市民社會(huì)中的法與守法精神《現(xiàn)代化與法》書評(píng) —— 查看此書介紹
張善根 2006-11-23 10:06:58
由王志安等翻譯的川島武宜著的《現(xiàn)代化與法》于1994年在中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，發(fā)行量3000冊(cè)，在此之后再也沒(méi)有再版。時(shí)隔十年之后,也即在我們初入法學(xué)殿堂時(shí)，該著作已在市場(chǎng)上銷聲匿跡，對(duì)川島學(xué)說(shuō)的了解也只能求助于國(guó)內(nèi)介紹性的書和文章了。然而正是這些只言片語(yǔ)的推介，更加燃起了我讀其作品的欲望。所幸的是，由于一次偶然機(jī)會(huì)，在導(dǎo)師家的藏書中覓得此書，遂以求得一睹而后快。川島武宜（1909-1992），日本當(dāng)代著名的民法學(xué)家、法律社會(huì)學(xué)家、法律文化學(xué)家，川島師承末弘嚴(yán)太郎，后又擔(dān)任著名民法學(xué)家我妻榮的助教。這種淵源關(guān)系使川島的法社會(huì)學(xué)同樣是以民法為中心發(fā)展起來(lái)的。他在青年時(shí)代就對(duì)法律文化和法律社會(huì)學(xué)抱有濃厚的興趣，專門研讀了馬克思的《資本論》和《得意志意識(shí)形態(tài)》，深諳馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義。同時(shí)，他的思想又深受耶林的權(quán)利論和埃利希的活法論的影響�；诖◢u的師承關(guān)系、學(xué)術(shù)淵源及其所處的時(shí)代背景，使其必然關(guān)注日本全面植入現(xiàn)代西方市民社會(huì)法制的實(shí)效問(wèn)題，這一問(wèn)題又很自然地與日本的法意識(shí)及其守法精神相關(guān)聯(lián)。
川島武宜的《現(xiàn)代化與法》不是其單行的著作，而是其弟子棚瀨從《川島武宜著作集》中精選的論文匯集而成，但其內(nèi)容卻是一個(gè)完整自恰的體系。該著作集中論證了現(xiàn)代市民社會(huì)中的法的精神、守法精神及其兩者存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。而這些也是我對(duì)川島學(xué)說(shuō)的興趣所在。
一、市民社會(huì)中的法
在《現(xiàn)代化與法》中，川島首先解讀了市民社會(huì)法的獨(dú)特性，這種獨(dú)特性既是區(qū)別于前市民社會(huì)中法的特質(zhì)。作為法律社會(huì)學(xué)家的川島首先想到的不是從法本體中去探尋法不同于從前的異質(zhì)，而是從法社會(huì)學(xué)的視角即從法作為社會(huì)規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系中挖掘出特定社會(huì)階段法的不同特征。由此，川島得出一個(gè)重要命題，即市民社會(huì)法的非倫理性。
川島認(rèn)為市民社會(huì)法獨(dú)特性在于它的非倫理性自有他的一番道理，他認(rèn)為在市民社會(huì)中，法與倫理的關(guān)系是市民社會(huì)秩序的根本性構(gòu)造的問(wèn)題。[1]因而他必然會(huì)在法與倫理的關(guān)系中把市民社會(huì)法的精髓提煉出來(lái)。川島在分析法與倫理關(guān)系時(shí)處處顯現(xiàn)出他的法社會(huì)學(xué)的進(jìn)路，他主張應(yīng)把法與倫理放在特定的歷史考察而不應(yīng)把僅在一定的歷史條件下在一定的歷史含義上而成立的一定關(guān)系不適當(dāng)?shù)爻橄蠡鸵话慊�。[2]因而他研究了不同時(shí)代法與倫理的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)法律發(fā)展的路徑是倫理化-與倫理的分化和對(duì)立-非倫理化，而這種非倫理性正是現(xiàn)代社會(huì)（市民社會(huì)）的法區(qū)別于前現(xiàn)代的根本特征。當(dāng)然，川島并沒(méi)有把法的非倫理性絕對(duì)化，他說(shuō)法的非倫理性只有在市民社會(huì)法的內(nèi)容上的非倫理化的意義上使用才是恰當(dāng)?shù)�。其�?shí)在市民社會(huì)那非倫理性的地方有一種特有的倫理。[3]而這種特有的倫理根生于市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之中。
法的非倫理性并非憑空產(chǎn)生，它是具體歷史現(xiàn)實(shí)中法與倫理的存在性問(wèn)題。帶來(lái)法的非倫理性的第一個(gè)契機(jī)是近代國(guó)家的確立和自主的個(gè)人人格的確立。近代國(guó)家的確立使得社會(huì)秩序中法的地位獨(dú)立而強(qiáng)大，而對(duì)個(gè)人人格的確立又是近代國(guó)家的本質(zhì)特征。法與倫理作為社會(huì)秩序中的規(guī)范卻有著不同的社會(huì)功能，這種功能上的殊異使得法與倫理不能相互替代。而且法借助強(qiáng)大的近代國(guó)家為屏障，欲圖建構(gòu)一個(gè)完整自恰的法律體系而排斥倫理性規(guī)范涉足。而賦予市民社會(huì)法的非倫理性另一個(gè)根本性契機(jī)在于它的技術(shù)性，這種技術(shù)性來(lái)源于市民社會(huì)那種擺脫倫理因素的計(jì)算性性格。因而川島說(shuō)道，市民社會(huì)的法的非倫理性，不是源于立法者及法律學(xué)者，而是來(lái)源于把法專門作為自己服務(wù)的經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)。[4]
在川島眼中，市民社會(huì)中的法無(wú)疑是非倫理性的，這是在市民社會(huì)這一特定歷史階段中法區(qū)別于其它社會(huì)階段的本質(zhì)特征，而法的非倫理性有著兩個(gè)根本性前提，即法的獨(dú)立性（其又來(lái)源于近代國(guó)家的確立和自主個(gè)人人格的確立）和技術(shù)性。這樣川島就把市民社會(huì)中的法的特性及其社會(huì)淵源展現(xiàn)在世人面前。
二、市民社會(huì)中的守法精神
大凡市民社會(huì)的法秩序沒(méi)有作為法主體的個(gè)人守法精神是不可能維持的，作為通過(guò)社會(huì)變革而導(dǎo)入現(xiàn)代法體系的日本，怎樣才能排除傳統(tǒng)的習(xí)慣和道德觀的干擾、得到有效的實(shí)施呢？川島作為法社會(huì)學(xué)家必然會(huì)關(guān)注法律植入日本后的實(shí)效這一問(wèn)題。在他看來(lái)，貫徹現(xiàn)代法的最大保障是守法精神，而守法精神又需在社會(huì)中尋找。
川島認(rèn)為法與守法并非直接關(guān)聯(lián)，而是以主體性法意識(shí)為媒介進(jìn)行溝通的。不難想象一個(gè)社會(huì)的主體連法意識(shí)都不存在，如何談的上守法精神呢？而且川島不但論證了守法精神是市民社會(huì)的獨(dú)有現(xiàn)象，而且是市民社會(huì)中法的一種必然結(jié)果。
市民社會(huì)的法意識(shí)最根本的因素是主體性意識(shí)，它有兩個(gè)根本性構(gòu)造：其一是“自由”——權(quán)利的主張�！白杂伞奔匆馕吨鴻�(quán)利的主張，“自由”的意識(shí)是市民社會(huì)法的根本因素。它能使人認(rèn)識(shí)到自己作為人的獨(dú)立價(jià)值，主張權(quán)利決不會(huì)被作為“僭越”的任性的行為而受到非議，而且尊重他人的權(quán)利是理所當(dāng)然的義務(wù)；[5]其二是對(duì)其他主體權(quán)利的尊重。川島為什么認(rèn)為對(duì)自己權(quán)利的主張和對(duì)他人權(quán)利的尊重不僅作為市民社會(huì)法意識(shí)的兩個(gè)根本構(gòu)造，而且構(gòu)成守法精神的本質(zhì)組成部分呢？原因有二：一是自己權(quán)利的確立是以承認(rèn)和尊重他人權(quán)利的意識(shí)為媒介，二為他人權(quán)利的承認(rèn)和尊重是以自己固有的權(quán)利得到確立作為媒介的。因此，如果法律不以這種近代法意識(shí)為基礎(chǔ)，而僅依賴國(guó)家權(quán)利維持的法意識(shí)僅僅是受法律拘束的意識(shí)，守法精神也就蛻變?yōu)樘臃ň瘛?br> 然而，主體性意識(shí)并不能構(gòu)成守法精神的全部，盡管川島把它視為守法精神的本質(zhì)構(gòu)造。主體性意識(shí)只是社會(huì)主體對(duì)法的“認(rèn)識(shí)傾向”，而守法精神只有在“認(rèn)識(shí)傾向”轉(zhuǎn)化為“行動(dòng)傾向”時(shí)才能構(gòu)成守法精神完美無(wú)缺的整體。因而川島把主觀自發(fā)性作為守法精神的另一要義。所謂主觀自發(fā)性，川島解釋道，是指人尊重和遵守某規(guī)范只是因?yàn)樗鳛橐?guī)范來(lái)命令這一唯一理由，用個(gè)術(shù)語(yǔ)概括即為“無(wú)規(guī)范外強(qiáng)制”[6]這種“無(wú)規(guī)范外強(qiáng)制”是法與倫理分化的結(jié)果，也是法從“來(lái)自外界的強(qiáng)制”中獨(dú)立出來(lái)的結(jié)果，是人類法意識(shí)發(fā)展中最高精神所在。
與市民社會(huì)中的法一樣，川島所謂的守法精神同樣在社會(huì)中找到其存在的依據(jù)。這種守法精神不僅在于社會(huì)主體具備主體性法意識(shí)，還在于主體的主觀自發(fā)性。這是社會(huì)主體對(duì)法規(guī)范的認(rèn)知內(nèi)化為主體行為選擇的心理過(guò)程，而這一過(guò)程又只有在市民社會(huì)中才能實(shí)現(xiàn)。因而川島不無(wú)感慨地說(shuō)，法意識(shí)在市民社會(huì)法中獲得了一個(gè)作為獨(dú)立存在的意義，它值得被稱為守法精神，而且因?yàn)樗侵黧w的自發(fā)性精神，所以在人類規(guī)范意識(shí)的各個(gè)歷史過(guò)程中，它都可以當(dāng)之無(wú)愧地被命名為精神。[7]
三、兩點(diǎn)啟示
由于自明治維新以來(lái)，日本就開始了全方位地移植西方法學(xué)成果，并在短短十幾年內(nèi)構(gòu)建起近代意義上的法律體系和法學(xué)體系。因此，日本法社會(huì)學(xué)從一開始就直接研究法律生活的實(shí)際狀態(tài)，努力尋找日本建立真正民主性法律生活的可行性方法。處于這種時(shí)代背景和學(xué)術(shù)氛圍中的川島，對(duì)解決超前性的近代法制在日本遇到的困惑當(dāng)然是義不容辭。從這一問(wèn)題出發(fā)，他就特別強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)中的法與守法精神的一致性。惟有一個(gè)現(xiàn)代性的法和守法精神才能構(gòu)成一個(gè)現(xiàn)代的法治國(guó)家。
讀西方法學(xué)名著總會(huì)有晦澀難懂之感。但讀川島的《現(xiàn)代化與法》卻少了幾分晦澀，多了幾分認(rèn)同。或許是因?yàn)樵诋?dāng)前中國(guó)社會(huì)，與川島論述的情形十分相似（中國(guó)目前也正在尋求現(xiàn)代法治在中國(guó)的扎根之道，日本當(dāng)年需要解決的問(wèn)題正是當(dāng)前中國(guó)面臨的問(wèn)題）。細(xì)細(xì)品味，還頗受啟發(fā)。
（一）、關(guān)于市民社會(huì)中的法
川島所言的市民社會(huì)中的法是指西方資本主義的現(xiàn)代法治。它有著區(qū)別前現(xiàn)代放的基本特征即法的非倫理性，而其又有兩個(gè)根本的前提性條件：一是個(gè)人人格的確立，二為近代國(guó)家的確立。只有前提性條件成立，法才能與倫理分化而獨(dú)立存在，也只有法的非倫理性才是市民社會(huì)法的特質(zhì)。同時(shí)，法作為一個(gè)社會(huì)構(gòu)造和性格的反射鏡，它又能發(fā)射出一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的影像。
雖然川島沒(méi)有認(rèn)識(shí)到市民社會(huì)法的這一特征是現(xiàn)代社會(huì)法的一般特性，而僅僅把它當(dāng)作資本主義所僅有，但我們還是可以用來(lái)作為我們建構(gòu)現(xiàn)代法治社會(huì)的參照。中國(guó)法制正處于傳統(tǒng)向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型期，盡管轉(zhuǎn)型的完成是一個(gè)歷史的過(guò)程，但是我們經(jīng)歷了百年來(lái)的法律移植及其法律改革為何還沒(méi)有具備現(xiàn)代法的品格呢？我們的“現(xiàn)代法制”究竟欠缺了什么？研讀川島作品或許我們能明白一些什么。
第一，中國(guó)法的非倫理性？當(dāng)前中國(guó)的法律越來(lái)越技術(shù)化，具有冷靜、理性的計(jì)算性品格。但這僅是法的非倫理性的形式特征，其更應(yīng)暗含法律至上的品格。然而在中國(guó)，這種形式上非倫理性的法處處受制于倫理。法在倫理面前無(wú)能為力的軟弱使其欲圖在政治上尋求強(qiáng)有力的靠山，然而正是這一舉動(dòng)更使法在中國(guó)失去了自我；第二，中國(guó)法是否具備了獨(dú)立的契機(jī)？法的非倫理性只有在個(gè)人人格和近代國(guó)家同時(shí)確立的條件下才有可能成立，而個(gè)人人格確立和近代國(guó)家確立是現(xiàn)代社會(huì)的兩個(gè)不同面。中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型是向著民主、自由、人權(quán)的方向發(fā)展，這在中國(guó)法律發(fā)展的方向中有著集中的體現(xiàn)。盡管如此，個(gè)人人格的確立在中國(guó)卻是大打折扣，至少無(wú)論是在現(xiàn)代中國(guó)的政治框架內(nèi)還是法律框架內(nèi)對(duì)個(gè)人人格的忽視是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。
在中國(guó)個(gè)人人格無(wú)以最終確立，近代國(guó)家又無(wú)能對(duì)其作出有力的保障，法作為一種社會(huì)規(guī)范必然也無(wú)法在其它社會(huì)規(guī)范中獨(dú)立出來(lái)。缺乏這種先決條件的中國(guó)法律，又如何能與倫理決裂呢？唯一的結(jié)局是，無(wú)以獨(dú)立的法不僅將喪失現(xiàn)代法的品格，而且將喪失法作為法本身的品格。
（二）、關(guān)于市民社會(huì)中的守法精神
作為現(xiàn)代的啟蒙者，川島特別強(qiáng)調(diào)法與守法精神的一致性，而這種一致性來(lái)自于現(xiàn)代法的本身，來(lái)自于市民社會(huì)的本身。正如前文所述，守法精神的第一根本要素是法律意識(shí)即主體性法意識(shí)，而這種主體性法意識(shí)有兩個(gè)根本性構(gòu)造，一個(gè)是自由——主張權(quán)利的意識(shí)，另一個(gè)是對(duì)他人權(quán)利的尊重；守法精神的第二根本要素是主觀自發(fā)性。只有這樣守法精神才能配稱為精神。
在中國(guó)守法精神基本上是缺位的，這種缺失主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，主體性法意識(shí)。中國(guó)是一個(gè)法律意識(shí)淡泊的社會(huì)，這一點(diǎn)每一位中國(guó)人都深有體會(huì)。中國(guó)不僅缺乏義務(wù)意識(shí)，同樣也缺乏權(quán)利意識(shí)。這樣的主體性法意識(shí)又如何能期待他們對(duì)他人權(quán)利的尊重呢？在一個(gè)社會(huì)主體性法意識(shí)如此，其守法精神就可想而知；第二，主觀自發(fā)性。其實(shí)對(duì)守法精神缺失的判斷，已在主體性法意識(shí)就有了定論。因?yàn)橹黧w性法意識(shí)作為主體對(duì)法認(rèn)知的承載，是溝通現(xiàn)代法的必然渠道，同時(shí)又是主體主觀自發(fā)性的前提要件。一個(gè)連法意識(shí)都不存在的主體，他就不存在主觀自發(fā)性可言。
對(duì)守法精神的缺失，或許我們能把它歸之為傳統(tǒng)文化的影響，但這種歸責(zé)只是一種不負(fù)責(zé)任的敷衍。直面社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)守法精神不僅缺乏其兩個(gè)根本的構(gòu)造，同時(shí)也與中國(guó)市民社會(huì)中的法缺乏法的現(xiàn)代現(xiàn)代品格有關(guān)。雖然，中國(guó)社會(huì)越來(lái)越意識(shí)到守法精神對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的重要性，同時(shí)國(guó)家也在不失時(shí)機(jī)地通過(guò)全民的學(xué)法、普法活動(dòng)等提高整個(gè)中華民族的法律意識(shí)及其守法精神。但如果不能注意到守法精神與市民社會(huì)中的法本身的關(guān)聯(lián)，那種對(duì)法律意識(shí)及其守法精神的推進(jìn)，也只是治標(biāo)不治本的事情。
在川島的學(xué)說(shuō)中雖然存在著不少缺陷，但在《現(xiàn)代化與法》中，其對(duì)市民社會(huì)中的法和守法精神論斷無(wú)疑是精辟而獨(dú)到的。尤其是川島所處的時(shí)代背景及其學(xué)說(shuō)需要解決的問(wèn)題與當(dāng)前中國(guó)有著驚人的相似。因而川島學(xué)說(shuō)沒(méi)有理由不引起中國(guó)人的注意。
中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，由于傳統(tǒng)在中國(guó)的根深蒂固，其向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型也將漫長(zhǎng)而異常的艱難。我們可以把一切歸咎于傳統(tǒng)，但這不能總是作為我們的推脫責(zé)任的借口。我們?cè)谡J(rèn)清我們所處時(shí)代的背景，更應(yīng)省視自己沿著現(xiàn)代的進(jìn)程我們還缺失什么因素。作為現(xiàn)代的法卻不具備現(xiàn)代法的品格，作為一個(gè)現(xiàn)代的社會(huì)卻沒(méi)有一個(gè)可稱之為守法精神的精神。自不待言，無(wú)論是對(duì)市民社會(huì)法的構(gòu)建還是對(duì)現(xiàn)代社會(huì)守法精神的鑄造，我們都更應(yīng)加倍努力。
（川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版1994年版）
【注釋】
[1] 參見(jiàn)：川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版1994年版，頁(yè)3-4。
[2] 同上，第7頁(yè)
[3] 同上，第35頁(yè)
[4] 同上，第34頁(yè)
[5]參見(jiàn)[日]川島武宜著，王志安等譯《現(xiàn)代化與法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，1994年版，第54頁(yè)
[6] 參見(jiàn)，同上第98頁(yè)
[7] 參見(jiàn)，同上第99頁(yè)
本文摘自《法律書評(píng)》（第3輯）。
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