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（2015）茂中法刑二終字第132號

原公訴機關(guān)廣東省高州市人民檢察院。

上訴人(原審被告人)朱某甲，藥品推銷員。因涉嫌犯對非國家工作人員行賄罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕�，F(xiàn)羈押于茂名市第一看守所。

辯護人林貞彬，廣東粵鑫律師事務(wù)所律師。

辯護人伍家寧，廣東粵鑫律師事務(wù)所律師。

廣東省高州市人民法院審理廣東省高州市人民檢察院指控原審被告人朱某甲犯對非國家工作人員行賄罪一案，于2015年1月14日作出（2014）茂高法刑初字第303號刑事判決，被告人朱某甲不服判決提起上訴，茂名市中級人民法院以原審判決認定事實不清，裁定發(fā)回重審。廣東省高州市人民法院另行組成合議庭，于2015年9月2日作出(2015)茂高法刑重字第2號刑事判決。宣判后，原審被告人朱某甲再次提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，并聽取其辯護人的辯護意見，認為案件事實清楚，決定以不開庭的方式審理�，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判決認定，2010年1月，被告人朱某甲的大哥朱某乙與茂名市合源醫(yī)藥有限公司簽訂“銷售協(xié)議”。掛靠該公司并以該公司的名義銷售藥品給茂名市農(nóng)墾醫(yī)院。2012年8月朱某甲接手后繼續(xù)向茂名市農(nóng)墾醫(yī)院銷售藥品。從2013年1月開始，被告人朱某甲為了賺更多利潤，利用醫(yī)生開處方權(quán)，以藥品回扣的方式向茂名市農(nóng)墾醫(yī)院的聘用醫(yī)生謝某甲、李某甲、鄧某、張某、巫某、陳某甲、陳某乙、李某乙、陳某丙、劉某甲、陳某丁、劉某乙、吳某行賄共471810元。

2014年4月19日被告人朱某甲將藥品回扣茂名市農(nóng)墾醫(yī)院醫(yī)生時，被中共高州市紀律檢查委員會專案人員當場發(fā)現(xiàn)送公安機關(guān)處理。

原判認定上述事實，有下列證據(jù)予以證明：

（一）物證、書證

1．紀委移送函、立案決定書：證實2014年4月19日高州市紀委根據(jù)群眾舉報，將送藥品回扣給茂名農(nóng)墾醫(yī)院醫(yī)生的朱某甲當場捉獲。20日移送茂名市公安局處理。

2．到案經(jīng)過、破案經(jīng)過、檢察建議：證實抓獲被告人及破獲該案；茂名市人民檢察院建議茂南分局將該案移交有管轄權(quán)的偵查機關(guān)處理。

3．朱某甲戶籍：證實被告人朱某甲于1969年12月9日生，身份證號碼：××。

4．扣押決定書及相關(guān)的信封、字條、照片：證實朱某甲在2014年4月19日行賄時被當場繳獲了有關(guān)的物證及錢共95775元。

5．接受證據(jù)材料清單、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件及藥品購銷合同等：證實合源醫(yī)藥公司屬有限責任公司，其與茂名農(nóng)墾醫(yī)院有藥品購銷業(yè)務(wù)往來。

6．移送案件通知書復(fù)印件，證實收受朱某甲賄賂人員已經(jīng)立案，并于2014年7月28日將案件移交給高州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊處理。

7．茂名市農(nóng)墾醫(yī)院執(zhí)照復(fù)印件，證實農(nóng)墾醫(yī)院是全民所有制的單位，屬于事業(yè)單位，撥款屬差額撥款單位，其職工工資均是自籌解決。

8．茂名市農(nóng)墾醫(yī)院謝某甲、李某甲、鄧某、張某、巫某、陳某甲、陳某乙、李某乙、陳某丙、劉某甲、陳某丁、劉某乙、吳某等涉案醫(yī)生的聘用合同、履歷表復(fù)印件，證明涉案醫(yī)生與農(nóng)墾醫(yī)院的關(guān)系，醫(yī)生是非國家工作人員，是醫(yī)院聘用的職工。

9．茂名市農(nóng)墾醫(yī)院對涉案人員的處方權(quán)說明一份，證實謝某甲、李某甲、巫某、陳某甲、陳某乙、李某乙、陳某丙、劉某甲、陳某丁、劉某乙、吳某等十一名同志有醫(yī)療診斷治療處方權(quán)，張某、鄧某等兩位同志系醫(yī)院藥劑科藥師，沒有臨床診治處方權(quán)。

（二）證人證言

1．李某甲的證言：2013年4月份至今，我科室一共收到朱某甲的回扣費255000元，我分到68000元，四月份收到57000元，收到的回扣都是我和譚某、宋某平分開的。我多出300元，是我和科室醫(yī)生一齊食飯。

2．謝某甲的證言：我全面主管神經(jīng)科，朱某甲在2012年12月份向我推銷藥，從2013年至今我神經(jīng)內(nèi)科3區(qū)每月約領(lǐng)朱某甲給的回扣費為8000元左右，收取了14個月，共112000元，我得50400元，余下的約61600元分配到我科室其他三個醫(yī)生。

3．陳某甲的證言：我是外一科副主任，從2013年6月開始至2014年3月，我共收到阿朱給的回扣費共15400元。我已退給紀委了。

4．陳某乙的證言：我是主管內(nèi)三科工作的，從2013年6月開始至2014年1月，我共收到朱仔給的回扣費共2230元，我已交紀委處理了。

5．巫某的證言：我是感染預(yù)防科副主任，我從2013年4月至2014年1月共收到朱某甲送的回扣費共15000元。

6．李某乙的證言：我負責神經(jīng)科五區(qū)，朱某甲在2014年1月時聯(lián)系我的，我在2013年在神經(jīng)科三區(qū)工作期間，謝某甲轉(zhuǎn)交給我回扣費有6000元，目前我收受到朱某甲給我的回扣共13420元。我已交給紀委了。

7．鄧某的證言：我在西藥房上班，任小組長，2013年2月－2014年2月，我每月收到朱仔送的300－500元，合計5000元好處費。

8．陳某丙的證言：我是急診科副主任，從2012年12月開始，我收到朱仔送的回扣大約是3000多元。

9．劉某甲的證言：我是外二科副主任。2013年7月至2014年2月，我收到朱仔送的回扣費共5300元。此款已交紀委了。

10．陳某丁的證言：我分管腫瘤一區(qū)，2013年6月至今我收到朱仔給我的回扣費共9070元。

11．劉某乙的證言：我負責腫瘤二科的業(yè)務(wù)，2013年3月份至2014年2月份，我收受了6000元左右的回扣。

12．張某的證言：我是藥劑科副主任，我從2013年2月開始至2014年3月收了好處費28000元。

13．吳某的證言：我是ICU的副主任，2013年6月至2014年1月我收到朱仔給的回扣共2390元。

14．宋某的證言：我有收到回扣費，我是神經(jīng)內(nèi)科一區(qū)的，主任是李某甲。從2013年4月至2014年2月我共收到李某甲給我的加班費共65000元。

15．譚某的證言：我是神經(jīng)內(nèi)科一區(qū)的，主任是李某甲，從2013年4月至2014年2月止我收李某甲給我的加班費共65000元。這是回扣費以加班費的形式發(fā)的。

16．謝某乙的證言：2013年1月至2014年2月間我收到謝某甲主任以辛苦費的名義的回扣費共20000元。我們大家都知是回扣費。

17．楊某甲的證言：2013年1月到2014年2月間我從謝某甲主任手中收回扣費共約20000元。大家都知這是回扣費。

18．楊某乙的證言：2013年1月到2014年2月間，我從謝某甲主任手中收到回扣費共約20000元。大家都知這是回扣費。

19．李某丙的證言：茂名市合源醫(yī)藥有限公司的法人是蘇某，而公司全部由我管理。我公司在201年1月時是朱某乙簽訂了一份銷售協(xié)議，他們掛靠我公司然后對茂名農(nóng)墾公司進行合作，我們只收取朱某乙的管理費，2013年朱某甲接手做，朱某甲給農(nóng)墾醫(yī)生的提成費是他自己的個人行為，與我公司無關(guān)。我公司也不贊成這做法，因為我公司和農(nóng)墾醫(yī)院簽訂了廉政購銷承諾。

（三）被告人供述及辯解

朱某甲供述：我是掛靠茂名市合源醫(yī)藥公司名義推銷藥品，主要是賺取公司與醫(yī)院的藥品差價作為利潤，以公司名義進行推銷。之前一直是我哥朱某乙做這件事，后來他去世了我就接手。公司是通過網(wǎng)上藥品采購平臺配送藥品到農(nóng)墾醫(yī)院的。2014年4月19日，我因送藥品提成到農(nóng)墾醫(yī)院醫(yī)生被紀委帶回談話。當日早上我聯(lián)系好農(nóng)墾的醫(yī)生李某甲等人，就在醫(yī)院附近叫李某甲、陳某丙等人出來拿錢，當我給李某甲及陳某丙后就被帶回問話了。我是從2013年1月份開始給醫(yī)生回扣的。平時我叫藥劑室的鄧某向我提供每個月各科室的用藥量來計算回扣。我一般打電話叫科室主任過來拿提成費。一共有14個醫(yī)生收取了我的回扣。

（四）其他證據(jù)

1．吳某等人對朱某甲的辨認筆錄：證實朱某甲就是向他們行賄的朱仔。

2．巫某等人在紀委的談話紀錄，講述自己收受賄賂的情況與在偵查機關(guān)的陳述一致。

根據(jù)上述證據(jù)和事實，原判認為，被告人朱某甲無視國家法律，為謀取不正當利益，給予非國家工作人員以財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。公訴機關(guān)指控被告人朱某甲的犯罪事實屬實，罪名成立，予以認定。辯護人認為被告人被抓獲時，紀委只掌握被告人行賄五萬元，其交代了行賄四十多萬元，有應(yīng)認定四十多萬元為自首。經(jīng)查，被告人交代的是同種罪行，只能是如實供述其犯罪行為，不能認定為自首。被告人朱某甲如實供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰。根據(jù)被告人的犯罪性質(zhì)、事實、情節(jié)及危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十四條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，作出如下判決：被告人朱某甲犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。

宣判后，原審被告人朱某甲不服，其上訴及其辯護人辯護稱：上訴人在2014年4月19日被紀委帶走談話說完全交代了向高州市農(nóng)墾醫(yī)院醫(yī)生行賄的犯罪事實，而公安機關(guān)在4月21日才對其立案偵查。上訴人符合刑法第164條第四款的規(guī)定，即“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可減輕處罰或者免除處罰”。原審判決沒有認定及在量刑上對其體現(xiàn)該情節(jié)，量刑過重。請求本院依法改判。

經(jīng)審理查明，原審判決認定被告人朱某甲犯對茂名市農(nóng)墾醫(yī)院聘用的醫(yī)生（非國家工作人員）行賄的犯罪事實清楚屬實，證據(jù)確實充分，本院予以確認。

對上訴人朱某甲及其辯護人辯護所提意見，經(jīng)查證其屬于“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為”。

本院認為，上訴人朱某甲為謀取不正當商業(yè)利益，向非國家工作人員給予回扣的方式行賄，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，應(yīng)予刑罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一款的規(guī)定，應(yīng)在“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑幅度內(nèi)量刑。原審判決定罪準確。

上訴人朱某甲在2014年4月19日被紀委帶走談話完全交代向高州市農(nóng)墾醫(yī)院醫(yī)生行賄的犯罪事實，而公安機關(guān)在4月21日才對其立案偵查。上訴人朱某甲的行為符合《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第四款“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定。上訴人上訴及其辯護人辯護所提理由充分，應(yīng)予支持；原審判決在量刑上沒有依法體現(xiàn)該法條規(guī)定的量刑情節(jié)，屬于量刑過重，應(yīng)予改判糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一款、第四款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持廣東省高州市人民法院（2015）茂