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（2015）溫泰刑初字第123號(hào)
公訴機(jī)關(guān)浙江省泰順縣人民檢察院。
被告人徐某甲，曾用名徐輝林，無業(yè)。因本案于2013年8月31日被泰順縣公安局刑事拘留，同年10月8日被逮捕。因患有嚴(yán)重疾病，于2014年4月14日被泰順縣公安局取保候?qū)�。�?jīng)泰順縣人民檢察院決定，于2015年4月16日被逮捕�，F(xiàn)羈押在溫州市看守所。
辯護(hù)人徐細(xì)智，浙江誠(chéng)鼎律師事務(wù)所律師。
泰順縣人民檢察院以泰檢公訴刑訴（2015）112號(hào)起訴書指控被告人徐某甲犯詐騙罪，于2015年5月25日向本院提起公訴。本院依法組成了合議庭，公開開庭審理了本案。泰順縣人民檢察院代理檢察員汪洋出庭支持公訴，被告人徐某甲及其辯護(hù)人徐細(xì)智到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：
2013年2月至2013年8月，被告人徐某甲在泰順縣待業(yè)期間，利用微信、短信通訊等方式，虛構(gòu)并飾演“徐維長(zhǎng)”、“徐某己”等諸多角色，以借錢還信用卡、急需住院費(fèi)等事由，騙取被害人季某共計(jì)119600元人民幣。還冒用“徐某乙”的身份，以提供巨額資金為由獲取信任后，騙取被害人徐某庚共計(jì)30000余元人民幣。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人徐某甲以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，詐騙數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)對(duì)所指控的犯罪事實(shí)提供了相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)。
被告人徐某甲辯解及辯護(hù)人認(rèn)為：與季某、徐德茂之間是民事借貸關(guān)系，徐某甲無非法占有的主觀故意，不構(gòu)成詐騙犯罪。
經(jīng)審理查明：
2013年2月至8月間，被告人徐某甲在泰順縣待業(yè)期間，利用微信、短信通訊等方式，虛構(gòu)并飾演其杭州的干爹“徐維長(zhǎng)”、妹妹“徐某己”等諸多角色，以還信用卡、杭州的干媽住院急需費(fèi)用等多種事由進(jìn)行借款為名，騙取被害人季某11.5萬元人民幣。被告人徐某甲還用手機(jī)偽裝飾演其侄女“徐某乙”與徐某庚進(jìn)行聯(lián)系，以能夠提供巨額資金為誘餌，騙取被害人徐某庚共計(jì)3萬余元人民幣。
另查明，季某與徐某甲認(rèn)識(shí)后相處關(guān)系密切期間，于2013年6月底交給徐某甲3萬元；于2013年8月初交給徐某甲0.5萬元；于2013年8月10日交給徐某甲1.9萬元。徐某甲先后四次向季某現(xiàn)金還款，分別為2.5萬元、1萬元、2.5萬元、0.1萬元。徐某甲與徐某庚是村鄰，除了上述騙取的3萬余元之外，徐某甲向徐某庚還有過多次不同數(shù)額的借款和還款。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的以下證據(jù)予以證實(shí)：
1、被害人季某的陳述，證實(shí)2013年5月初用微信搜索到一個(gè)微信名“HELLO”的陌生人，微信聊天中對(duì)方稱是名叫“阿麗”的女性，杭州市人，跟哥哥來泰順游玩。之后徐某甲就主動(dòng)與被害人聯(lián)系稱是“阿麗”的哥哥，利用被害人迫切想與“阿麗”交往的心理，編造與“阿麗”是來泰順開“肯德基”店、杭州的干媽住院需要手術(shù)押金、需要給醫(yī)生紅包等各種事由來騙取被害人錢財(cái)，具體情況及數(shù)額如下：
⑴、2013年5月底，徐某甲以干媽腦出血住院需要手術(shù)押金而進(jìn)行借款為名，于是被害人在臺(tái)州銀行柜臺(tái)取款4萬元、臺(tái)州銀行取款機(jī)取款9000元、羅陽新城農(nóng)行取款機(jī)上用工行信用卡取現(xiàn)1000元，合計(jì)5萬元現(xiàn)金交給徐某甲。
⑵、2013年6月份的一天晚上，與徐某庚等人在排擋吃飯時(shí)，因徐某甲此前提出借款，于是被害人將用黑色塑料袋包著的3萬元現(xiàn)金交給徐某甲。
⑶、此后，徐某甲又稱需要資金臨時(shí)周轉(zhuǎn)，被害人交給2000元現(xiàn)金。
⑷、2013年7月31日晚，自稱為徐某甲父親的人打來電話稱要幫親戚還信用卡欠款而向被害人暫借1萬元，并指示被害人向齊某甲的銀行卡轉(zhuǎn)賬1萬元人民幣。
⑸、自稱為徐某甲的父親用號(hào)碼為139××××4263的手機(jī)與被害人聯(lián)系稱徐某甲干媽的腦血管手術(shù)費(fèi)還不夠，要求再借給5萬元。2013年7月8日，被害人通過臺(tái)州銀行匯款給徐某甲的賬戶5萬元。
⑹、2013年8月1日至8月5日，徐某甲稱要改善與住在羅陽鎮(zhèn)貝谷村的親生父親之間的關(guān)系，需要付給生父一些現(xiàn)金但手上沒錢而向被害人借款，被害人遂交給徐某甲5000元現(xiàn)金，徐某甲后來將該款交給了其母親林某甲。
⑺、2013年8月5日，自稱為徐某甲的父親用號(hào)碼為139××××4263的手機(jī)與被害人聯(lián)系稱要給上海請(qǐng)來做手術(shù)的金醫(yī)生紅包，讓被害人向金醫(yī)生老婆的賬戶匯款，于是被害人匯入?yún)俏掏娴馁~戶5000元。
⑻、2013年8月7日，徐某甲在羅陽城北路周大金珠寶店內(nèi)買“轉(zhuǎn)運(yùn)珠”和金項(xiàng)鏈，被害人用信用卡支付了約3100元，徐某甲一直未付還被害人相應(yīng)的現(xiàn)金。
⑼、2013年8月9日，自稱為徐某甲父親用139××××4263的手機(jī)與被害人聯(lián)系稱“阿麗”腦子長(zhǎng)腫瘤，動(dòng)手術(shù)需要3500元的紅包給金醫(yī)生，向被害人借3500元并指示付給徐某甲。于是被害人就交給徐某甲3500元現(xiàn)金。
⑽、2013年8月10日，徐某甲稱欠吳某甲1.5萬元，還要幫徐某庚還信用卡欠款4000元，而要求被害人借給1.9萬元。于是被害人從臺(tái)州銀行取款1.9萬元交給徐某甲。
⑾、2013年8月13日，徐某甲說凍結(jié)的錢取不出，被害人就從工資卡里取出3000元借給他。
季某還陳述稱徐某甲一共還過四筆款，即2013年7月8日交還現(xiàn)金25000元；2013年6月26日晚上交還現(xiàn)金1萬元；另外又歸還過25000元；還有一次在被害人車?yán)餁w還1000元。
2、被害人徐某庚的陳述，證實(shí)：⑴、徐某甲虛構(gòu)其侄女徐某乙臨時(shí)需要資金周轉(zhuǎn)、今后可以向被害人出借巨額資金等事實(shí)獲取被害人信任，數(shù)次以借款為名取得被害人合計(jì)68700元，后歸還28500元，實(shí)際騙得被害人共計(jì)4.02萬元；⑵、在這過程中自稱為“徐某乙”與被害人聯(lián)系的手機(jī)號(hào)碼是139××××4263；自稱是徐某乙的丈夫“阿亮”與被害人聯(lián)系的手機(jī)號(hào)碼139××××0117；徐某甲與被害人聯(lián)系的手機(jī)號(hào)碼是132××××0101；⑶、2013年6月的一天晚上，其與徐某甲、吳某甲、季某等人在羅陽鎮(zhèn)新城的一家大排檔吃飯時(shí)，其見到季某將一個(gè)銀行專用的黑色塑料袋遞給徐某甲，其判斷是現(xiàn)金，但具體數(shù)額不清楚。
3、證人銀某的證言，證實(shí)：⑴、徐某甲會(huì)使用微信扮演女性的角色與他人聊天，向他人發(fā)送女性的照片，微信名“HELLO”、“無名”、“這個(gè)世界多么美好”都曾用過。有時(shí)徐某甲打電話會(huì)用低沉、沙啞的聲音，有時(shí)又用很細(xì)、很尖的聲音；⑵、徐某甲帶在身上的有三部手機(jī)，其中183××××4274這個(gè)手機(jī)不太常用，主要是用號(hào)碼為158××××1046這個(gè)手機(jī)；⑶、其曾聽到過徐某甲在與季某打電話時(shí)說到妹妹的車被刮的事、母親被氣得住院的事、請(qǐng)了上海的醫(yī)生過來的事。
4、證人吳某甲的證言，證實(shí)：⑴、其與徐某甲是男女朋友關(guān)系。2013年6-7月的一天，其與徐某甲、季某、徐某庚等人一起在排檔吃飯，季某先離開。接著徐某甲拿出3萬元現(xiàn)金說是讓其代為保管，后又決定自行保管；⑵、2013年8月的一天，其接到一個(gè)陌生的電話號(hào)碼，對(duì)方自稱是“季某”向其借款，后經(jīng)查問得知這個(gè)號(hào)碼為139××××0117的手機(jī)是季某交給徐某甲使用的，其懷疑打來借錢的這個(gè)電話實(shí)為徐某甲假裝季某的聲音；⑶、2013年8月份，因其向徐某甲催要借款用于歸還吳翁玩代付的住院費(fèi)，后來，其姐吳翁玩的賬戶里收到轉(zhuǎn)入的5000元；⑷、2013年8月29日晚上，季某打電話來說是被徐某甲騙了十幾萬元，還查問徐某甲在杭州是否確有養(yǎng)父母。于是其向徐某甲的姐姐查證，其姐告知稱徐某甲沒有養(yǎng)父母在杭州之事。
5、證人吳某乙的證言，證實(shí)2013年8月份的一天，在其姐吳某甲家的洗手間發(fā)現(xiàn)有兩只手機(jī)，一只是黑色小米手機(jī)、一只是黑色諾基亞手機(jī)，經(jīng)查，這兩只手機(jī)是那段時(shí)間住在吳某甲家的徐某甲所使用的。
6、證人徐某乙的證言，證實(shí)徐某甲是其叔叔，其與徐某甲很少聯(lián)系和碰面，從來沒有向徐某甲或者徐某甲的朋友借錢或出借資金而進(jìn)行聯(lián)系的事實(shí)。
7、證人徐某丙的證言，證實(shí)其系徐某甲的大姐，徐某甲的手機(jī)號(hào)碼是158××××1046；徐某甲經(jīng)濟(jì)狀況不好，在外欠了債于2013年3月份回到泰順待業(yè)；徐某甲無從小被父母遺棄之事；其從來沒有用過徐某甲的手機(jī)也未替徐某甲撥打、接聽過電話。
8、證人徐某丁的證言，證實(shí)其系徐某甲的大哥，徐某甲的手機(jī)號(hào)碼是132××××0101；徐某甲在杭州沒有認(rèn)干爹的之事。
9、證人林某甲的證言，證實(shí)與徐某甲是母子關(guān)系，沒有遺棄徐某甲之事；其存在手機(jī)里徐某甲的聯(lián)系電話是132××××0101；徐某甲在老家貝谷有一個(gè)干爹徐維巖，但已經(jīng)在數(shù)年前就去世了；其因先前向他人借了1萬元給徐某甲而進(jìn)行催討，2013年7月份徐某甲回家時(shí)有交還其5000元現(xiàn)金；2013年7月份的另外一天，徐某甲來到家中，徐某甲將一條項(xiàng)鏈戴在其脖子上，說是女友吳某甲買的，當(dāng)時(shí)季某也在場(chǎng)。
10、證人徐某戊的證言，證實(shí)與徐某甲是父子關(guān)系，其存在手機(jī)里徐某甲的聯(lián)系電話是132××××0101和158××××1046。徐某甲在老家貝谷有一個(gè)干爹徐維巖，但已經(jīng)在數(shù)年前就去世了。
11、證人齊某甲的證言，證實(shí)2013年7月底的一天晚上6、7點(diǎn)許，因其需還信用卡欠款而向徐某甲借款1萬元，徐某甲打了一個(gè)電話以后，沒過多久其賬戶里就收到轉(zhuǎn)入的1萬元，經(jīng)查轉(zhuǎn)賬人是季某；有一次一個(gè)自稱是徐某甲侄女名叫小青的用號(hào)碼為139××××4263手機(jī)打來電話稱可以借錢給其，經(jīng)查證，其懷疑是徐某甲冒充侄女的聲音而為。
12、證人齊某乙、羅某的證言，證實(shí)徐某甲的手機(jī)號(hào)碼是183××××4274、132××××0101，徐某甲做瓷磚生意不講信用，其二人均被欠貨款數(shù)萬元無法收回。
13、證人陳某甲的證言，證實(shí)徐某甲的手機(jī)號(hào)碼是183××××4274、158××××1046，曾接到自稱為徐某甲大姐用183××××4274手機(jī)打來的電話要求其幫徐某甲還款6萬元，其回?fù)茉撾娫挄r(shí)，有時(shí)無人接聽，有接聽的時(shí)候?qū)Ψ阶苑Q為徐某甲大姐。
14、證人胡某的證言，證實(shí)徐某甲的手機(jī)號(hào)碼是132××××0101，后來換成了183××××4274；其曾被徐某甲以臨時(shí)周轉(zhuǎn)為由借走1萬元至今沒能要回。
15、證人蔣某的證言，證實(shí)徐某甲以參加廣交會(huì)為由向其借取22900元，一直沒有歸還；徐某甲的電話有二個(gè)號(hào)碼分別是132××××0101、183××××4274，其打第二個(gè)號(hào)碼催討時(shí)，接電話的人自稱是徐某甲的姐姐。
16、證人陳某乙的證言，證實(shí)其手機(jī)里存有徐某甲的電話號(hào)碼是158××××1046、1834444274，有時(shí)1834444274這個(gè)號(hào)碼打來電話會(huì)是一個(gè)女性的聲音，對(duì)方自稱目前是住在新加波，讓其在茶館裝修方面幫助徐某甲。經(jīng)仔細(xì)辨別，其懷疑該女音是徐某甲偽裝的。
17、證人徐某己的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2013年1月份，張某介紹“老徐”與其認(rèn)識(shí)，因?qū)�老徐沒有好感，之后就不聯(lián)系了。其從來沒有用過“老徐”的手機(jī)或者幫“老徐”接聽過電話，從未來過泰順。經(jīng)依法辨認(rèn)，7號(hào)照片上的人（徐某甲）就是“老徐”。
18、證人林某乙的證言，證實(shí)2013年正月認(rèn)識(shí)徐某甲，徐某甲對(duì)其說過要回泰順開“肯德基”。
19、證人張某的證言，證實(shí)徐某甲博取同情向其借款87600元后一直不還。2013年3月份時(shí)就基本不接電話。其有時(shí)換個(gè)電話打過去，對(duì)方會(huì)是個(gè)女性的聲音。其辨別認(rèn)為該女音其實(shí)就是徐某甲的音調(diào)。其曾介紹過一個(gè)名叫徐某己的女子與徐某甲認(rèn)識(shí)，倆人相處二個(gè)月左右就分手了。
20、被告人徐某甲的供述，證實(shí)其在杭州經(jīng)營(yíng)陶瓷虧損，欠了數(shù)十萬元債務(wù)無力償還。2013年正月回到泰順向季某、徐某庚借款已經(jīng)花光，現(xiàn)在沒有能力還款。因?yàn)闆]有寫借條，其認(rèn)為仍欠季某3萬元左右，欠徐某庚3萬余元。
21、扣押清單、調(diào)取證據(jù)清單，證實(shí)公安民警從徐某甲身上扣押號(hào)碼為183××××4274的黑色諾基亞手機(jī)、號(hào)碼為139××××0117的黑色飛利浦手機(jī)、名片、銀行卡等物品；從吳某乙處調(diào)取了系徐某甲所使用的號(hào)碼為139××××4263的黑色諾基亞手機(jī)、號(hào)碼為158××××1046的黑色小米手機(jī)。
22、銀行賬戶交易明細(xì)，證實(shí)季某于2013年5月30日臺(tái)州銀行取款49000元、工行信用卡取現(xiàn)1000元，合計(jì)5萬元；2013年7月1日臺(tái)州銀行取現(xiàn)3萬元；2013年7月31日臺(tái)州銀行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬1萬元到齊某甲賬戶；2013年7月8日臺(tái)州銀行匯兌徐某甲賬戶5萬元；2013年8月5日農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬5000元到吳翁玩賬戶；2013年8月10日臺(tái)州銀行取現(xiàn)19000元。
23、電子物證檢驗(yàn)報(bào)告及光盤，證實(shí)由公安機(jī)關(guān)扣押、調(diào)取的號(hào)碼為183××××4274、139××××0117、139××××4263、158××××1046四只手機(jī)均為徐某甲所使用的，經(jīng)提取檢驗(yàn)，手機(jī)的微信、短信記錄中反映出持有人有微信名“HELLO”、多次以“徐某己”的女性身份與不同的人聊天、聲稱來泰順開“肯德基”店等內(nèi)容。
24、抓獲經(jīng)過，證實(shí)被告人徐某甲系被抓獲歸案的事實(shí)。
25、前科情況核查記錄表，證實(shí)徐某甲無違法犯罪前科。
26、戶籍信息，證實(shí)被告人徐某甲及相關(guān)人員的身份情況。
對(duì)于被告人的辯解以及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)析如下：
一、被告人的行為是否構(gòu)成詐騙犯罪的問題。被告人徐某甲有完全刑事責(zé)任能力，具備刑事責(zé)任主體要件。被害人季某、徐某庚陳述的徐某甲虛構(gòu)其干爹“徐維長(zhǎng)”、妹妹“徐某己”等人物和偽裝成侄女“徐某乙”身份并利用持有不同號(hào)碼的手機(jī)進(jìn)行通訊聯(lián)系飾演，從而取得被害人向徐某甲或者指定的人交付款項(xiàng)，最終無法歸還大部分款項(xiàng)等主要事實(shí)經(jīng)過，有電子物證、銀行賬戶交易明細(xì)、調(diào)取證據(jù)清單、銀某、齊某甲、徐某己等眾多證人的證言印證證實(shí)，本院予以采信。徐某甲供述2013年2月回到泰順待業(yè)時(shí)就外欠有數(shù)十萬元債務(wù)，已沒有經(jīng)濟(jì)來源和償債能力。被告人徐某甲明知自己沒有償還能力仍實(shí)施編造虛假事實(shí)、誘使被害人交出財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意。其行為直接侵害了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，符合刑法規(guī)定的詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，被告人及辯護(hù)人認(rèn)為不是犯罪的辯解，本院不予采納。
二、詐騙犯罪的數(shù)額認(rèn)定問題。被害人季某陳述的第（1）、（4）、（5）、（7）項(xiàng)涉及的金額分別是5萬元、1萬元、5萬元、0.5萬元，共計(jì)11.5萬元，是被告人徐某甲采取虛構(gòu)事實(shí)、偽裝他人、編造理由等手段而誘騙獲得，應(yīng)確定為詐騙犯罪數(shù)額。季某陳述的第（2）、（6）、（8）、（10）項(xiàng)所涉的金額，均在季某與徐某甲已經(jīng)認(rèn)識(shí)并相處關(guān)系密切的情況下發(fā)生。（2）、（6）、（10）這三筆是徐某甲提出向季某借款，第（8）項(xiàng)購(gòu)買轉(zhuǎn)運(yùn)珠等物件是季某主動(dòng)提出并付款，上述各項(xiàng)均沒有反映出徐某甲虛構(gòu)事實(shí)進(jìn)行誘騙而取得款項(xiàng)的情形，因此不認(rèn)定為犯罪數(shù)額。第（3）、（9）、（11）項(xiàng)僅有季某的單方陳述，無其他證據(jù)印證款項(xiàng)確已交付，故不予認(rèn)定。徐某庚陳述的數(shù)額，其中有六次是徐某甲用手機(jī)偽裝飾演“徐某乙”的角色而取得款項(xiàng)共計(jì)3萬余元，該數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪數(shù)額。由于徐某甲與徐某庚系村鄰，在此期間又確有比較頻繁的借款、還款事實(shí)，故對(duì)于超出被告人供述承認(rèn)欠徐某庚3萬余元之外的數(shù)額，不予作為犯罪數(shù)額認(rèn)定。
三、已還款的償付情況及應(yīng)退賠數(shù)額問題。本院認(rèn)定被告人詐騙犯罪數(shù)額包括兩部分，即騙取季某的11.5萬元和騙取徐某庚的3萬余元。另外，季某交付給徐某甲的3萬元、0.5萬元、1.9萬元，合計(jì)5.4萬元應(yīng)按民事借款處理，被告人已歸還季某的6.1萬元，清償借款額5.4萬元后的余額0.7萬元應(yīng)抵作退贓款額，故徐某甲還應(yīng)向季某退賠10.8萬元、向徐某庚退賠3萬元。
本院認(rèn)為，被告人徐某甲以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，詐騙他人財(cái)物數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人徐某甲犯罪所得財(cái)物應(yīng)當(dāng)向被害人退賠。根據(jù)被告人徐某甲的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人徐某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金20000元人民幣（款限判決生效之日的次日交納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。羈押期間取保候?qū)彽�，刑期的終止日順延，即自2013年8月31日起至2018年2月28日止。）
二、責(zé)令被告人徐某甲向被害人季青云退賠108000元人民幣、向被害人徐德葵退賠30000元人民幣。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省溫州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審　判　長(zhǎng)　　季龍斌
人民陪審員　　曾齊文
人民陪審員　　鄭乃蒼
二〇一五年六月二十九日
代書　記員　　黃茹文