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（2015）鄂通山刑初字第119號(hào)
公訴機(jī)關(guān)通山縣人民檢察院。
被告人高甲，男，因本案于2014年8月6日被通山縣公安局刑事拘留，同年8月18日轉(zhuǎn)逮捕。2014年10月24日由通山縣公安局決定取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人徐某某，湖北自成律師事務(wù)所律師。
被告人夏乙，女，因本案于2014年10月13日被通山縣公安局刑事拘留，同年10月20日轉(zhuǎn)逮捕。2014年10月21日由通山縣公安局決定取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人宋某某，湖北文喆律師事務(wù)所律師。
被告人易丙，男，因本案于2014年11月6日被通山縣公安局刑事拘留，同日由通山縣公安局決定取保候?qū)彙?br> 通山縣人民檢察院于2015年7月22日以通檢公訴刑訴（2015）99號(hào)起訴書指控被告人高甲、夏乙、易丙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，向本院提起公訴。咸寧市中級(jí)人民法院以（2015）鄂咸寧中刑轄字第9號(hào)指定管轄決定書指定本院審判。本院受理后，依法組成合議庭于2015年8月19日公開開庭審理了本案。通山縣人民檢察院指派檢察員彭某出庭支持公訴，被告人高甲及其辯護(hù)人徐某某、被告人夏乙及其辯護(hù)人宋某某、被告人易丙到庭參加了訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
通山縣人民檢察院指控：2013年2月，被告人高甲經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)被告人夏乙，二人電話確定非法倒賣香煙，同時(shí)約定由高甲在河北石家莊收購(gòu)芙蓉王、白沙等香煙，再通過物流公司將卷煙運(yùn)至長(zhǎng)沙，以略高于收購(gòu)價(jià)的價(jià)格賣給夏乙，夏乙收到卷煙后，向高甲支付煙款153840元。2014年6月，高甲又認(rèn)識(shí)了被告人易丙，二人通過同樣的手段倒賣卷煙8萬余元。2014年7月，高甲又通過物流公司向易丙運(yùn)送卷煙，當(dāng)物流貨車途經(jīng)湖北省赤壁市G4高速赤壁服務(wù)區(qū)時(shí)被通山縣煙草局查獲。后經(jīng)物價(jià)部門鑒定，該批卷煙價(jià)值人民幣139640元。綜上，被告人高甲非法經(jīng)營(yíng)373480元，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人夏乙非法經(jīng)營(yíng)153480元，情節(jié)嚴(yán)重；被告人易丙非法經(jīng)營(yíng)219640元，情節(jié)嚴(yán)重。并提供了1、書證；2、證人證言；3、被告人的供述與辯解；4、鑒定意見；5、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)。由此認(rèn)為三被告人的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。同時(shí)認(rèn)為三被告人主動(dòng)投案自首，并如實(shí)供述自己的罪行，是自首。并認(rèn)為被告人高甲、易丙在最后一起犯罪中系犯罪未遂。建議適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第二十三條的規(guī)定，對(duì)被告人高甲處以五年以下有期徒刑，對(duì)被告人夏乙、易丙處以三年以下有期徒刑。
被告人高甲對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)無異議，表示認(rèn)罪。但辯稱：此前不知道倒煙是犯罪，倒的煙僅芙蓉王和白沙，都是真煙，獲利約4至5千元左右�，F(xiàn)因家中兩個(gè)小孩年幼，自己也患病在身，請(qǐng)求從輕處罰。其辯護(hù)人辯稱：對(duì)指控的罪名無異議。1、但被告人高甲倒賣香煙是為了一家人的生存。被告人不僅家庭困難，且家庭成員多人患有重病，本人也有重�。�2、被告人沒有對(duì)社會(huì)造成惡性危害，僅是違法買賣，且都是正品香煙買賣，獲利不足1萬元；3、被告人與易丙交易8萬元缺乏證據(jù)，也無銀行匯款單據(jù)證實(shí)，僅為被告人供述，不足采信，物價(jià)部門認(rèn)定包含了未遂的數(shù)額，犯罪數(shù)應(yīng)以收購(gòu)價(jià)格計(jì)算；4、被告人的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)注銷證明僅是書面證明，沒有正式文件，不能產(chǎn)生行政效力；5、被告人具有自首、認(rèn)罪和未遂情節(jié)。建議對(duì)其處以三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
被告人夏乙對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)無異議，表示認(rèn)罪，請(qǐng)求法庭從輕處罰。其辯護(hù)人辯稱：對(duì)起訴書指控不持異議，但認(rèn)為：1、被告人夏乙具有投案自首情節(jié)；2、無犯罪前科，且系初犯，社會(huì)表現(xiàn)較好，有悔罪表現(xiàn)；3、倒賣的香煙是外省滯銷而回購(gòu)的，是正品卷煙，危害較小，請(qǐng)求法庭從輕處罰，并適用緩刑。
被告人易丙辯稱，我的犯罪行為有既遂也有未遂，對(duì)社會(huì)危害不大，我是投案自首的，獲利僅7000元左右，請(qǐng)求從輕處罰。
經(jīng)審理查明：2013年2月，被告人高甲應(yīng)“老胡”（身份不明）介紹做倒賣香煙生意有錢可賺后而得知了被告人夏乙的聯(lián)系方式。于是二被告人通過電話聯(lián)系，非法倒賣香煙，約定由被告人高甲在河北省石家莊收購(gòu)“芙蓉王”、“白沙”等湖南生產(chǎn)的卷煙，然后將收購(gòu)的卷煙通過物流公司托運(yùn)的方式發(fā)至湖南長(zhǎng)沙，以略高于收購(gòu)價(jià)的價(jià)格出售給被告人夏乙，被告人夏乙接到貨到電話后就前往物流公司取貨，再將卷煙出售給下家進(jìn)行交易，待收取交易貨款之后，再將煙款通過銀行匯款的方式支付于被告人高甲。自2013年12月至2014年5月，被告人高甲先后三次將收購(gòu)的“白沙”、“芙蓉王”卷煙；通過物流以托運(yùn)的方式發(fā)至湖南長(zhǎng)沙，被告人夏乙在長(zhǎng)沙收到被告人高甲托運(yùn)的卷煙之后，按約定支付被告人高甲卷煙款153840元。
2014年6月，被告人高甲與被告人易丙通過電話聯(lián)系相識(shí)后，約定以上述相同的方式從河北省石家莊市通過物流公司托運(yùn)由被告人高甲收購(gòu)的卷煙至湖南長(zhǎng)沙后，再由被告人易丙駕車到物流公司取出卷煙銷于下家，價(jià)值8萬元。
2014年7月2日，被告人高甲又將在石家莊等地收購(gòu)的“白沙”與“芙蓉王”香煙通過河北長(zhǎng)沙恒廣物流公司托運(yùn)至湖南長(zhǎng)沙，在物流公司運(yùn)送卷煙的貨車途經(jīng)湖北省赤壁市G4高速赤壁服務(wù)區(qū)時(shí)，被通山縣煙草專賣局查獲。經(jīng)物價(jià)部門鑒定，該被查獲的卷煙價(jià)值人民幣139640元。
認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)有：
1、公安機(jī)關(guān)出具的詳細(xì)人口信息表證實(shí)了被告人高甲、夏乙、易丙的年齡、身份。
2、到案經(jīng)過及歸案說明證實(shí)了被告人高甲、夏乙、易丙分別到通山縣公安局投案自首的事實(shí)。
3、證人劉中某、婁永某證實(shí)：2014年7月1日晚，我們將冀A7447X，后牌為冀A6V6X董慶朝掛靠于石家莊寶程物流公司的半掛貨車按董的安排開往石家莊市恒廣物流裝的貨，裝什么貨我們不知道，晚上12時(shí)左右，貨裝好后，我們發(fā)車前往長(zhǎng)沙，車行至湖北省赤壁市G4高速服務(wù)區(qū)時(shí)，被煙草部門查獲的，后查出有20多件兩個(gè)品種的卷煙，是“芙蓉王”、“白沙”。
4、證人譚余某證實(shí)，我是長(zhǎng)沙恒廣物流公司的職工，被派到石家莊市長(zhǎng)沙恒廣物流公司負(fù)責(zé)。7月2日晚在湖北咸寧赤壁服務(wù)區(qū)卡了一車貨后，司機(jī)劉中某跟我打了電話，我隨后與發(fā)貨人問情況，但電話打不通，我也不知道是香煙，我記得發(fā)貨人是兩次送貨到我公司的，每次10件，分別為6月30日、7月1日。
5、證人劉麗某證實(shí)，6月30日與7月1日，標(biāo)明為纖維物品包裝物各10件，發(fā)貨人上身穿的白襯衫，他寫了個(gè)姓王，留下的座機(jī)號(hào)為8462292X。
6、證人易某證實(shí)，2013年12月與2014年1月，我母親夏乙讓我打款給高甲，說是借貸款，是用我工商銀行卡622208240200168321X打給高甲622202040203642940X的賬號(hào)里，第1次是76290元，第2次是60000元。
7、證人夏萬某證實(shí)，今年2月底至3月初，我姑媽夏乙安排我?guī)退�在銀行轉(zhuǎn)過5筆賬，是用我的賬號(hào)622208190100158287X轉(zhuǎn)給高甲賬號(hào)622202040203642940X3工商銀行賬戶的，共轉(zhuǎn)賬321854元。
8、證人易路某證實(shí)，2014年2、3月份，夏乙打電話我要不要香煙，我說要，然后我兩次從她處拿了貨，都是“白沙”和“芙蓉王”煙，白沙按48.5元每條，芙蓉王按212元每條，約金額4至5萬元，每次都是現(xiàn)金結(jié)賬的。
9、證人王鐵某證實(shí)，今年2、3月時(shí)，夏乙給我經(jīng)營(yíng)的超市送過兩件煙，是白沙和芙蓉王，白沙每條49元，芙蓉王每條211元，是現(xiàn)金付賬的。
10、證人肖味某證實(shí)，大約在3至5月份時(shí)，我用我的網(wǎng)銀幫我姨媽夏乙匯了4萬元給一個(gè)高甲的人。
11、證人朱秀某證實(shí)，2014年6月30日，易丙打電話在我說他到了一批芙蓉王和白沙煙，問我要不要，我說要一點(diǎn)，他說給了我10條白沙和40條芙蓉王，白沙按45元每條，芙蓉王210元一條，共支付現(xiàn)金1萬元。
12、證人胡飛某證實(shí)，6月25日左右，易丙開車帶著一些煙從我店面經(jīng)過，問我要煙不，并說自己手上有一批白沙和芙蓉王，我說要，他說給我一件白沙、一件芙蓉王，白沙煙45元一條、芙蓉王210元每條，我直接給了18000元現(xiàn)金。
13、辨認(rèn)筆錄3份，證實(shí)了辨認(rèn)人譚余某、劉莉某、余玉某對(duì)被告人高甲的情況。
14、中國(guó)工商銀行股份有限公司通山支行“牡丹靈通卡”賬戶明細(xì)清單，證實(shí)了被告人高甲、易丙以及被告人夏乙持易霆的賬戶卡轉(zhuǎn)賬結(jié)算的時(shí)間、金額的事實(shí)。
15、長(zhǎng)沙恒廣物流有限公司貨物托運(yùn)單4份，貨物受理委托憑證1份，證實(shí)了被告人高甲辦理卷煙托運(yùn)的時(shí)間、地點(diǎn)的事實(shí)。
16、石家莊市煙草專賣局證明，被告人高甲未申請(qǐng)煙草專賣許可，王立某（高甲的妻子）2009年3月31日在元氏縣煙草專賣局辦理了零售許可證，因改變經(jīng)營(yíng)性質(zhì)于2012年11月29日辦理注銷手續(xù)。
17、長(zhǎng)沙市煙草專賣局證明，被告人夏乙、易丙在長(zhǎng)沙市內(nèi)無辦理煙草專賣零售許可的記錄。
18、通價(jià)鑒字第（2014）65號(hào)關(guān)于經(jīng)營(yíng)芙蓉王、白沙香煙價(jià)格鑒定意見書鑒定，478條芙蓉王（硬）每條230元、600條白沙（硬）每條49.5元，合計(jì)金額139640元。
19、通山縣煙草專賣局案件移送函、舉報(bào)記錄登記表、先行登記保存通知書、檢查（勘驗(yàn)）筆錄、抽樣物證清單、立案報(bào)告表以及湖北省煙草產(chǎn)品，質(zhì)量鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)了煙草專賣機(jī)構(gòu)依法移送偵查的過程。
上列事實(shí)、證據(jù)，均經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證，能相互印證，被告人高甲、夏乙、易丙亦有供述在案，可作為定案依據(jù)。
本院認(rèn)為：被告人高甲、夏乙、易丙違反國(guó)家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)許可，無證倒賣卷煙，擾亂市場(chǎng)秩序。被告人高甲非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額373480元，其中未遂139640元，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人夏乙非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額153480元，情節(jié)嚴(yán)重；被告人易丙非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額219640元，其中未遂139640元，情節(jié)嚴(yán)重，三被告人的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，予以確認(rèn)。案發(fā)后，被告人高甲、夏乙、易丙能主動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或減輕處罰。被告人高甲、易丙后一起犯罪過程中因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯從輕或者減輕處罰，三被告人能配合司法機(jī)關(guān)退繳違法所得，依法可酌情從輕處罰。對(duì)三被告人以及辯護(hù)人的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)吻合部份，予以采納。鑒于三被告人的悔罪表現(xiàn)，結(jié)合社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的評(píng)估建議。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一款、第二款、第二十三條、第六十七條第一款、第六十四條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，判決如下：
被告人高甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣40000元，沒收違法所得8000元。
被告人夏乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣30000元，沒收違法所得7000元。
被告人易丙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣30000元，沒收違法所得7000元。
（沒收的違法所得及罰金上繳國(guó)庫）
（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算）
被告人高甲、易丙、夏乙回到社區(qū)后，應(yīng)遵守法律、法規(guī)，服從監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動(dòng)，做有益于社會(huì)的公民。
如不服本判決，可在接到本判決書的第二天起十日內(nèi)通過本院或直接向湖北省咸寧市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長(zhǎng)　　李珍旦
人民陪審員　　徐麗莉
人民陪審員　　王定忠


二〇一五年十月九日
書　記　員　　陳曉昆