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（2015）平刑初字第108號
公訴機關福建省平和縣人民檢察院。
被告人鄧某甲，男，1976年4月15日出生，漢族，小學文化，務工，住福建省漳州臺商投資區(qū)。因涉嫌假冒注冊商標于2014年8月21日被平和縣公安局刑事拘留，同年9月4日被取保候審。
被告人鄧某乙，男，1980年4月21日出生，漢族，初中文化，經(jīng)商，戶籍地福建省武平縣，暫住地福州市晉安區(qū)。因涉嫌假冒注冊商標于2013年11月11日被平和縣公安局刑事拘留，同年12月19日取保候審，2014年12月12日被監(jiān)視居住。
辯護人藍潮永，福建南州律師事務所律師。
被告人鄧某甲、鄧某乙被控假冒注冊商標一案，平和縣人民檢察院于2014年12月30日以平檢公刑訴（2014）430號起訴書向本院提起公訴。本院于2014年12月30日立案，依法組成合議庭，于2015年3月19日、3月30日公開開庭審理了本案，平和縣人民檢察院指派檢察員楊藝鴻出庭履行，被告人鄧某甲、鄧某乙及其辯護人藍潮永等到庭參加了訴訟�，F(xiàn)已審理終結。
平和縣人民檢察院指控，2013年3月起，被告人鄧某甲、鄧某乙承租位于福建省龍海市龍佳山莊附近一平房作為生產(chǎn)工廠，進行假冒“綠爾康”、“豐瑞隆”注冊商標的消毒產(chǎn)品生產(chǎn)及銷售。2013年11月11日案發(fā)時，被告人鄧某甲、鄧某乙共生產(chǎn)假冒“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏、“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑、“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑的數(shù)量分別為4870盒、7200盒、1180盒，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣69000元。另公安機關在作案現(xiàn)場查扣假冒“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏外包裝盒25150個，“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏塑料殼30000個，“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑外包裝盒17750個，“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑小包裝盒25000個。經(jīng)鑒定，查獲的包裝盒共計價值14064元（人民幣，幣種下同）。
指控認為，被告人鄧某甲、鄧某乙未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與商標所有人相同的商標，情節(jié)嚴重，其行為已構成假冒注冊商標罪。在共同犯罪中，鄧某甲、鄧某乙均起主要作用，均是主犯。為支持上述指控，公訴機關提供：被告人鄧某甲、鄧某乙的供述和辯解，證人林某甲等六人的證言，平和縣價格認證中心出具的《價格鑒定結論意見書》等鑒定意見，扣押的作案工具、產(chǎn)品等物證，商標注冊證，戶籍證明，到案經(jīng)過等為證據(jù)。提請法院適用《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二十五條，第二十六條、第六十七條的規(guī)定給予懲處。
被告人鄧某甲、鄧某乙對公訴機關的指控均沒有異議。鄧某乙的辯護人主要的辯護意見：鄧某乙具有坦白情節(jié)，建議對鄧某乙從輕處罰并宣告緩刑。
經(jīng)審理查明，2013年3月起，被告人鄧某甲、鄧某乙未經(jīng)“綠爾康”和“豐瑞隆”注冊商標所有人的許可，以龍海市龍佳山莊附近一民房為場所，共同出資進行假冒“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏、“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑和“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑的生產(chǎn)及銷售。2013年11月11日，公安機關在作案現(xiàn)場查獲“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑2240盒、“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑1330盒、“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏外包裝盒25150個，“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏塑料殼30000個，“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑外包裝盒17750個，“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑小包裝盒25000個。經(jīng)鑒定，上述查獲的包裝盒及塑料殼價值共計14064元。鄧某甲的賬本記載銷售的情況為“綠爾康”寶寶濕疹乳膏12070盒、“豐瑞隆”玉膚霜7720盒、“豐瑞隆”膚達康2250盒；鄧某乙的賬本記載銷售的情況為“綠爾康”寶寶濕疹乳膏300盒、“豐瑞隆”玉膚霜1140盒。
另查明，“綠爾康”圖形注冊商標的權利人為江西綠爾康生物藥業(yè)有限公司，核定使用商品為第五類，包括消毒劑、膏劑等，注冊有效期限為2008年3月21日至2018年3月20日；“豐瑞隆”圖形注冊商標的權利人為合肥豐瑞隆生物科技有限公司，核定使用商品為第五類，包括消毒劑等，注冊有效期限為2010年9月28日至2020年9月27日。2013年1月至11月，鄧某甲、鄧某乙向合肥豐瑞隆生物科技有限公司公司購買“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑和“豐瑞隆牌”膚達康抗菌劑共21件，每件300盒，共計6300盒。
2013年11月11日，鄧某乙在平和縣安厚鎮(zhèn)被公安機關抓獲；2014年8月21日，鄧某甲在漳州市角美鎮(zhèn)被公安機關抓獲歸案。在本院審理期間，鄧某甲、鄧某乙分別向本院繳納款項20000元、30000元。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1.現(xiàn)場勘查筆錄及方位圖，證實現(xiàn)場位于龍海市龍佳山莊附近一民房內(nèi)，以及現(xiàn)場的基本情況。
2.搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、照片，證實公安機關對案發(fā)現(xiàn)場進行搜查，當場查扣銷售賬本二冊、送貨單、“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑等物品，其中“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑2240盒、“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑1330盒、“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏外包裝盒25150個，“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏塑料殼30000個，“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑外包裝盒17750個，“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑小包裝盒25000個。
3.平和縣公安局出具的到案經(jīng)過，證實鄧某乙于2013年11月11日在平和縣安厚鎮(zhèn)被公安機關抓獲，鄧某甲于2014年8月21日在漳州市角美鎮(zhèn)被公安機關抓獲歸案。
4.證人林某乙、陳某、賴某甲、林某丙、賴某乙的證言及辨認筆錄，證實上述五人曾向一名業(yè)務員購買“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏，每盒售價或5.5元或6元。并辨認出該業(yè)務員為鄧某乙。
5.證人林某甲的證言，證實2013年11月11日其和丈夫鄧某乙到平和縣銷售藥品。
6.平和縣衛(wèi)生局出具的回復函、消毒產(chǎn)品名單，證實“綠爾康“牌寶寶濕疹乳膏、“豐瑞隆”牌玉膚霜、“豐瑞隆”牌膚達康均屬于消毒產(chǎn)品。
7.江西綠爾康生物藥業(yè)有限公司出具的商標注冊證、合肥豐瑞隆生物科技有限公司出具的商標注冊證，證實注冊商標“綠爾康”核定使用商品為第五類，包括消毒劑等，注冊有效期限為2008年3月21日至2018年3月20日；注冊商標“豐瑞隆”核定使用商品為第五類，包括消毒劑等，注冊有效期限為2010年9月28日至2020年9月27日。
8.江西綠爾康生物藥業(yè)有限公司和合肥豐瑞隆生物科技有限公司出具的回函，證實涉案寶寶濕疹乳膏不屬于江西綠爾康生物藥業(yè)有限公司生產(chǎn)銷售；涉案玉膚霜、膚達康系假冒合肥豐瑞隆生物科技有限公司商標的假冒偽劣產(chǎn)品。
9.合肥豐瑞隆生物科技有限公司出具的提貨證明，證實鄧某甲、鄧某乙于2013年1月份至11月份在該公司購買“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑和“豐瑞隆牌”膚達康抗菌劑共21件，每件300盒，共計6300盒。
10.被告人鄧某甲的供述，供認其未經(jīng)“綠爾康”和“豐瑞隆”注冊商標所有人的許可，于2013年3月起和鄧某乙共同出資進行假冒“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏、“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑和“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑的生產(chǎn)及銷售。三種產(chǎn)品銷售平均價格為4元至4.5元。其和鄧某乙將銷售情況詳細記錄在筆記本中，并對筆記本進行辨認，確認公安機關統(tǒng)計的銷售數(shù)據(jù)無誤，其共銷售“綠爾康”寶寶濕疹乳膏12070盒，“豐瑞隆”玉膚霜7720盒，“豐瑞隆”膚達康2250盒。
11.被告人鄧某乙的供述，供認其未經(jīng)“綠爾康”和“豐瑞隆”注冊商標所有人的許可，2013年3月起和鄧某甲共同出資進行假冒“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏、“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑和“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑的生產(chǎn)及銷售。三種產(chǎn)品銷售平均價格為4元至5元。其和鄧某甲將銷售情況詳細記錄在筆記本中，并對筆記本進行辨認，確認公安機關統(tǒng)計的銷售數(shù)據(jù)無誤，其共銷售“綠爾康”寶寶濕疹乳膏300盒，“豐瑞隆”玉膚霜1140盒。
12.戶籍證明，證實鄧某甲、鄧某乙的基本身份情況。
13.平和縣價格認證中心出具的價格鑒定意見書，證實“綠爾康”牌寶寶濕疹膏外包裝盒、“綠爾康”牌寶寶濕疹膏內(nèi)包裝瓶、“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑外包裝盒、“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑外包裝盒的鑒定價格分別為4024元、3200元、2840元、4000元。
14.現(xiàn)金存款憑證，證實鄧某甲、鄧某乙分別向本院繳納款項
20000元、30000元。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，且能相互印證，本院予以確認。
關于非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題。本案中，鄧某甲、鄧某乙在偵查階段多次供述向江西綠爾康生物藥業(yè)有限公司購買“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏7500盒，公訴機關對二被告人的供述無法排除真實性，根據(jù)疑點歸于被告人的原則，應認定二被告人向江西綠爾康生物藥業(yè)有限公司購買“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏7500盒屬實，故假冒“綠爾康”牌寶寶濕疹乳膏的數(shù)量應是已銷售的數(shù)量減去向注冊商標權利人購買的正品數(shù)量，計算為4870盒；假冒“豐瑞隆”牌玉膚霜抗菌劑和“豐瑞隆”牌膚達康抗菌劑的數(shù)量應是現(xiàn)場扣押的未銷售產(chǎn)品和已銷售產(chǎn)品的數(shù)量之和減去向注冊商標權利人購買的正品數(shù)量，計算為8380盒。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)雖無法準確計算上述三種產(chǎn)品實際銷售平均價格，但鄧某甲供述的實際銷售平均價格為4-4.5元，鄧某乙供述實際銷售平均價格為4-5元，該供述雖與證人證言不一致，但鄧某乙能就差價作出合理解釋，應就低認定實際銷售平均價格為4元。綜上，鄧某甲、鄧某乙的非法經(jīng)營數(shù)額應為53000元。
本院認為，被告人鄧某甲、鄧某乙未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重，其行為均已構成假冒注冊商標罪。在共同犯罪中，鄧某甲、鄧某乙起主要作用，均是主犯，應當按照各自所參與的犯罪處罰。到案后能如實供述主要犯罪事實，均可從輕處罰。二被告人生產(chǎn)假冒注冊商標的嬰幼兒用品，應酌情從重處罰。公訴機關指控非法經(jīng)營數(shù)額69000元有誤，予以更正，其他指控，事實清楚，證據(jù)確實充分，建議適用法律的意見正確，予以采納。關于鄧某乙的辯護人提出鄧某乙坦白情節(jié)，建議對鄧某乙從輕處罰并宣告緩刑的辯護意見，經(jīng)查，與事實和法律規(guī)定不符，不予采納。
依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第四十二條、第四十四條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十四條、第六十七條第三款和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第一項、第八條、第十二條、第十三條第一款和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條的規(guī)定的規(guī)定，判決如下：
一、被告人鄧某甲犯假冒注冊商標罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣四萬元（已繳納二萬元），除已繳納的外，限本判決生效后一個月內(nèi)繳納（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2015年8月15日止）。
二、被告人鄧某乙犯假冒注冊商標罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣四萬元（已繳納二萬元），除已繳納的外，限本判決生效后一個月內(nèi)繳納（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2015年6月22日止）。
三、扣押在案的假冒注冊商標的商品及工具予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向漳州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　賴賢平
審　判　員　　楊淑藝
人民陪審員　　林春香
二〇一五年三月三十日
書　記　員　　李朱方