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（2013）滬一中行終字第194號
上訴人（原審原告）A。
被上訴人（原審被告）甲單位。
上訴人A因工商行政處罰一案，不服上海市奉賢區(qū)人民法院（2013）奉行初字第26號行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年8月8日立案后，依法組成合議庭，于同年8月22日公開開庭審理了本案。上訴人A及其委托代理人、被上訴人甲單位的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2012年5月8日，甲單位收到乙單位移送材料，反映A涉嫌介紹他人參加傳銷。該局于當(dāng)日立案，經(jīng)調(diào)查，于2012年11月22日作出滬工商奉案處字［2012］第260201210484號《行政處罰決定書》，認(rèn)定：A于2010年5月注冊成為丙公司的普通會員（個人賬號：××）。2010年6月28日，A在交納人民幣7,000元保證金后獲得丙公司頒發(fā)的合格誠信渠道商授權(quán)書，會員級別從普通會員提升為合格誠信渠道商戶。成為五級誠信渠道商戶后，A通過QQ、發(fā)名片和直接介紹的方式介紹他人成為丙公司會員（成為某一級別的會員需交納相應(yīng)的保證金，會員可以發(fā)展其他會員），并通過直接發(fā)展會員和間接發(fā)展會員獲得保證金的返還和PV值的積累。同時(shí)，A及其直接和間接發(fā)展的會員在某某官方網(wǎng)（丙公司組織傳銷活動的平臺，網(wǎng)址：×××）購物，也可獲得PV值返還，最終A級別提升至一級誠信渠道商戶。從2010年5月注冊成為普通會員至2012年5月8日案發(fā)日止，A直接發(fā)展會員21人，邀請聯(lián)盟會員（直接發(fā)展會員和間接發(fā)展會員）總數(shù)為9,864人，返利提現(xiàn)、違法所得金額共計(jì)88,400元。甲單位認(rèn)為A有《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定所列舉的傳銷行為，構(gòu)成了介紹他人參加傳銷行為。根據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條第二款“有本條例第七條規(guī)定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！钡囊�(guī)定，責(zé)令A(yù)停止違法行為，并決定處罰如下：一、沒收A違法所得88,400元整；二、對A罰款100,000元整。
A收到《行政處罰決定書》后不服，申請行政復(fù)議，乙單位于2013年3月7日作出滬工商復(fù)字［2013］第8號《行政復(fù)議決定書》，維持甲單位作出的行政處罰決定。A仍不服，以其行為不構(gòu)成傳銷、外省市誠信渠道商涉嫌傳銷的，公安機(jī)關(guān)均已解除取保候?qū)徎虺蜂N案件等為由向原審法院提起行政訴訟，請求撤銷甲單位作出滬工商奉案處字［2012］第260201210484號《行政處罰決定書》的具體行政行為。
原審審理后認(rèn)為，甲單位具有在轄區(qū)內(nèi)查處傳銷的管理職權(quán)。A對于甲單位的職權(quán)依據(jù)、法律依據(jù)及執(zhí)法程序沒有異議，予以確認(rèn)。本案爭議焦點(diǎn)是A的行為是否構(gòu)成傳銷？《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定“下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的�！盇主張參加丙公司開設(shè)的某某官方網(wǎng)，其BMC經(jīng)營模式是合法的，并經(jīng)主流媒體宣傳推廣。由于網(wǎng)上購物便宜，其介紹朋友參加，沒有要求朋友發(fā)展下線，沒有以發(fā)展人頭數(shù)獲取報(bào)酬，其所獲得的收入是推廣業(yè)務(wù)由丙公司獎勵所得，其行為不構(gòu)成傳銷。甲單位認(rèn)為A通過QQ、發(fā)名片、直接介紹等方式發(fā)展會員形成聯(lián)盟，直接發(fā)展21人，邀請聯(lián)盟會員9,864人，并以發(fā)展會員情況為依據(jù)獲得報(bào)酬，其行為違反了法律禁止性規(guī)定，已構(gòu)成傳銷。A確認(rèn)其至今發(fā)展21人，邀請聯(lián)盟會員9,864人，在B的筆錄中，其陳述是經(jīng)A介紹注冊成為會員，具體由A操作，保證金通過A繳納，其上級渠道商是A，且在A太平洋網(wǎng)站會員中心的網(wǎng)頁截屏中，B邀請會員數(shù)為25人，邀請會員聯(lián)盟總數(shù)為33人。以上事實(shí)證明A與其發(fā)展的會員已經(jīng)形成上下線關(guān)系，且在此過程中，A提現(xiàn)返利的88,400元，其確認(rèn)其中4,200元是保證金的返還，885.19元是購物返利，其余部分A在甲單位調(diào)查的筆錄中也承認(rèn)是發(fā)展會員的返利。在庭審中，A則主張不是發(fā)展會員返利，而是丙公司對其獎勵，但并沒有提供證據(jù)證明獎勵的合法依據(jù)。A主張制作筆錄時(shí)，甲單位工作人員有強(qiáng)制威脅的行為，其受逼迫在筆錄上簽名，卻無證據(jù)加以證明。綜合上述情況，A與其介紹的會員形成上下線關(guān)系，并以發(fā)展會員獲得返利，其行為符合《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定的情形，構(gòu)成傳銷。至于A主張外省市渠道商涉嫌傳銷的，公安機(jī)關(guān)目前均解除取保候?qū)彛�足以證明其行為不構(gòu)成傳銷�！督�止傳銷條例》第四條規(guī)定：“工商行政管理部門、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為�！惫ど滩块T查處傳銷行為，對涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安機(jī)關(guān)立案偵查；公安機(jī)關(guān)立案偵查的涉嫌犯罪的傳銷案件，對經(jīng)偵查認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移交工商部門查處。因此，公安機(jī)關(guān)解除取保候?qū)�，不能證明A的行為不構(gòu)成傳銷。綜上，A要求撤銷甲單位作出的滬工商奉案處字［2012］第260201210484號《行政處罰決定書》的理由并不成立。遂根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回A的訴訟請求。案件受理費(fèi)50元，由A負(fù)擔(dān)。判決后，A不服，上訴于本院。
上訴人A上訴稱：被上訴人未提供足夠的證據(jù)證明上訴人要求其發(fā)展的會員發(fā)展其他人員加入，并實(shí)施了《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定的三種傳銷行為，被訴行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足；某某官方網(wǎng)的BMC運(yùn)營模式是創(chuàng)新的電子商務(wù)模式，會員交納的“誠信消費(fèi)履約保證金”可以通過在網(wǎng)站上購物等方式返還，和傳銷騙取“入門費(fèi)”有明顯區(qū)別，被訴行政處罰決定定性錯誤，上訴人介紹他人注冊成為丙公司會員并在某某官方網(wǎng)上購物的行為不構(gòu)成傳銷；丙公司董事長C涉嫌傳銷的刑事案件尚在審理中，被上訴人在該案尚無定論的情況下作出行政處罰決定錯誤。因此請求二審法院撤銷原判，改判撤銷被訴行政處罰決定。
被上訴人甲單位辯稱：丙公司的運(yùn)作模式符合傳銷的組織要件和計(jì)酬要件，該公司借用BMC之名，行傳銷之實(shí)，實(shí)質(zhì)是用后加入者交納的保證金按規(guī)則分配給之前的加入者，是典型的傳銷行為；上訴人與其直接和間接發(fā)展的會員形成上下線關(guān)系，并以發(fā)展會員的情況為依據(jù)獲得報(bào)酬，其獲利主要來源于三個部分：（1）自身保證金的返還，（2）購物消費(fèi)返利，（3）發(fā)展會員返利，在上訴人確認(rèn)的返利提現(xiàn)的88,400元中，自身保證金返還僅4,200元，購物返利885.19元，其余83,314.81元則均為發(fā)展會員的返利，故上訴人的行為已構(gòu)成介紹他人參加傳銷的違法行為；河南省駐馬店市中級人民法院已對丙公司不服丁單位行政處罰一案作出終審判決，認(rèn)定丙公司的行為已構(gòu)成傳銷。故被上訴人作出的行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審?fù)�審中，被上訴人甲單位仍以一審時(shí)已向原審法院提供的立案審批表、行政處罰聽證告知書、聽證筆錄、某某官方網(wǎng)授權(quán)書、有關(guān)誠信渠道商的文件、保證金收據(jù)、上訴人A會員賬戶網(wǎng)頁打印件、上訴人銀行卡及客戶交易查詢/打印單、對上訴人的《詢問（調(diào)查）筆錄》、對證人B的《詢問（調(diào)查）筆錄》、戊單位關(guān)于丙公司的情況介紹、己單位贛工商公字（2010）9號《關(guān)于對丙公司經(jīng)營行為的定性答復(fù)》、上訴人聽證后提供的材料、《禁止傳銷條例》等職權(quán)、事實(shí)、法律和程序方面的證據(jù)、依據(jù)證明其作出的行政處罰決定合法。上訴人對被訴行政處罰決定的職權(quán)依據(jù)、法律適用和執(zhí)法程序均無異議，但認(rèn)為被上訴人提供的證據(jù)不能證明其行為構(gòu)成傳銷。本院對上述證據(jù)、依據(jù)進(jìn)行了全面審查并聽取了雙方當(dāng)事人的舉質(zhì)證和訴辯稱意見后查明以上事實(shí)。
本院另查明，丁單位于2011年8月9日對丙公司作出行政處罰決定，認(rèn)定該公司構(gòu)成傳銷，責(zé)令立即改正違法行為，并作出沒收違法所得33,708,000元、罰款2,000,000元的行政處罰。丙公司訴至人民法院，河南省駐馬店市中級人民法院于2012年3月9日對丙公司不服丁單位行政處罰一案作出終審判決，認(rèn)定丙公司的行為已構(gòu)成要求被發(fā)展人員繳納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入資格的騙取入門費(fèi)式的傳銷違法行為，故駁回了丙公司要求撤銷該行政處罰決定的訴訟請求。
二審審理中，江西省南昌市中級人民法院于2013年8月26日對丙公司董事長C等人涉嫌傳銷一案作出一審判決，C犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，判處有期徒刑十年，并處罰金四千萬元。
本院認(rèn)為，根據(jù)《禁止傳銷條例》第四條、第八條的規(guī)定，被上訴人甲單位具有在其職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為并作出行政處罰決定的行政職權(quán)。
本案中，上訴人A于2010年5月注冊成為丙公司的普通會員，同年6月28日，上訴人在交納7,000元保證金后，會員級別從普通會員直接提升為五級誠信渠道商戶。后上訴人通過QQ、發(fā)名片和直接介紹的方式介紹他人成為丙公司會員，并通過直接和間接發(fā)展會員獲得保證金的返還和PV值的積累。同時(shí)，上訴人及其直接和間接發(fā)展的會員在某某官方網(wǎng)購物，也可獲得PV值返還。從2010年5月注冊成為普通會員至2012年5月8日案發(fā)日止，上訴人直接發(fā)展會員21人，直接和間接發(fā)展會員總數(shù)為9,864人，返利提現(xiàn)、違法所得金額共計(jì)88,400元。被上訴人甲單位據(jù)此認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成了《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定的介紹他人參加傳銷的違法行為，主要證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確。
《禁止傳銷條例》第二十四條第二款規(guī)定：“有本條例第七條規(guī)定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！北簧显V人甲單位認(rèn)定上訴人A的違法行為后，適用上述規(guī)定作出責(zé)令上訴人停止違法行為，以及沒收違法所得88,400元整、罰款100,000元整的行政處罰決定，適用法律正確。
被上訴人甲單位收到乙單位移送的反映上訴人A涉嫌介紹他人參加傳銷的材料后，經(jīng)調(diào)查查明上訴人的違法事實(shí)，在組織聽證聽取了上訴人的陳述和申辯后，作出被訴行政處罰決定，執(zhí)法程序合法。
本案審理中，上訴人A堅(jiān)持主張其介紹他人注冊成為丙公司會員并在某某官方網(wǎng)上購物的行為不構(gòu)成傳銷。對此本院認(rèn)為，《禁止傳銷條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會穩(wěn)定的行為�！北景钢�，上訴人A介紹他人注冊成為丙公司的會員，被發(fā)展人員在交納相應(yīng)數(shù)額的“保證金”后才能獲得發(fā)展其他人員加入的資格，再以同樣的方式發(fā)展其他人員加入，由此形成上下線關(guān)系，共同參與丙公司的“經(jīng)營活動”。在此過程中，上訴人不僅以其直接發(fā)展的會員交納保證金、在網(wǎng)站上購物和發(fā)展會員的情況為依據(jù)收回保證金和獲得返利，亦以其間接發(fā)展的會員的“業(yè)績”為依據(jù)計(jì)算報(bào)酬，由此形成了會員聯(lián)盟，處于上訴人下線的會員也只能通過復(fù)制這種“上下線”模式才能獲取利益。根據(jù)上訴人的陳述和本院調(diào)查查明的事實(shí)，上訴人返利提現(xiàn)的88,400元違法所得中，自身保證金返還為4,200元，在網(wǎng)站上購物返利為885.19元，其余83,314.81元均為發(fā)展會員的返利，可見上訴人的收益絕大部分來自于發(fā)展下線，這種運(yùn)作模式的核心并非在某某官方網(wǎng)上購物，而是以銷售商品等經(jīng)營活動為名，要求參加者以交納費(fèi)用或者購買商品等方式獲得會員資格，按照一定順序組成層級，并按丙公司制定的規(guī)則給予不同級別的會員相應(yīng)的返利，已符合傳銷的定義和計(jì)酬方式。因此，上訴人及其會員聯(lián)盟在某某官方網(wǎng)上購物的事實(shí)使其傳銷行為具有隱蔽性，但并不改變該行為為傳銷的本質(zhì)。
綜上所述，被上訴人甲單位作出的行政處罰決定具有職權(quán)依據(jù)、主要證據(jù)充分、適用法律正確、處罰程序合法、處罰幅度合理。原審判決駁回上訴人A要求撤銷行政處罰決定的訴訟請求并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。上訴人的上訴請求及理由缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人A負(fù)擔(dān)（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 周瑤華
代理審判員 侯 俊
代理審判員 樊華玉
二○一三年十月八日
書 記 員 孫 瑩