《商行為程序研究》書(shū)評(píng) ——
田源 2006-3-4 19:05:20
這本書(shū)值得一讀！優(yōu)點(diǎn)有四：1. 此書(shū)第一次研究了商行為程序。這意味著什么？行為程序是私法應(yīng)當(dāng)重視而沒(méi)有重視的參數(shù)，誠(chéng)如作者所言，商行為是程序性的行為，但是在商法之中一直有其實(shí)而無(wú)其名。此書(shū)為私法開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新的視野，可以預(yù)言，該書(shū)的理論將對(duì)私法研究方法和研究對(duì)象產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。
2. 對(duì)德國(guó)民法的支柱——法律行為理論提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。不管我們贊嘆還是厭惡法律行為理論，我們都需要愛(ài)與恨的學(xué)術(shù)理由。迄今為止，無(wú)數(shù)的論著對(duì)法律行為理論予以了評(píng)述，但是“程序”問(wèn)題才算是擊中了該理論的要害。
3. 斬新的觀(guān)點(diǎn)和論證，決非大同小異的文字。該書(shū)后記的對(duì)聯(lián)：綜述非論文，痛哉斯言，時(shí)見(jiàn)舊書(shū)如黃葉；得失須檢省，求諸真理，莫往荒園拾落花。書(shū)中有大量的新觀(guān)點(diǎn)：以科斯的交易成本理論論證了交易程序的價(jià)值；法律關(guān)系和行為表示了私法的動(dòng)靜兩態(tài)，“權(quán)利——程序”應(yīng)當(dāng)是私法的基本結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)反對(duì)權(quán)利中心論；傳統(tǒng)理論將法律行為一會(huì)兒當(dāng)作文本使用，一會(huì)兒當(dāng)作行為作用，造成了文本與行為不分，書(shū)中主張區(qū)分商行為與商文本，認(rèn)為前者應(yīng)當(dāng)以程序?yàn)橹行模荒芤晕谋镜膬?nèi)容等為中心。如此等等的觀(guān)點(diǎn)，都與傳統(tǒng)理論截然不同。
4. 其中有獨(dú)特的方法和論據(jù)。此書(shū)列舉了大量的商行為程序方面的法條，第一次令人震驚地看到了商法之中存在著如此眾多的程序規(guī)范，從而有力地揭示了傳統(tǒng)行為理論與法律規(guī)范的脫節(jié)。
書(shū)中說(shuō)，“一般而言，做什么、能不能做、如何做（程序如何）這三個(gè)問(wèn)題是有序列的，前二者在第三者之先。在法律上，權(quán)利、行為能力等理論主要解決了前兩個(gè)問(wèn)題，第三個(gè)問(wèn)題因?yàn)樗募?jí)別更高，需要更加深入的研究才能觸及，傳統(tǒng)私法行為理論還未達(dá)到這一階段�！边@種言辭，是一種得體的自信！
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