分析實(shí)證主義法學(xué)的宣言書《法理學(xué)的范圍(西方法哲學(xué)文庫)》書評(píng) —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-24 17:38:49
一位法學(xué)家的理論在生前備受冷落，而在身后卻是推崇備致，除了英國(guó)著名的法理學(xué)家約翰·奧斯�。↗ohn·Austin，1790—1859）別無他者。奧斯丁在從事法學(xué)職業(yè)以前是一位退伍軍人，他靠自學(xué)掌握了法學(xué)知識(shí)，后被倫敦大學(xué)聘為第一任法理學(xué)教授。由于他不擅于講演，其課程對(duì)學(xué)生缺乏吸引力，以至于因選修其課程的學(xué)生太少得不到基本報(bào)酬而不得不最終辭去其教職。同時(shí)由于其過于追求文字的唯美，生前沒有出版過一部著作。在他去世后，他的學(xué)生為他整理出版了《法理學(xué)，或?qū)嵶C法哲學(xué)講演集》和《法理學(xué)的范圍》兩部演講集。而正是《法理學(xué)的范圍》一書的出版，使得奧斯丁被人們稱為“英國(guó)法理學(xué)之父”，成為分析實(shí)證主義法學(xué)的真正創(chuàng)始人�！斗ɡ韺W(xué)的范圍》一書也成為分析實(shí)證主義法學(xué)的理論標(biāo)志，成為分析實(shí)證主義法學(xué)的宣言書�！�實(shí)證主義是19世紀(jì)上半葉產(chǎn)生于歐洲的一種哲學(xué)思潮，分為經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義和邏輯實(shí)證主義，其中邏輯實(shí)證主義是以感覺經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，以可以操作的邏輯來檢驗(yàn)或者推導(dǎo)出概念和命題，其基本理想就是觀察、解釋、分析和廓清外在的“實(shí)際存在”。分析實(shí)證主義法學(xué)就是邏輯實(shí)證主義哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用，其任務(wù)就是闡明“有關(guān)實(shí)際存在的由人制定的法的科學(xué)”的范圍。英國(guó)《大不列顛百科全書》指出實(shí)證主義法學(xué)的主要意義和特征就是，“如何將法自身與法應(yīng)當(dāng)怎樣二者分開來；著重分析法概念；根據(jù)邏輯推理來尋求可行的法；并否認(rèn)道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎(chǔ)之上�！薄�
《法理學(xué)的范圍》一書是奧斯丁在倫敦大學(xué)開設(shè)法理學(xué)講座手稿的匯編，該手稿是經(jīng)作者生前整理過的，共分為六講，在第一講中，奧斯丁著重講述了法的本質(zhì)，主要是要精確地說明一種本質(zhì)，而這種本質(zhì)，對(duì)所有準(zhǔn)確意義上的法來說，都具有一般意義的。在此基礎(chǔ)上，奧斯丁分別對(duì)涉及法的本質(zhì)的一些術(shù)語如“命令”、“制裁”、“強(qiáng)制服從”、“優(yōu)勢(shì)者”、“劣勢(shì)者”等進(jìn)行逐一分析和解釋。第二講到第四講，奧斯丁分別說明了上帝法區(qū)別于其他法的特點(diǎn)或者說標(biāo)志（index），將上帝法和其他神明的命令分為兩類，即上帝明示或者表達(dá)出來的法和命令以及上帝暗示或者含蓄默示的法和命令，也就是所謂的自然法。接著，奧斯丁研究了“標(biāo)志”的性質(zhì)，認(rèn)為必須注意三種理論的假設(shè)，第一是純粹的一般“功利”的假設(shè)；第二是純粹“道德感覺”的假設(shè)；第三是混合“功利”和“道德感覺”的假設(shè)，并對(duì)這三種假設(shè)逐一進(jìn)行了分析和解釋。在第五講中，奧斯丁將法分為兩個(gè)層次，第一個(gè)層次包括嚴(yán)格意義上的法，以及諸如與之十分相類似的但是不屬于嚴(yán)格意義上的法。第二個(gè)層次包括那些與嚴(yán)格意義上的法相去甚遠(yuǎn)的法。接著又將第一層次的法進(jìn)一步分為三個(gè)層次，即上帝法；實(shí)際存在的由人制定的法；實(shí)際存在的社會(huì)道德，然后再逐一對(duì)其進(jìn)行分析和解釋。第六講則是奧斯丁精確地說明實(shí)際存在的由人制定的法的特點(diǎn)，他認(rèn)為，這類法是人們徑直而且嚴(yán)格地使用的“法”一詞所指稱的規(guī)則，在這里奧斯丁著重釋了“主權(quán)（sovereignty）”、“獨(dú)立政治社會(huì)（independent political society）”等概念的含義�！�
關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯丁認(rèn)為“法理學(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則。”主張“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞�！逼淙蝿�(wù)是對(duì)從實(shí)在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和闡釋，從而澄清和闡述實(shí)在法的概念和結(jié)構(gòu)，以建立系統(tǒng)的法律知識(shí)。即其法理學(xué)只研究實(shí)然的法律，應(yīng)然的法律則不是其法理學(xué)的對(duì)象，而是立法倫理學(xué)研究的范圍。“法的存在是一個(gè)問題。法的優(yōu)劣，則是另一個(gè)問題。”應(yīng)當(dāng)區(qū)分“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”。界定法理學(xué)的范圍，就是區(qū)別實(shí)際存在的由人制定的法和其他各種各樣的社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。必須將“應(yīng)當(dāng)存在的法”從法理學(xué)的范圍剔除出去，而只研究實(shí)際存在的法律，只有這樣，法律科學(xué)的存在才能有穩(wěn)固的根基，也只有這樣，人們才能實(shí)證地、客觀地、中立地觀察社會(huì)中的法律現(xiàn)象，就會(huì)知道法律科學(xué)的特質(zhì)，以及它與其他社會(huì)科學(xué)的分界，從而使得法理學(xué)的范圍凸現(xiàn)出來�！�
什么是法，這個(gè)問題是一般法理學(xué)家所必須回答的問題。作為觀察對(duì)象的“法律”和相應(yīng)的“法”的概念，具有什么樣的基質(zhì)呢？奧斯丁在該書的第一句話就開明宗義地告訴我們，“準(zhǔn)確意義上的法（laws），具有命令（command）的性質(zhì)�！痹趭W斯丁看來，“法”其實(shí)是一種“命令”，而且是一種普質(zhì)的（general）“命令”�！啊ā@一術(shù)語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴(yán)格意義的語詞使用而言，可以認(rèn)為是一個(gè)理性存在為約束另外一個(gè)理性存在而制定的規(guī)則。”它是“要求（wish）”和“愿望（desire）”的統(tǒng)一，包含了“義務(wù)”和“制裁”這兩項(xiàng)基本要素。奧斯丁將法分為四類，即上帝法、實(shí)際存在的由人制定的法、實(shí)際存在的社會(huì)道德、隱喻意義上的法，并且分析定義了這四類法特別是實(shí)際存在的由人制定的法的概念。認(rèn)為上帝法、實(shí)際存在的由人制定的法則是“人們所說的準(zhǔn)確意義上的法”。在這里，奧斯丁接受了分析實(shí)證主義法學(xué)理論奠基者邊沁的概念，認(rèn)為“法是無限主權(quán)者的命令�！薄懊睢钡某霈F(xiàn)，其前提就是有一個(gè)制定者，而且存在一個(gè)“接受者”，當(dāng)一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人發(fā)出以威脅為后盾的命令并強(qiáng)制其接受并服從時(shí)，我們就發(fā)現(xiàn)了法律的本質(zhì)，那就是“義務(wù)、制裁”的強(qiáng)制。法律不一定是由國(guó)家的立法機(jī)關(guān)直接頒布，也可以由得到主權(quán)者授予的立法權(quán)力的機(jī)關(guān)予以頒布，因此，奧斯丁認(rèn)為，在普通法國(guó)家的法官所造的法也是一種實(shí)在法，而且是真正意義上的法律，因?yàn)�，法官造法是從�?guó)家授予他們的立法權(quán)力中取得其法律效力。在這里，奧斯丁認(rèn)為，實(shí)在法最為本質(zhì)的特征就是它的強(qiáng)制性或者命令性，法律是主權(quán)者的命令，這種命令是一般性地命令，是普遍地強(qiáng)制約束社會(huì)成員必須為或者不為某類行為，是主權(quán)者對(duì)其統(tǒng)治下的社會(huì)成員而制定的。由此而引出了奧斯丁的“主權(quán)理論”。
奧斯丁認(rèn)為，社會(huì)中如果有一個(gè)確定的至上者，他又沒有處于其他至上者之下的狀態(tài)中，但是卻從既定的社會(huì)中獲得大眾的服從，這個(gè)確定的至上者就是這個(gè)社會(huì)的主權(quán)者，而這個(gè)社會(huì)必須是一個(gè)政治的和獨(dú)立的社會(huì)。主權(quán)者具有四個(gè)方面的特征，一是其最高性，即主權(quán)者的立法權(quán)不是來自于法律，而是來自于其自身，同樣其立法權(quán)也不能被法律所廢止；其二是無限性，即主權(quán)者的立法權(quán)在法律上是無限的，是一種制定任何法律的權(quán)力，其行使立法權(quán)時(shí)不受制于任何法律義務(wù)；其三是惟一性，即主權(quán)者在一個(gè)國(guó)家或者社會(huì)中只有一個(gè)；其四是統(tǒng)一性，即這種立法權(quán)只有掌握在一個(gè)人或者一個(gè)立法機(jī)構(gòu)手中。他認(rèn)為只有當(dāng)一個(gè)人或者機(jī)關(guān)被習(xí)慣性地服從時(shí)，他才是主權(quán)者，當(dāng)他并且只有他發(fā)布的命令被普遍地服從時(shí)，他才被習(xí)慣地服從�！�
關(guān)于法律與倫理的關(guān)系，奧斯丁從不否認(rèn)法的發(fā)展深受倫理觀念的影響，法律的許多規(guī)范源自于倫理，但是他堅(jiān)持認(rèn)為法律與倫理沒有必然的聯(lián)系，在分析法的性質(zhì)時(shí)不能引進(jìn)倫理的因素。一個(gè)法規(guī)在倫理上來看可能是邪惡的，但是，只要它是以一定的方式頒布的，它就是有效的，就是法律，“惡法亦法”。由于“實(shí)際存在的法”是其法理學(xué)研究的對(duì)象，而“應(yīng)當(dāng)存在的法”不在法理學(xué)研究的范圍內(nèi)，因此，法律不能成為法律價(jià)值的評(píng)判者，法律本身并不能成為法律是否“公平正義”的標(biāo)準(zhǔn)，只有另外的他者才能成為法律所應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)，才是法律是否公平正義的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)他者的標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的倫理。也就是說法律的善惡不能由法律自身來評(píng)判，而應(yīng)當(dāng)由倫理來判斷，由上帝的意志來判斷。他認(rèn)為，法理學(xué)科學(xué)所關(guān)注的是實(shí)在法，或者說是嚴(yán)格意義上的法律，而不應(yīng)當(dāng)考慮這些法律的善惡，因?yàn)榕袛喾傻纳茞菏莻惱韺W(xué)的任務(wù)。奧斯丁這一主張將法理學(xué)與倫理學(xué)相區(qū)別的觀點(diǎn)正是其分析實(shí)證法理學(xué)最為突出的理論特征�！�
奧斯丁還主張法理學(xué)的主要方法是分析的而不是批判的。正是由于其對(duì)法理學(xué)研究方法論的主張和其實(shí)際運(yùn)用分析實(shí)證方法進(jìn)行的研究，其學(xué)說才被人們稱為分析實(shí)證主義法學(xué)�！�
分析實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)有其深刻的社會(huì)歷史背景，在19世紀(jì)上半葉，一方面，資本主義在歐洲經(jīng)過英國(guó)革命、法國(guó)革命和1848年的歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命，資產(chǎn)階級(jí)已經(jīng)在歐洲全面地建立了自己的政權(quán)，資產(chǎn)階級(jí)已從一個(gè)革命的階級(jí)轉(zhuǎn)向保守的階級(jí)，無產(chǎn)階級(jí)與資產(chǎn)階級(jí)的斗爭(zhēng)十分激烈，當(dāng)年的“天賦人權(quán)”等自然法理論這一“資產(chǎn)階級(jí)用來推翻封建制度的思想武器，現(xiàn)在卻對(duì)準(zhǔn)了資產(chǎn)階級(jí)自己了�！保R克思語）于是分析實(shí)證主義法學(xué)運(yùn)應(yīng)而生，這種法學(xué)理論拋棄法的階級(jí)本質(zhì)，對(duì)法進(jìn)行純粹的、實(shí)證的分析，排除對(duì)法的價(jià)值評(píng)判，認(rèn)為“惡法亦法”，要求人們承認(rèn)只要是經(jīng)過一定程序頒布的法律，無論其優(yōu)劣，一律予以認(rèn)可。另一方面，實(shí)證主義哲學(xué)在歐洲整個(gè)科學(xué)界泛起，而實(shí)證主義哲學(xué)強(qiáng)烈反對(duì)形而上學(xué)，把自己嚴(yán)格限制在經(jīng)驗(yàn)的觀察，即對(duì)實(shí)在的事物進(jìn)行描述和記錄，排除價(jià)值的思考，這一哲學(xué)思潮不可能不對(duì)法學(xué)產(chǎn)生巨大的影響�！�
由奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》一書所確立的分析實(shí)證主義法理學(xué)對(duì)后世法理學(xué)的影響是巨大的。進(jìn)入20世紀(jì)后，德國(guó)著名法學(xué)家凱爾森繼承和發(fā)揮了奧斯丁的分析實(shí)證主義法理學(xué)的方法論原則，與新康德主義相結(jié)合建立了新實(shí)證主義法學(xué)——純粹法學(xué)；英國(guó)著名法學(xué)家哈特則將分析實(shí)證主義法學(xué)與語義分析哲學(xué)相結(jié)合建立了新分析法學(xué)。所有這些，使得分析實(shí)證主義法學(xué)在新的世紀(jì)出現(xiàn)了新的形態(tài)�！斗ɡ韺W(xué)的范圍》一書堪稱分析實(shí)證主義法學(xué)的宣言書。奧斯丁的分析實(shí)證主義法理學(xué)雖然具有拋棄了法的價(jià)值評(píng)判，模糊了法的階級(jí)性等缺陷，但是其分析實(shí)證的方法卻是值得我們?cè)谘芯糠傻姆秶�、法律的結(jié)構(gòu)、法律的概念時(shí)予以借鑒�！�
——原載《人民法院報(bào)》2005年4月8日
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