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（2021）滬0117刑初1737號(hào)
公訴機(jī)關(guān)上海市松江區(qū)人民檢察院。
被告人自報(bào)陳某某，男，1977年6月7日出生，XX，文盲，農(nóng)民，戶籍所在地福建省寧德市蕉城區(qū)。因本案于2021年7月27日被抓獲，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市松江區(qū)看守所。
辯護(hù)人周長劍、韓嘉馨，北京市中聞（上海）律師事務(wù)所律師。
被告人謝某某，女，1987年6月18日出生，XX，高中文化，個(gè)體從業(yè)人員，戶籍所在地福建省周寧縣，暫住本區(qū)。公民身份號(hào)碼：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。因本案于2021年3月25日被抓獲，次日被取保候?qū)彙?
辯護(hù)人張杰，上海孚邦律師事務(wù)所律師（上海市松江區(qū)法律援助中心指派）。
上海市松江區(qū)人民檢察院以滬松檢刑訴〔2021〕1716號(hào)起訴書指控被告人陳某某、謝某某犯開設(shè)賭場罪，于2021年12月1日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市松江區(qū)人民檢察院檢察員宋君喜，被告人陳某某及其辯護(hù)人周長劍，被告人謝某某及其辯護(hù)人張杰到庭參加了訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：2021年1月至3月，被告人陳某某伙同謝某某在本區(qū)XX公路XX號(hào)XX幢XX室宏禧食品經(jīng)營部內(nèi)擺放一臺(tái)“水果機(jī)”開設(shè)賭場并從中非法獲利，該“水果機(jī)”經(jīng)鑒定具有賭博功能；其中被告人陳某某提供該賭博機(jī)、對(duì)賬并按約定分成獲取違法所得人民幣12,662元（以下幣種均為人民幣），被告人謝某某負(fù)責(zé)提供場地、上分、結(jié)算并按約定分成獲取違法所得8,441元。
2021年3月25日，被告人謝某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，同年7月27日，被告人陳某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，其二人到案后均自愿如實(shí)供述自己的基本犯罪事實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)為確認(rèn)上述事實(shí)向法庭舉出的證據(jù)有：證人何某、阮某、陳某2、陳某1的證言，辨認(rèn)筆錄，檢查證、檢查筆錄、地點(diǎn)照片、賭博機(jī)照片、微信交易賬單記錄、不予行政處罰決定書，手機(jī)通話記錄、支付寶及微信賬號(hào)截圖、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、微信支付交易明細(xì)、中國建設(shè)銀行銀行卡客戶交易明細(xì)清單，扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、扣押物品照片、隨案移送清單，上海市公安局松江分局賭博機(jī)認(rèn)定書，行政處罰決定書，案發(fā)、抓獲經(jīng)過，常住人口基本信息、出生醫(yī)學(xué)證明，被告人陳某某、謝某某的以往供述等，證明被告人陳某某、謝某某開設(shè)賭場。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人陳某某、謝某某的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪；被告人陳某某、謝某某如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰；被告人謝某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可依法從寬處理；建議本院依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款的規(guī)定，對(duì)被告人陳某某、謝某某予以定罪處罰。
被告人陳某某對(duì)指控的獲利金額有異議，辯解謝某某轉(zhuǎn)賬給其的12,662元中只有4,000余元是賭博機(jī)獲利分成，其余是與謝某某兌換零錢的往來錢款。其辯護(hù)人提出根據(jù)謝某某轉(zhuǎn)賬給陳某某的轉(zhuǎn)賬記錄及謝某某在共同犯罪中所起的作用，陳某某與謝某某的分成比例四六開比較合理，陳某某的獲利金額應(yīng)為4,000余元，陳某某到案后如實(shí)供述了其在謝某某的食品經(jīng)營部內(nèi)擺放賭博機(jī)并獲利的基本犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，請(qǐng)求對(duì)被告人陳某某從輕處罰。
被告人謝某某及其辯護(hù)人對(duì)指控的事實(shí)和罪名均無異議，其辯護(hù)人提出被告人謝某某具有坦白情節(jié)且認(rèn)罪認(rèn)罰，請(qǐng)求對(duì)謝某某從輕處罰。
經(jīng)審理查明：2021年1月至3月，被告人陳某某伙同謝某某在本區(qū)XX公路XX號(hào)XX幢XX室宏禧食品經(jīng)營部內(nèi)擺放一臺(tái)“水果機(jī)”開設(shè)賭場并從中非法獲利，該“水果機(jī)”經(jīng)鑒定具有賭博功能；其中被告人陳某某提供該賭博機(jī)、對(duì)賬并按約定分成獲取違法所得12,662元，被告人謝某某負(fù)責(zé)提供場地、上分、結(jié)算并按約定分成獲取違法所得8,441元。
2021年3月25日，被告人謝某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，到案后如實(shí)供述上述犯罪事實(shí)。同年7月27日，被告人陳某某被公安機(jī)關(guān)抓獲。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：
1、證人阮某、陳某2的證言，辨認(rèn)筆錄、微信交易賬單記錄、檢查證、檢查筆錄、地點(diǎn)照片、賭具照片、不予行政處罰決定書證實(shí)，2021年3月25日，公安機(jī)關(guān)在上海市松江區(qū)XX鎮(zhèn)XX公路XX號(hào)XX幢XX室宏禧食品經(jīng)營部查獲賭博機(jī)一臺(tái)，現(xiàn)場抓獲參賭人員的情況。
2、證人何某的證言證實(shí)，宏禧食品經(jīng)營部是其妻子謝某某經(jīng)營，其平時(shí)在跑快遞，投放賭博機(jī)的事也是聽謝某某說的，其并未參與談分成，收益分成比例聽謝某某說是四六分。
3、手機(jī)通話記錄、支付寶及微信賬號(hào)截圖、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、微信支付交易明細(xì)、中國建設(shè)銀行銀行卡客戶交易明細(xì)清單等證實(shí)，2021年1月至3月期間，被告人陳某某、謝某某的電話聯(lián)系情況；謝某某通過微信轉(zhuǎn)賬給陳某某共計(jì)10,372元，通過支付寶轉(zhuǎn)賬給陳某某2,290元。
4、上海市公安局松江分局賭博機(jī)認(rèn)定書證實(shí)，涉案“水果機(jī)”1臺(tái)具有賭博功能，認(rèn)定為賭博機(jī)。
5、扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、扣押物品照片、隨案移送清單證實(shí)，公安機(jī)關(guān)從被告人謝某某處扣押到手機(jī)一部、二維碼收款碼一個(gè)、賭博機(jī)一臺(tái)，被告人謝某某主動(dòng)退繳違法所得人民幣8,441元。
6、證人陳某1的證言及辨認(rèn)筆錄、行政處罰決定書證實(shí)，2021年3月，一個(gè)50歲左右的男子到其位于松江區(qū)XX鎮(zhèn)XX村XX號(hào)的小賣部內(nèi)放了一臺(tái)有水果圖案的賭博機(jī)，說好五五分賬；陳某1因?yàn)橘�博提供條件被行政處罰的情況。
7、案發(fā)、抓獲經(jīng)過證實(shí)，本案的偵破情況及被告人陳某某、謝某某被抓獲到案的情況。
8、常住人口基本信息、出生醫(yī)學(xué)證明證實(shí)，本案被告人陳某某、謝某某的身份信息及謝某某的家庭情況。
9、被告人陳某某到案的以往供述，2021年3月份左右，其將一臺(tái)賭博機(jī)放到了洞涇鎮(zhèn)的一家小超市內(nèi)，和男老板說好三七分成，其分三成，超市老板分七成，其差不多十幾天半個(gè)月左右去一次店里收錢，每次大概200元至300元，都是老板娘通過現(xiàn)金方式給其的。其還在2020年12月底將一臺(tái)賭博機(jī)放到佘山鎮(zhèn)村里的一家小賣部內(nèi)，和老板娘說好三七分成，其占三成，其十幾天半個(gè)月左右去收現(xiàn)金，每次大概200元左右。
以上證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證，且證據(jù)合法、有效，并能相互印證，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人陳某某及其辯護(hù)人提出其與謝某某是四六分成，其占四成、謝某某占六成，謝某某轉(zhuǎn)賬給其的錢款中只有4,000余元是賭博機(jī)利潤分成的辯解及辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，首先，被告人謝某某到案后供述穩(wěn)定，與證人何某的證言、微信及支付寶轉(zhuǎn)賬記錄能夠相互印證證實(shí)謝某某除了賭博機(jī)利潤分成外與陳某某沒有其他經(jīng)濟(jì)往來，謝某某轉(zhuǎn)賬給陳某某的12,662元均系賭博機(jī)利潤分成；其次，被告人陳某某到案后供述再三變化、前后矛盾，對(duì)與謝某某的利潤分成從三七開到四六開，收款方式從現(xiàn)金到轉(zhuǎn)賬，對(duì)謝某某轉(zhuǎn)賬給其的錢款由來亦未能作出合理的解釋，也與在案的其他證據(jù)相矛盾，故本院對(duì)陳某某及其辯護(hù)人的上述辯解及辯護(hù)意見不予采信。
本院認(rèn)為，被告人陳某某、謝某某開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人陳某某到案后雖然供述自己提供賭博機(jī)并參與利潤分成的犯罪事實(shí)，卻對(duì)自己獲利的金額避重就輕，不符合認(rèn)定坦白的條件，對(duì)辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見不予采納。被告人謝某某到案后能如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并主動(dòng)退出全部違法所得，可依法從輕從寬處罰。綜上，根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、對(duì)于社會(huì)的危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第六十七條第三款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，第五十二條，第五十三條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人陳某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月27日起至2022年7月26日止；罰金于本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人謝某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元（已繳納）。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
三、扣押在案的賭博機(jī)、手機(jī)、二維碼收款碼，予以沒收。
四、被告人謝某某退繳在案的人民幣八千四百四十一元，予以沒收。
五、被告人陳某某未退出的違法所得人民幣一萬二千六百六十二元，繼續(xù)予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 王美娟
審 判 員 錢 瑩
審 判 員 龔笑笑
書 記 員 成 語
二〇二二年一月十四日