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（2014）徐行初字第21號

原告李軍民。
被告上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)，住所地上海市永嘉路383號。
法定代表人周衛(wèi)民，總隊(duì)長。
委托代理人陸冰。
委托代理人萬赟。
第三人上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地上海市桂林路396號29號樓708室。
法定代表人費(fèi)擁軍，總經(jīng)理。
委托代理人呂夏。
委托代理人蔡光亮。
原告李軍民不服投訴舉報(bào)處理答復(fù)訴被告上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)一案，于2013年12月27日向本院提起行政訴訟。本院受理后依法組成合議庭，于2014年2月14日公開開庭進(jìn)行了審理。原告李軍民，被告上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)的委托代理人陸冰、萬赟，第三人上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的委托代理人呂夏到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被告于2013年11月15日對原告作出(滬總)文舉答(2013)第04號投訴舉報(bào)處理答復(fù)書，答復(fù)原告：一、未發(fā)現(xiàn)上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在游戲內(nèi)設(shè)置了未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶同意的強(qiáng)制對戰(zhàn)的行為，無法認(rèn)定該公司有違反《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第十八條的規(guī)定的行為。二、未發(fā)現(xiàn)上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司從事網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)行為，該公司依法無須承擔(dān)《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第二十條第（三）項(xiàng)規(guī)定的保證用戶有效身份證件注冊并綁定與該用戶注冊信息相一致銀行賬戶的相關(guān)義務(wù)。三、上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲《征途2S》內(nèi)設(shè)置的“公測周年紀(jì)念幣”、“充值挖寶”和“琳瑯宮限時(shí)反”等網(wǎng)絡(luò)游戲活動，無法認(rèn)定當(dāng)事人的上述行為違反《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定：以隨機(jī)抽取等偶然方式，誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶采取投入法定貨幣或者網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣方式獲取網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)。
原告訴稱，其系上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司征途2S網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家，注冊的賬戶為fyyfhwy。在玩游戲的過程中，發(fā)現(xiàn)該游戲有以下違法行為，特申請被告履行法定職責(zé)予以查處：一、該游戲充滿了暴力對戰(zhàn)，在整個(gè)游戲過程中，都設(shè)置了未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶同意的強(qiáng)制對戰(zhàn)。其行為違反《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第十八條的規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：（一）不得在網(wǎng)絡(luò)游戲中設(shè)置未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶同意的強(qiáng)制對戰(zhàn)。二、在注冊游戲的時(shí)候，隨意可以使用任意身份證號碼完成注冊，且無綁定相應(yīng)銀行賬戶的選項(xiàng)，玩家可以隨意注冊小號，該行為違反了《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第二十條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：（三）提供服務(wù)時(shí),應(yīng)保證用戶使用有效身份證件進(jìn)行注冊，并綁定與該用戶注冊信息相一致的銀行賬戶。三、在游戲過程中，設(shè)置了公測周年紀(jì)念幣，第五次開啟就要花費(fèi)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣“軍票”100兩，可以隨機(jī)獲得物品。還有充值挖寶開瓶子的行為以及琳瑯宮限時(shí)返的活動都以隨機(jī)抽取等偶然方式，誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶采取投入法定貨幣或者網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣。其行為違反了《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第十八條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：（三）不得以隨機(jī)抽取等偶然方式，誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶采取投入法定貨幣或者網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣方式獲取網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)。被告于2013年6月28日收到原告履行法定職責(zé)申請以后，直至2013年11月15日向原告作出（滬總）文舉答（2013）第04號投訴舉報(bào)處理答復(fù)書。認(rèn)為：上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司《征途2S》網(wǎng)絡(luò)游戲不存在違法行為。原告認(rèn)為，被告沒有經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查，沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)查，所得的結(jié)論與事實(shí)不符，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。且行政復(fù)議實(shí)施細(xì)則和行政訴訟法司法解釋對申請履行法定職責(zé)期限規(guī)定是清楚的，其超過60日期限未給予原告回復(fù)應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)違法。請求依法撤銷被告作出的（滬總）文舉答（2013）第04號投訴舉報(bào)處理答復(fù)書。
被告辯稱，被告經(jīng)上海市政府規(guī)章授權(quán)，具有集中行使文化領(lǐng)域行政處罰權(quán)。投訴舉報(bào)處理答復(fù)書是根據(jù)調(diào)查作出的，所有的取證都是按照法律程序操作的。原告2013年6月28日提出申請后，被告2013年7月1日告知原告將依法進(jìn)行調(diào)查，是及時(shí)的�，F(xiàn)原告認(rèn)可了投訴舉報(bào)處理答復(fù)書第1項(xiàng)、第2項(xiàng)內(nèi)容。針對投訴舉報(bào)第3項(xiàng)內(nèi)容，被告認(rèn)為，有關(guān)規(guī)定是禁止直接投入法定貨幣進(jìn)行抽取。比如打游戲，需要用人民購幣買代幣，代幣就是虛擬貨幣，當(dāng)代幣投入游戲后就轉(zhuǎn)換為道具。點(diǎn)數(shù)是虛擬貨幣，存在于游戲之外，不能直接玩游戲，虛擬貨幣僅僅用于購買道具與產(chǎn)品服務(wù)，軍票或者血鉆是虛擬貨幣換取的，而虛擬道具就是進(jìn)入了游戲。道具的獲得是多樣的，可以用點(diǎn)數(shù)獲取，也可以從其他方式獲取，點(diǎn)數(shù)兌換道具不是唯一的方式。被告作出的投訴舉報(bào)處理答復(fù)書完全合法，請求予以維持。
第三人述稱，征途系列網(wǎng)絡(luò)游戲包括了《征途》與《征途2》游戲,《征途》就是征途V3.0,《征途2》就是征途2S。虛擬貨幣與虛擬道具在文化部的管理規(guī)定上有質(zhì)的區(qū)別，虛擬貨幣存在于程序之外的，如果進(jìn)入了游戲就是虛擬道具。充值獲取點(diǎn)數(shù)，第三人發(fā)行的巨人點(diǎn)數(shù)就是虛擬貨幣，可以充值于第三人的多款游戲，而一旦充值進(jìn)入征途2后，就成為道具，比如軍票、血鉆，道具不能反向流出游戲，這是單向流動的。《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》（二十）條規(guī)定的本意是不能用法定貨幣和虛擬貨幣直接投入游戲進(jìn)行抽簽、押寶等。第三人請求維持被告作出的投訴舉報(bào)處理答復(fù)書。
庭審中，被告出示以下證據(jù)、依據(jù)證明被訴具體行政行為合法：1.李軍民《履行法定職責(zé)申請書》及收件證明材料；2.互聯(lián)網(wǎng)稽查日志及聯(lián)網(wǎng)截屏照片；3.立案審批表；4.上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)告知及快遞送達(dá)證明材料；5.現(xiàn)場檢查筆錄及現(xiàn)場檢查照片；6.中華人民共和國文化部國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品備案通知單；7.國家新聞出版總署關(guān)于同意出版運(yùn)營國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲《征途2》的函；8.上海市新聞出版局關(guān)于同意出版運(yùn)營國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲《征途2》的函；9.國家新聞出版總署互聯(lián)網(wǎng)游戲出版物ISBN號登記《征途2》；10.《征途2》國家版權(quán)局計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書；11.上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》；12.上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；13.《關(guān)于提供投訴書面證明材料的通知》及送達(dá)證明材料；14.李軍民書面補(bǔ)充證明材料及收件證明材料；15.調(diào)查詢問通知及2013年7月9日、8月13日調(diào)查詢問筆錄；16.上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司《關(guān)于巨人游戲相關(guān)問題的答復(fù)》；17.2013年8月26日稽查五處約談李軍民情況說明；18.延長辦案期限審批表；19.案件終結(jié)審批表；20.投訴舉報(bào)處理答復(fù)書（滬總）文舉答（2013）第04號；21.行政復(fù)議答復(fù)通知書及行政復(fù)議答復(fù)書；22.駁回行政復(fù)議申請決定書。
被告出示的職權(quán)依據(jù)和法律法規(guī)依據(jù)為2010年5月28日上海市人民政府令第45號《上海市文化領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)辦法》第四條第一項(xiàng)，2010年6月3日文化部令第49號發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第三條、第三十一條、第三十二條、第三十三條。
經(jīng)質(zhì)證，原告表示：對證據(jù)1真實(shí)性沒有異議，但被告答復(fù)的期限超過了60日；對證據(jù)2真實(shí)性沒有異議，但是合法性有異議；對證據(jù)3合法性有異議，舉報(bào)的游戲是征途2S，不是征途，沒有針對性；對證據(jù)4三性均沒有異議；證據(jù)5現(xiàn)場檢查筆錄中反映了雖然不直接消耗點(diǎn)數(shù)，但是道具是由點(diǎn)數(shù)兌換而來。點(diǎn)數(shù)是由人民幣充值獲得的。道具的消耗就是點(diǎn)數(shù)的消耗；對證據(jù)5真實(shí)性沒有異議；對證據(jù)6三性沒有異議，備案的名稱是征途2，第三人游戲名稱是征途2Ｓ，對應(yīng)不上。第三人網(wǎng)站上沒有刊登網(wǎng)絡(luò)游戲暫行辦法第9條規(guī)定的內(nèi)容；對證據(jù)7意見同證據(jù)6，征途2與本案無關(guān)；對證據(jù)8、9、10意見同證據(jù)6，游戲名稱是征途2；對證據(jù)11、12、13三性沒有異議；證據(jù)14是本人提供的補(bǔ)充材料，原告把相關(guān)的問題都截圖出來了。公測紀(jì)念幣是隨機(jī)獲得道具，紀(jì)念幣無償打開五次，之后消耗軍票100兩，點(diǎn)數(shù)兌換軍票，點(diǎn)數(shù)就是虛擬貨幣。網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法規(guī)定了不能以隨機(jī)抽取等方式誘導(dǎo)用戶投入網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣。第48頁的圖也反映了獎品展示是誘導(dǎo)，是隨機(jī)出現(xiàn)的，不是一定出現(xiàn)的；證據(jù)15中的第一份筆錄真實(shí)性沒有異議，原告對有關(guān)軍票的說法得到了印證。軍票是點(diǎn)數(shù)直接兌換而來，而不是以血鉆兌換。不管什么鉆，都是要點(diǎn)數(shù)去兌換的，點(diǎn)數(shù)就是需要充值獲取的。游戲花費(fèi)道具這個(gè)觀點(diǎn)原告不能同意。應(yīng)該通過道具獲得的。對第二份筆錄理由也是同第一份筆錄；證據(jù)16不具有合法性。對證據(jù)17反映的內(nèi)容有異議，談話沒有向原告說明調(diào)查的情況，主要講了第三人對原告反映情況的看法，而沒有涉及被告調(diào)查的工作。原告沒有檢驗(yàn)過工作人員的證件；證據(jù)18不具有合法性，履行法定職責(zé)的期限就是60日，辦理延長手續(xù)沒有法律依據(jù)；證據(jù)19是不合法的；證據(jù)20就是被訴具體行政行為；對證據(jù)21、22真實(shí)性沒有異議，但是復(fù)議決定書是錯(cuò)誤的，要求履行法定職責(zé)不是責(zé)令行政處罰，期限是60日。立法本意在于限制隨意抽取，不是法定貨幣的轉(zhuǎn)換問題，間接投入也是投入，是在誘導(dǎo)用戶投入虛擬貨幣。被告適用法律條文在答辯期內(nèi)沒有提供，視為沒有法律依據(jù)。
第三人對被告出示的證據(jù)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均沒有異議。
第三人當(dāng)庭出示了原告的帳號、充值及消耗記錄信息。對此，原告與被告均表示沒有異議。
經(jīng)庭審質(zhì)證，本院確認(rèn)案件基本事實(shí)如下：第三人上海巨人網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)批準(zhǔn)出版并運(yùn)營的征途系列網(wǎng)絡(luò)游戲有《征途V3.0》(簡稱征途)和《征途2S》(簡稱征途2)組成。原告李軍民系玩家，認(rèn)為第三人有違法行為，于 2013年6月26日郵寄《履行法定職責(zé)書申請書》，要求被告上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)進(jìn)行查處，被告于2013年7月1日函告原告將依法進(jìn)行調(diào)查。被告在調(diào)查取證中，于 2013年7月15日向原告送達(dá)《關(guān)于提供投訴書面證明材料的通知》，原告于 2013年7月19日向被告提供部分補(bǔ)充材料，被告執(zhí)法人員于2013年8月26日就本案調(diào)查情況向原告進(jìn)行了告知。原告因要求責(zé)令上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)履行法定職責(zé)，于 2013年8月28日向上海市人民政府申請行政復(fù)議，被告于2013年11月15日對原告作出(滬總)文舉答(2013)第04號投訴舉報(bào)處理答復(fù)書，上海市人