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（2015）屯刑初字第00005號
公訴機關(guān)安徽省黃山市屯溪區(qū)人民檢察院。
被告人楊某，男，1974年12月10日出生，漢族，高中文化，公司職員，戶籍地安徽省黟縣，住黃山市屯溪區(qū)。曾因犯交通肇事罪于2001年被安徽省黟縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月。因涉嫌非法經(jīng)營罪于2012年5月4日被黃山市公安局取保候?qū)彛?013年5月6日被黃山市屯溪區(qū)人民檢察院續(xù)保，2014年5月6日被黃山市屯溪區(qū)人民檢察院解除取保候?qū)彙?014年12月19日，我院決定對被告人楊某取保候?qū)彙?br> 辯護人蔣思清，安徽金天都律師事務(wù)所律師。
黃山市屯溪區(qū)人民檢察院以屯檢刑訴（2014）174號起訴書指控被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，于2014年12月16日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。黃山市屯溪區(qū)人民檢察院指派檢察員江佳俊出庭支持公訴，被告人楊某及其辯護人蔣思清均到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
黃山市屯溪區(qū)人民檢察院指控：2011年6月，被告人楊某與胡某甲共同出資組建了黃山鑫鴻昌投資咨詢有限公司（以下簡稱黃山鑫鴻昌公司），楊某系該公司的法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理及實際經(jīng)營負責(zé)人。2011年8月20日，楊某在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準的情況下，以黃山鑫鴻昌公司的名義與湖南維財大宗貴金屬交易所有限公司（以下簡稱湖南維財公司）安徽省省級代理商合肥同順投資管理有限公司（以下簡稱合肥同順公司）簽訂市場開發(fā)合作協(xié)議，成為湖南維財公司在安徽省黃山市市級代理商。2011年底至2012年1月，楊某在黃山市屯溪區(qū)租賃房屋作為公司經(jīng)營場所，以黃山鑫鴻昌公司的名義招聘業(yè)務(wù)員，由業(yè)務(wù)員采用電話營銷、網(wǎng)絡(luò)營銷等方式招攬客戶，與客戶簽訂協(xié)議書，介紹客戶通過湖南維財公司網(wǎng)上交易平臺進行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無實物黃金“期貨交易”。期間，楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義發(fā)展縣區(qū)級代理商2家，發(fā)展客戶20人，實際發(fā)生交易13人，客戶總投入82.75萬元作為交易所需保證金，通過湖南維財公司網(wǎng)上交易平臺進行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無實物黃金“期貨交易”，成交金額計43076039.07元，產(chǎn)生交易傭金共計105997.2元，湖南維財公司按照總傭金的70%返還給合肥同順公司，共計74198.04元，合肥同順公司按照總傭金的60%結(jié)算給楊某，楊某從中獲取傭金，非法獲利5萬元。
公訴機關(guān)為指控上述事實成立，移交本院并在庭審中舉證的主要證據(jù)材料有：公安機關(guān)從楊某公司扣押的銀行存折、銀行卡等物證；《市場開發(fā)合作協(xié)議書》、扣押物品、文件清單、領(lǐng)條、銀行帳戶歷史明細清單、現(xiàn)金日記本、《歸案情況說明》等書證；證人胡某甲、杜某某、胡某乙等人證言；被告人楊某的供述與辯解；搜查筆錄及現(xiàn)場搜查照片、遠程勘驗工作記錄等。
公訴機關(guān)認為，被告人楊某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營變相期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營數(shù)額達82.75萬元，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。提請本院依法判處。
被告人楊某對公訴機關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪的事實及定性均不持異議，但辯稱其非法獲利數(shù)額在3萬元左右且經(jīng)營虧損，由法庭依法認定非法獲利數(shù)額。當(dāng)庭表示自愿認罪，請求對其從輕處罰。
被告人楊某的辯護人的辯護意見是：一、關(guān)于本案事實。本案中，公訴機關(guān)指控被告人楊某非法經(jīng)營數(shù)額為82.75萬元的事實不清、證據(jù)不足，但因被告人楊某當(dāng)庭予以認可，辯護人不持異議，并認為即使非法經(jīng)營數(shù)額未達指控數(shù)額，但至少已達到了立案追訴標準，故對公訴機關(guān)指控的罪名不持異議；關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人楊某非法獲利5萬元，認為沒有確實充分的證據(jù)予以證實，如扣除其經(jīng)營中支付他人傭金及公司正常支出，其處于虧損狀態(tài)。二、關(guān)于對被告人楊某的量刑。被告人楊某具有如實供述罪行、自愿認罪、退贓等情節(jié)，且系初犯、偶犯，建議法庭對其從輕處罰并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：2011年6月，被告人楊某與胡某甲共同出資設(shè)立了黃山鑫鴻昌公司，租賃黃山市屯溪區(qū)黃山城市花園1-6幢E區(qū)中側(cè)17號房屋作為公司經(jīng)營場所，公司核準經(jīng)營范圍為投資咨詢服務(wù)（不包括黃金及期貨業(yè)務(wù)），楊某系該公司的法定代表人及實際經(jīng)營負責(zé)人。
2011年8月20日，被告人楊某作為黃山鑫鴻昌公司的負責(zé)人，在未明確湖南維財公司是否具備黃金或期貨交易經(jīng)營資質(zhì)的情況下，為非法牟利，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，以黃山鑫鴻昌公司的名義與湖南維財公司安徽省省級代理商合肥同順公司簽訂《市場開發(fā)合作協(xié)議書》，成為湖南維財公司在安徽省黃山市的市級代理商，雙方約定黃山鑫鴻昌公司開發(fā)客戶每交易一手提成傭金的60%作為服務(wù)費。此后，被告人楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義招聘業(yè)務(wù)員，由業(yè)務(wù)員采用電話營銷、網(wǎng)絡(luò)營銷等方式招攬客戶，與客戶簽訂《零售客戶協(xié)議》等，介紹客戶通過湖南維財公司網(wǎng)上交易平臺進行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無實物黃金“期貨交易”，并安排杜某某為客戶提供開戶等服務(wù)。在此期間，楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義發(fā)展縣區(qū)級代理商2家，發(fā)展客戶姚某某等20人（實際發(fā)生交易的13人）�？蛻艨偼度虢灰姿�需保證金合計82.75萬元，通過湖南維財公司網(wǎng)上交易平臺進行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無實物黃金“期貨交易”，成交金額計43076039.07元，產(chǎn)生交易傭金共計105997.2元，湖南維財公司按照總傭金的70%返還給合肥同順公司，共計74198.04元，合肥同順公司按照總傭金的60%結(jié)算給楊某，楊某從中獲取傭金，實際非法獲利3萬元。
另查明：湖南維財公司提供黃金交易平臺并組織客戶進行黃金交易的經(jīng)營行為，是采用集中交易模式進行標準化合約交易，在交易中實行當(dāng)日無負債結(jié)算制度并采用保證金模式，且保證金收取比例低于合約標的額的20%，符合《期貨交易管理條例》規(guī)定的變相期貨的特征，該公司不屬于合法設(shè)立的期貨交易場所。黃山鑫鴻昌公司自成立后，主要經(jīng)營業(yè)務(wù)為非法經(jīng)營黃金“期貨交易”，不屬于中國證監(jiān)會批準的合法期貨經(jīng)營機構(gòu)。
本案在審理過程中，被告人楊某退出違法所得3萬元。
上述事實，有公訴機關(guān)舉證、質(zhì)證并經(jīng)法庭認證的以下證據(jù)予以證實：
一、查扣在案的電腦主機十六臺、筆記本電腦一臺、存折兩本、銀行卡四張等物證，證明被告人楊某使用上述物品提供交易平臺供客戶進行期貨交易的事實。
二、書證
1.黃山鑫鴻昌公司注冊登記資料，證明黃山鑫鴻昌公司的成立時間、住所、注冊資金、股東、法定代表人及公司經(jīng)營范圍為投資咨詢服務(wù)的事實。
2.黃山鑫鴻昌公司與合肥同順公司簽訂的《市場開發(fā)合作協(xié)議書》、《會員資格申請表》、《湖南維財大宗金屬交易所服務(wù)費協(xié)議》，證明2011年8月20日，兩公司達成協(xié)議，甲方（合肥同順公司）授權(quán)乙方（黃山鑫鴻昌公司）承擔(dān)湖南維財公司在當(dāng)?shù)亻_發(fā)市場，作為湖南維財公司的會員單位，乙方在指定地區(qū)進行市場開發(fā)，向客戶宣傳、介紹相關(guān)業(yè)務(wù)、營銷活動、優(yōu)惠內(nèi)容等。乙方開發(fā)客戶每交易一手提成傭金的60%作為乙方的服務(wù)費等事實。
3.黃山鑫鴻昌公司與姚某某等客戶簽訂的《委托墊資合作協(xié)議書》、《零售客戶協(xié)議》、《配資申請書》等，證明楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義與客戶簽訂協(xié)議書等，約定客戶保證首次注入交易帳戶的風(fēng)險保證金不低于2萬元且保證交易過程中盤中結(jié)余交易保證金不少于總交易保證金的30%等事實。
4.黃山鑫鴻昌公司客戶數(shù)據(jù)明細表等三張表，該證據(jù)系偵查機關(guān)蓋章提交，載明楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義發(fā)展客戶20人，其中實際交易13人，客戶保證金總投入82.75萬元等事實。
5.公安機關(guān)出具的《情況說明》，證明在案的黃山鑫鴻昌公司客戶數(shù)據(jù)明細表等三張表的來源，系委托湖南警方從湖南維財交易所服務(wù)器下載所得數(shù)據(jù)的事實。
6.日記本、現(xiàn)金日記本各一本，證明黃山鑫鴻昌公司記錄的獲利情況及公司日常財物等事實。
7.扣押物品、文件清單，證明偵查機關(guān)對涉案贓款贓物依法進行扣押的事實。
8．《歸案情況說明》，證明偵查機關(guān)于2012年5月4日依法傳喚了該公司法定代表人楊某到黃山市公安局接受調(diào)查的事實。
9.中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局函（湘證（2011）261號），證明湖南維財公司不屬于合法設(shè)立的期貨交易場所的事實。
10.中國人民銀行長沙中心支行出具的復(fù)函，證明湖南維財公司提供黃金交易平臺并組織客戶進行黃金交易的經(jīng)營行為，是采用集中交易模式進行標準化合約交易，在交易中實行當(dāng)日無負債結(jié)算制度并采用保證金模式，且保證金收取比例低于合約標的額的20%，符合《期貨交易管理條例》規(guī)定的變相期貨的特征的事實。
11.刑事判決書，證明合肥同順公司、湖南維財公司的相關(guān)責(zé)任人員因從事變相期貨交易被當(dāng)?shù)胤ㄔ阂苑欠ń?jīng)營罪判處刑罰的事實。
三、證人證言
1.證人杜某某證言，其于2011年6月至2012年4月在黃山鑫鴻昌公司從事出納工作，證明黃山鑫鴻昌公司通過加盟代理，以電話營銷等方式發(fā)展客戶，其中代理湖南維財公司的傭金收入是從上級代理商合肥同順公司收取，作為公司的收入，這些傭金是由合肥同順公司直接打至楊某個人建行帳戶的事實。
2.證人胡某乙、張某（黃山鑫鴻昌公司業(yè)務(wù)員）證言，證明黃山鑫鴻昌公司是湖南維財公司在黃山市的代理商，通過發(fā)展客戶與客戶簽訂協(xié)議書，客戶提供身份證、銀行帳號等然后上傳至合肥同順公司，之后合肥同順公司把湖南維財公司給客戶的帳號、密碼發(fā)過來，客戶然后在湖南維財交易平臺進行黃金交易操作，需要繳納一定的保證金，在交易平臺可以進行放大交易，可以買漲買跌，每交易一手湖南維財公司從中收取一定費用作為傭金，如果客戶的保證金低于30%，系統(tǒng)就會按時價強行平倉等事實。并證明胡某乙在黃山鑫鴻昌公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員期間，通過其丈夫姚某某、表姐梁某某的名義與黃山鑫鴻昌公司簽訂了投資協(xié)議等，在湖南維財交易平臺進行了黃金期貨交易，共投資2萬元，投資期間虧損了1萬余元的事實。
3.證人龐某、胡某丙等人的證言，證明其與黃山鑫鴻昌公司簽訂協(xié)議，協(xié)議要求繳納一定的保證金，且每次交易時的保證金額上的余額不能低于購買金額的30%，如果低于這個比例系統(tǒng)就會強行平倉，進行交易時可以將交易資金放大到100倍內(nèi)。在整個交易期間未盈利，都是虧損的事實。
四、被告人楊某的供述和辯解，證明其于2011年6月與胡某甲共同出資設(shè)立了黃山鑫鴻昌公司，同年8月20日與合肥同順公司簽訂《市場開發(fā)合作協(xié)議》并繳納加盟費后成為湖南維財公司的代理商，從事黃金期貨經(jīng)營。通過公司業(yè)務(wù)員招攬客戶，與客戶簽訂投資合同，客戶開設(shè)湖南維財公司的個人交易帳戶并需要在個人交易帳戶內(nèi)存入一定數(shù)額的保證金，再通過湖南維財公司的交易平臺軟件進行黃金交易。在交易中，既有放大交易制度也有強行平倉制度�？蛻裘拷灰滓皇趾�南維財公司從中收取一定比例的傭金，合肥同順公司從中提取70%，黃山鑫鴻昌公司再從合肥同順公司分得傭金的60%。代理期間，其以黃山鑫鴻昌公司名義共發(fā)展客戶20人，實際投資交易13人，客戶總?cè)虢?2.75萬元，出金461583.74元，傭金105997.2元，合肥同順公司一共返還其傭金3萬多元的事實。
五、搜查筆錄，證明2012年5月4日黃山市公安局依法對黃山鑫鴻昌公司位于屯溪區(qū)黃山城市花園1-6幢E區(qū)中側(cè)17號的經(jīng)營場所及被告人楊某的承租房進行搜查，查獲并扣押相關(guān)涉案物品的事實。
六、黃公（網(wǎng)安）勘（2012）006號遠程勘驗工作記錄及光盤，證明2012年5月4日黃山市公安局網(wǎng)安支隊接受偵查機關(guān)委托，對“鑫鴻昌”網(wǎng)站及該網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)推廣情況實施遠程勘驗檢查，提取到2個數(shù)據(jù)庫文件、2個取證屏幕錄像的事實。
以上證據(jù)來源合法，具有真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，且相互印證，本院予以確認。
關(guān)于被告人楊某的非法獲利數(shù)額如何認定問題。本案中，被告人楊某否認公訴機關(guān)指控的非法獲利數(shù)額5萬元，認為獲利數(shù)額在3萬元左右。經(jīng)查，公訴機關(guān)舉證中能夠直接證明楊某非法獲利數(shù)額的三張明細表，系委托湖南長沙警方從湖南維財交易服務(wù)器上下載提供，但因該證據(jù)屬于電子數(shù)據(jù)，既沒有湖南長沙警方的下載提取過程說明，也沒有證據(jù)來源、收集程序、收集方式的說明，電子證據(jù)的形式要件存在瑕疵；但結(jié)合本案中的公司現(xiàn)金日記簿所記載的獲利數(shù)額及通過銀行轉(zhuǎn)賬的數(shù)額，同時結(jié)合被告人楊某當(dāng)庭供述和證人證言，相互印證的證據(jù)部分能夠證實其非法獲利在3萬元左右，至于其經(jīng)營虧損是否屬實沒有證據(jù)證實，且與非法獲利沒有直接關(guān)聯(lián)，從中扣除缺乏事實及法律依據(jù)。故本院認定其非法獲利3萬元。被告人楊某及其辯護人關(guān)于全部扣除的意見，本院不予采納。關(guān)于被告人楊某具有如實供述罪行、自愿認罪、退贓等情節(jié)，且系初犯、偶犯，可以從輕處罰的辯護觀點，符合本案事實及法律規(guī)定，依法予以采納。
本院認為：被告人楊某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營變相期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營數(shù)額達82.75萬元，屬情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控被告人楊某非法經(jīng)營的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人楊某到案后如實供述罪行，當(dāng)庭自愿認罪，退出全部贓款，依法可以從輕處罰。綜合被告人楊某的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第四十五條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬元；
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。所判罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納）。
二、違法所得三萬元予以追繳，上繳國庫；
三、電腦主機十六臺、筆記本電腦一臺、存折兩本、銀行卡四張等涉案物品予以沒收。
如不服本判決，可在接到本判決書第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省黃山市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)遞交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　程小玲
審　判　員　　錢貴明
人民陪審員　　許毅龍
二〇一五年一月十五日
書　記　員　　程　波