死血”概念，演示“模擬實驗”以及假冒中醫(yī)“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品，應(yīng)屬于消費欺詐行為。xx總隊對原告的違法行為依法作出處罰，事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，本院應(yīng)予維持。原告認(rèn)為xx總隊認(rèn)定違法所得及適用法律上存在錯誤的觀點，缺乏相關(guān)法律及事實依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

維持上海市xx工商行政管理局xx總隊于2013年6月18日作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定的具體行政行為。

本案受理費人民幣50元，由原告負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。




審 判 長 孫海虹
審 判 員 崇毅敏
人民陪審員 朱惠銘
二〇一三年九月十二日
書 記 員 沈 懿