作為憲法具體化的行政法《公法學(xué)札記》書評 —— 查看此書介紹

宋華琳 2006-12-28 9:14:48

目 次
一、“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”
二、“為行政國家的奮斗論”
三、社會法治國理念與“服務(wù)行政”的興起
四、學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理
近年來，臺灣公法學(xué)者陳新民教授的名字和作品，日漸為大陸研習(xí)公法學(xué)的學(xué)者和學(xué)生所矚目。2001年陳新民教授在大陸出版了《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》[i]（上下冊）和《公法學(xué)札記》[ii]兩套三本著作，更立即引起了大陸公法學(xué)界的關(guān)注，并立即有了相當(dāng)高的引用率。陳新民教授的《公法學(xué)札記》（以下簡稱《札記》）共收錄了14篇文章，主要內(nèi)容則是以譯介和評論10篇德國公法學(xué)的名著為對象，這14篇文章閃爍著德國人的睿智和陳新民教授的深邃學(xué)識。其中有7篇直接以行政法學(xué)為主題，而這7篇行政法學(xué)的論文，又有6篇直接在憲法學(xué)的背景下直接展開，分別論及憲法和行政法的關(guān)聯(lián)，憲法背景下行政國家的展開，社會法治國的興起和福利國家的展開等內(nèi)容。即使是在對“一事不二罰”這樣技術(shù)性極強(qiáng)問題的論述中，也首先援引德國基本法第103條第3項規(guī)定，論及“一事不二罰”的憲法理念。[iii]這樣的進(jìn)路對大陸的公法學(xué)研究不無啟示意義。本文就是以一個行政法研習(xí)者的視角對《公法學(xué)札記》的讀書片札，通過對.《札記》并不完整的發(fā)散閱讀，記下自己讀后的一點心得與啟示。
一、“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”
憲法與行政法的關(guān)系，成為各國公法學(xué)者特別是大陸法系公法學(xué)者關(guān)注的命題。在《札記》的第一篇論文《憲法與行政法之關(guān)聯(lián)》中，陳新民教授首先引用了德國兩位知名公法學(xué)者似乎相反的論述，即奧托·麥耶的“憲法消逝，行政法長存”和弗立茲·韋納的“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”。[iv]陳新民教授剖析了作為“德國行政法學(xué)之父”的麥耶所作論述的語境，指出時值威瑪憲法時代，相對于更具有政治性、理想性的憲法，指導(dǎo)拘束行政權(quán)力更具技術(shù)性的行政法，更能經(jīng)受住時代的考驗。[v]但陳新民教授顯然更傾向于韋納的觀點，并且借用赫曼·羅斯1959年發(fā)表的“行政法與憲法的統(tǒng)一功能”一文來佐證自己的觀點，指出“行政法是一個活生生的憲法”。[vi]陳新民教授指出，應(yīng)從對憲法基本原則的探討上，獲得行政法存在的根基，行政的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是將憲法所揭示的各種指導(dǎo)原則予以具體化的實踐。[vii]在陳新民教授的這篇論文中，還論及了德國基本法上的法治國原則和民主政治原則，及其對行政法上給付行政、法律保留、行政裁量乃至行政審判制度的影響。
實際上，無論是英美法系，還是大陸法系，行政法（學(xué)）的學(xué)說和實踐的發(fā)展都是和憲法（學(xué)）的發(fā)展息息相關(guān)的。英國雖然沒有成文憲法，但議會主權(quán)（the sovereignty of Parliament）和法治原則(rule of law)可以被視為英國憲法的支柱，在此基礎(chǔ)上，法院“從法律的字里行間里找弦外之音，既從實體法，也從程序法上發(fā)展把行政權(quán)力控制在恰當(dāng)導(dǎo)向之內(nèi)的普通原則�！盵viii]在美國，最初的行政管制就是源自憲法第1條第8款中規(guī)定國會有權(quán)管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業(yè)的“商業(yè)條款”（commerce clause）。1930年代的羅斯福新政則更被稱為“憲法時刻”（constitutional moment）[ix]，它對作為憲法基石的個人權(quán)利、聯(lián)邦主義以及分權(quán)制衡都作了修正。這對于美國行政程序法的興起，對于獨立管制機(jī)構(gòu)的建立、運(yùn)作程序和司法審查，都具有重要意義。
陳新民教授論及的憲法和行政法的關(guān)聯(lián)，對大陸行政法學(xué)研究具有相當(dāng)?shù)膯⑹疽饬x。在我國，事實上存在著“憲法學(xué)界”和“行政法學(xué)界”兩個往來不多的學(xué)術(shù)共同體與不同的學(xué)術(shù)話語。比如我們每每論及依法行政或法治行政原則，卻很少探討其和憲法第5條第1款的“依法治國，建立社會主義法治國家”規(guī)定的關(guān)聯(lián)；行政法學(xué)者逐漸開始關(guān)注到行政征用和補(bǔ)償問題，但從憲法上有關(guān)財產(chǎn)權(quán)保障和制約規(guī)定角度論述的，尚不多見。[x]憲法確立起行政法律制度的藍(lán)圖和行政組織機(jī)構(gòu)的雛形，行政權(quán)力的運(yùn)作，行政程序的設(shè)計，都不能違反憲法制度和憲法原則的規(guī)定。這被稱為“憲法原則的投射現(xiàn)象”。[xi]我國行政法至少在如下方面受到憲法的影響和制約：
（1） 憲法基本權(quán)利、憲法規(guī)范和有關(guān)的憲法原則約束所有的國家權(quán)力及其行使。如憲法規(guī)定的受教育權(quán)、勞動權(quán)，如憲法第5條第1款規(guī)定的法治國家原則、第33條第2款規(guī)定的平等原則，都約束著包括行政權(quán)在內(nèi)的所有國家權(quán)力及其行使。
（2）在憲法確定的基本制度下，行政具有獨立的地位，但行政是各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，[xii]必須對人民代表大會負(fù)責(zé)，接受人民代表大會的監(jiān)督。[xiii]行政組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置要符合憲法的規(guī)定和原則。[xiv]
（3）憲法第38條規(guī)定了中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。個人不能僅僅視為行政的“仆從”，而必須作為“成熟公民”予以尊重和對待：①在人格尊嚴(yán)原則之下，行政機(jī)關(guān)裁量時，不得侵害公民的勞動權(quán)、受教育權(quán)等憲法基本權(quán)利，不得違反法治、平等等憲法基本原則。②人格尊嚴(yán)被各國學(xué)說和判例視為一項獨立的程序價值，[xv]公民不是國家程序中的客體，而是“成熟公民”和在決定程序中具有獨立權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)享有實現(xiàn)自己的認(rèn)識、要求和觀點的機(jī)會。[xvi] 人格尊嚴(yán)或可視為中國行政程序的憲法根據(jù)。 [xvii]
（4）從憲法確認(rèn)的憲法規(guī)范和憲法原則中可以推導(dǎo)出行政法的一般原則。以法律優(yōu)先和法律保留原則為例。[xviii]法律優(yōu)先原則直觀上的意義是法律對行政權(quán)處于優(yōu)先的地位，實質(zhì)的意義是行政應(yīng)受法律的約束，行政機(jī)關(guān)不能采取與法律相抵觸的行政措施，行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行的法律，且正確適用法律規(guī)定。[xix]我國憲法第89條第1項規(guī)定國務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)”，第90條第2款規(guī)定“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”我國《立法法》第79條第1款也規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”這些都可視為法律優(yōu)先原則的踐行。
在我國，可以從如下三方面探討法律保留原則的憲法根據(jù)：①民主原則。根據(jù)憲法規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。國家行政機(jī)關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。[xx]因此法律保留也具有分權(quán)的意義，只有由民主選舉具有直接民主合法性的代議機(jī)關(guān)，才能對一般性的與人民有密切聯(lián)系的重要事項作出決定，頒布普遍的對公民具有約束力的行為規(guī)范。[xxi]②法治國家原則。[xxii]“法治國”（Rechtsstaat）的用語和概念已經(jīng)被完全的引入到德國基本法之中，[xxiii]我國憲法第5條第1款也規(guī)定了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的原則。法治國家原則要求應(yīng)以法律規(guī)范國家與人民間的法律關(guān)系。法律不僅規(guī)制行政活動，并且應(yīng)使人民能夠預(yù)見并估計行政活動的效果。[xxiv]基于法治國家追求公平和正義的要求，不僅對于干預(yù)行政，而且對于給付行政都應(yīng)在一定程度上適用法律保留原則。③基本權(quán)利的保障。我國憲法第二章以“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”為題，全面系統(tǒng)的規(guī)定了公民的基本權(quán)利，如平等權(quán)、政治權(quán)利、精神·文化活動的自由、人身自由和人格尊嚴(yán)、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利、獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利。[xxv]憲法基本權(quán)利對一切國家權(quán)力和國家機(jī)關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。[xxvi]例如我國憲法第39條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅�！� 這意味著除法律之外的其他行政規(guī)定和措施，都不得對公民住宅不受侵犯的權(quán)利予以限制。[xxvii]由此可見，行政法的一般原則與憲法語境有密切的關(guān)聯(lián)，脫離憲法背景談行政法原則，難免有“見木不見林”的危險。
二、“為行政國家的奮斗論”
“行政國家”一詞逐漸為我國大陸行政法學(xué)界所熟悉。[xxviii]而陳新民教授在《札記》第二篇論文《“行政國家”理念的澄清》[xxix]中，以漢斯·彼德斯的“為行政國家的奮斗論”為背景文本，對德國從立法國到司法國繼而到行政國家的發(fā)展過程作了描述，并且在比較法的背景下，論及了“行政國家”在德國公法學(xué)說中的源流演變，揭示出了當(dāng)下正視行政國家現(xiàn)象的實在意義。
彼德斯的“為行政國家的奮斗論”，是在法治國背景下展開的，他首先論及的是19世紀(jì)的“立法國家”，當(dāng)時認(rèn)為立法權(quán)應(yīng)強(qiáng)于行政權(quán)、司法權(quán)，因為立法者能掌握當(dāng)代國家政治生活中最重要的價值，這樣可將民主理念注入政治生活之中。[xxx]但無法以立法國的理念來滿足國家任務(wù)的需求，因而就期望讓法院負(fù)擔(dān)起國家最高行為的重心，來解釋憲法，來審判國家違法侵害人民權(quán)益造成損害的案件，這就是德國1848年自由主義革命風(fēng)潮所期待而并未完全實踐的“司法國理念的勝利”。[xxxi]彼德斯繼而論述了德國行政國家發(fā)展的三點理由：①影響國家的重心已經(jīng)從政黨政治轉(zhuǎn)移到行政官員，對于一個有著中立性和公共性的堅強(qiáng)文官制度的國家而言，不可避免的會走上行政國家之路；②立法國家可能會導(dǎo)致“法律的肥大癥”以及概括性的規(guī)定，造成立法品質(zhì)的粗糙膚淺，埋沒服從法律的理想；③行政權(quán)的擴(kuò)張，并不排斥司法權(quán)對其的監(jiān)督。[xxxii]彼德斯認(rèn)為，行政并不屈從于立法及司法權(quán)之下，而是執(zhí)行國家法律，并且促進(jìn)公益、造福人民的一種“獨立的國家權(quán)力”，作為學(xué)者，應(yīng)將行政國家作為法治國家的一個模式，并探討它的價值理念、原理原則，并分析相關(guān)的憲法、行政法觀點，導(dǎo)引法治國的發(fā)展。[xxxiii]
從比較法的角度，各國學(xué)者都對行政國家的理論和實踐給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。在陳新民教授對彼德斯學(xué)說的評述中，也以相當(dāng)筆墨援引了日本公法學(xué)者手島孝[xxxiv]教授對行政國家理論的論述。[xxxv]手島孝教授將“行政國家”定義為“本來作為統(tǒng)治行為執(zhí)行過程之承擔(dān)者的行政，同時亦進(jìn)入國家基本政策形成決定的政治過程，甚至起到中心的決定性作用這樣的國家”。[xxxvi]手島孝教授將行政國家給憲法規(guī)范帶來的實際沖擊概括為以下5點：①從民主政治轉(zhuǎn)向技術(shù)國家的統(tǒng)治，動搖現(xiàn)代憲法的根本規(guī)范；②從議會政治轉(zhuǎn)向官僚政治，成為缺乏民主正當(dāng)性的精英統(tǒng)治；③使“法的支配”原理形骸化，推向“計劃的支配”；④取代對自由-人權(quán)的絕對保障，將自由主義變?yōu)椤敖y(tǒng)制主義”； ⑤將分權(quán)體制逆轉(zhuǎn)為集權(quán)體制。[xxxvii]手島孝教授認(rèn)為行政國家與市民憲法的基本原理存在著緊張關(guān)系。作為對手島孝教授的回應(yīng)，日本學(xué)者大須賀明分析了行政國家的背景，即秩序維持行政的擴(kuò)大，以及更主要的給付行政的展開。大須賀明進(jìn)而指出具有憲法價值的行政國家現(xiàn)象，在一定程度上修正了市民憲法原理的古典理論，呼喚嶄新憲法統(tǒng)治的應(yīng)有姿態(tài)。[xxxviii]
彼德斯的學(xué)說中，也援引了美英行政國家的發(fā)展歷程。在論及美國時，他洞察到“新政”對美國行政國家形成的影響。在新政時代，時任總統(tǒng)的羅斯福試圖營造一個“開明的福利行政國家”（enlightened administrative welfare state），以實現(xiàn)復(fù)興、管制和變革（Recovery, Regulation, and Reform）的“3R”目標(biāo)。[xxxix]1994年，美國西北大學(xué)法學(xué)院加里·羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發(fā)表了題為《行政國家的興起與興起》[xl]的論文，文章的開場白就是“新政后的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認(rèn)實際上就是一場不流血的憲法革命�！盵xli]從80年代以來，美國行政法的判例實踐及學(xué)說發(fā)展，都是在行政國家語境下進(jìn)行的，這至少可以體現(xiàn)在對不授權(quán)原則的挑戰(zhàn)，以及對行政機(jī)關(guān)所作制定法解釋的再認(rèn)識兩個方面：
①對不授權(quán)原則（nondelegation doctrine）的挑戰(zhàn)。1789年美國憲法第1條第1款規(guī)定“在此所授予的所有立法權(quán)力，應(yīng)被賦予合眾國的國會”，在1892年的菲爾德訴克拉克（Field v.Clark）案中，美國法院首次明白宣稱根據(jù)分權(quán)原則立法權(quán)力不能授出，指出“作為一項普遍認(rèn)可的原則，國會不能將立法權(quán)授出，這對保持憲法導(dǎo)引的政府系統(tǒng)的純潔所必須�！盵xlii]但僅僅是在1935年的“熱油”案和“病雞”案中，美國最高法院判決國會兩部制定法中有對立法權(quán)不合憲的授出。[xliii]但之后再沒有適用過不授權(quán)原則。[xliv]在1989年的Mistretta訴美國案中，最高法院支持了行政機(jī)關(guān)制定聯(lián)邦刑罰指南的權(quán)力，判決指出“我們的法理學(xué)應(yīng)為更現(xiàn)實的理解所驅(qū)動，在我們?nèi)找鎻?fù)雜的社會中，充滿著多變的和更技術(shù)性的問題，如果國會不能通過普遍性的一般指令授權(quán)的話，就不能完成它的工作”。[xlv]正如加州大學(xué)圣地亞哥分校的McCubbins教授指出的，“許多批評者要求行政國家的終止和不授權(quán)原則的復(fù)興，但授權(quán)是現(xiàn)代生活的一個事實。”[xlvi]
②對行政機(jī)關(guān)所作制定法解釋的再認(rèn)識。在美國，自從行政國家的興起，法院就認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以在國會授權(quán)的專業(yè)領(lǐng)域?qū)χ�配其活動的制定法作出解釋。[xlvii]但在1984年之前，法院對行政機(jī)關(guān)的制定法解釋僅僅適用較弱的斯基德莫尊重（Skidmore Deference），法院雖對行政機(jī)關(guān)的制定法解釋予以考量，但最后依然對制定法解釋做出自己的獨立判斷。[xlviii]而1984年謝弗林（Chevron）案中確立的原則[xlix]，判決當(dāng)制定法曖昧不清時，行政機(jī)關(guān)的解釋只要“合理”，就應(yīng)占支配地位，這時是行政機(jī)關(guān)而不是法院控制了制定法的解釋權(quán)。在包括環(huán)境、福利、勞資關(guān)系、公民權(quán)利、能源、食品和藥品、銀行業(yè)在內(nèi)的廣袤行政領(lǐng)域里，謝弗林原則改變了現(xiàn)代行政國家中行政機(jī)關(guān)和法院之間權(quán)力的配置，成為美國行政法歷史上最重要的判例之一。[l]謝弗林案中，法院尊重行政機(jī)關(guān)的制定法解釋的正當(dāng)性在于：首先，由于行政機(jī)關(guān)在特定領(lǐng)域有專業(yè)化的人員和事實認(rèn)定能力，當(dāng)涉及到技術(shù)性問題和非常復(fù)雜的事實問題時，行政機(jī)關(guān)比法院有更多專業(yè)優(yōu)勢；其次，制定法解釋問題可能涉及政策形成過程，而總統(tǒng)對選民負(fù)責(zé)，因此行政機(jī)關(guān)比法院有著更強(qiáng)的民主合法性基礎(chǔ)，可能更好的解決政策問題。[li]
由是觀之，無論是德國學(xué)者彼德斯的“為行政國家的奮斗論”，還是日本學(xué)者手島孝的行政國家理論，乃至晚近美國行政法上的謝弗林原則，都未對行政國家的理念、價值、模式等作抽象論述，也不是對行政國家的褒或貶的價值或情感判斷。而是通過對行政國家現(xiàn)實情境的闡釋，充分考量現(xiàn)代行政的現(xiàn)實特征，以修正和發(fā)展行政法的學(xué)說。而國外的行政國家理論，普遍包含了從立法國家到司法國家到行政國家的發(fā)展過程，強(qiáng)調(diào)行政國家理論，意在糾正傳統(tǒng)行政法模式僅僅將行政視為國家目標(biāo)的執(zhí)行，把行政機(jī)關(guān)視為實現(xiàn)管制目標(biāo)的“傳送帶”（transmission belt），視為一個從屬的事實認(rèn)定者的誤區(qū)。[lii]
但在中國既不存在西方意義上的從立法國到司法國到行政國的演進(jìn)過程，也不存在西方“不信任政府”的傳統(tǒng)。恒久已來，展現(xiàn)在我們面前的就是一幅行政國家的圖景。在古代，我國就有著高度發(fā)達(dá)的封建官僚制度，兩稅制和科舉制成為支撐中國官僚制度的杠桿，同時還運(yùn)用中國傳統(tǒng)的儒術(shù)、倫理、宗法習(xí)慣來支持官僚制度的發(fā)達(dá)。[liii]即使是1949年建國之后，個人依然是單位體制之下的“籠中鳥”，在這樣金字塔般的高度組織化的社會結(jié)構(gòu)叢林中，個人及其所依附的組織都成為了國家行政組織網(wǎng)絡(luò)的一部分。[liv]盡管根據(jù)憲法和法律規(guī)定，各級人民代表大會是人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，全國人民代表大會則是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)；中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)。[lv]國家行政機(jī)關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督；人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。[lvi]但實踐中相對于彌漫的有強(qiáng)大實力的行政權(quán)而言，國家權(quán)力機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的權(quán)力則顯得相對孱弱。由于制度建構(gòu)的不同以及制度背后的諸多差異，切不可將德日或美英的行政國家理論不假思索的搬到中國來。行政國家理論的中國意義在于，使得我們在此情境下，從宏觀上反思政府與市場的關(guān)系，處理好放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制的關(guān)系；在微觀上，對我國的行政裁量、授權(quán)理論、行政規(guī)范、行政法解釋等學(xué)術(shù)課題不再作出不假思索的回答，而是對諸多概念和學(xué)說進(jìn)行細(xì)致深入的梳理和研究。[lvii]
三、社會法治國理念與“服務(wù)行政”的興起
在《札記》的第四篇中，陳新民教授譯介了他的業(yè)師彼德·巴杜拉的“自由主義法治國與社會法治國中的行政法”。這篇文章首先論述了自由主義法治國家的行政法，指出普魯士高等法院在1882年判決的“十字架山”案件中，將1850年“警察行政法”中的“警察”賦予了新的概念，而把這種“警察”作為行政主體的行為類型普遍化，稱為“干預(yù)行政”。[lviii]在自由法治國之下，國家限于保障權(quán)利和安全，尊重市民社會要求的自由領(lǐng)域。[lix]
在《札記》中，陳新民教授還論及了社會法治國理念與“服務(wù)行政”[lx]的興起。德國基本法第20條第1款和第28條第1款確立了社會法治國原則，它產(chǎn)生的主要動因在于19世紀(jì)以來人口增長、工業(yè)化、無產(chǎn)階級產(chǎn)生以及都市化等帶來的社會現(xiàn)實問題。[lxi]《札記》又以濃重筆墨譯介了福斯多夫1938年發(fā)表的“當(dāng)作服務(wù)主體的行政”一文。福斯多夫指出“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務(wù)”，指出現(xiàn)代生活中個人掌握著有限的生存空間。而隨著國家重心由立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)向行政之手，行政就擔(dān)負(fù)起創(chuàng)造合乎正義的社會秩序，為人民提供個人生活不可欠缺的“生存照顧”的職責(zé)。[lxii]在陳新民教授的評述中，他評述了“生存照顧”理論的現(xiàn)代意義，也洞察到了可能帶來公權(quán)力彌漫于市民生活的危險，著力論述了“生存照顧”的“輔助性理論”，即當(dāng)個人自發(fā)的力量無法照顧自己或?qū)崿F(xiàn)公共福祉時，才容許國家公權(quán)力的介入。[lxiii]
美國憲法序言中規(guī)定制憲目的之一包括“促進(jìn)普遍福利”（promote the general Welfare）。但美國由具有根深蒂固個人主義傳統(tǒng)的社會轉(zhuǎn)向政府積極發(fā)揮作用的社會，殊非易事。在美國大蕭條時期，普通法上的基本權(quán)利歸類受到挑戰(zhàn)，新政時代伴隨著諸多社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的興起，1935年通過了《社會保障法》，這標(biāo)志著至少在理論上，貧困不再被認(rèn)為是個人能力微弱的問題，而是一個需要作為整體的社會共同努力來處理和解決的問題。[lxiv]在羅斯�？偨y(tǒng)1944年被稱為《第二部權(quán)利法案》（Second Bill of Rights）的著名演講中，他提及了每個人都應(yīng)有受良好教育，掙足夠錢得到足夠食物、衣裳和娛樂，獲得足夠醫(yī)療保障，有象樣家居，獲得有用和有報酬工作以及免于老齡、疾病、事故和失業(yè)之憂的權(quán)利。[lxv]到了1962年至1980年間，作為美國的“公共利益”（public interest）行政法時代，把福利津貼、許可和其他授益都界定為“新的權(quán)利”，在1970年的戈德伯格訴凱利案中，法院摒棄了傳統(tǒng)的特權(quán)理論，認(rèn)為福利津貼是有資格領(lǐng)取人的法定請求權(quán)，應(yīng)適用憲法上正當(dāng)法律程序所要求的聽證；[lxvi]這一時期法院還將參加行政決定和請求司法審查的當(dāng)事人范圍拓展到授益人、消費者的“公共利益”代表、環(huán)境主義者、窮人以及松散組織團(tuán)體等。[lxvii]近來美國政府逐漸意識到傳統(tǒng)福利行政模式的笨拙、繁瑣和無效率，1996年頒布了《福利改革法案》，意在探索由聯(lián)邦向州，由政府向私人的分權(quán)，以更為市場化的進(jìn)路，以企業(yè)家精神來對福利行政進(jìn)行全方位改革。[lxviii]
在中國，學(xué)者可能更易認(rèn)同滲透濃郁社會本位思想的福利國家理念，民國時代的行政法學(xué)者白鵬飛先生在1927年就指出“現(xiàn)代的國家，不僅依法及警察以維持社會之安寧為已足，必更進(jìn)一步。而以開發(fā)社會之文化，增進(jìn)國民之福利，為一種重要的任務(wù)。”[lxix] 我國憲法不僅規(guī)定了勞動權(quán)（第42條）、休息權(quán)（第43條）、受教育的權(quán)利（第46條第1款）、環(huán)境權(quán)[lxx]等社會基本權(quán)利；還于第44條規(guī)定退休人員的生活受國家和社會的保障，第45條第1款第1句規(guī)定公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為這是我國生存權(quán)的憲法規(guī)范。[lxxi]第45條第1款第2句規(guī)定國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，這可以視為生存權(quán)的制度性保障。
根據(jù)憲法的規(guī)定，我國先后頒布了《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等法律，并且逐步建立了養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險、社會救濟(jì)、社會福利制度以及優(yōu)撫等社會保障制度。[lxxii]雖然服務(wù)行政領(lǐng)域并不限于社會保障領(lǐng)域，[lxxiii]但我國社會保障制度面臨的諸多理論和實踐問題確實向我國公法學(xué)者提出了挑戰(zhàn)。比如我國城鄉(xiāng)社會福利的差別性待遇，是否有悖于憲法理論上的平等原則，是否屬于“合理的差別”？[lxxiv]再比如服務(wù)行政中行政機(jī)關(guān)有著怎樣的裁量權(quán)，是否適用法律保留、比例原則等行政法一般原則的制約？再比如行政機(jī)關(guān)為完成社會保險金、失業(yè)金等福利金的征繳和發(fā)放等重復(fù)瑣細(xì)的行政任務(wù)，要適用怎樣的簡化的非正式程序？[lxxv]如是種種，筆者在此只是提出問題，而解決問題，還需公法學(xué)人在福利國家和服務(wù)行政的語境下進(jìn)行深入細(xì)致的研究。
四、學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理
陳新民教授的論著，素以學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理見長�！对�記》一書充分體現(xiàn)了陳新民教授這一一貫的研究姿態(tài)，書中在對德國公法理論和學(xué)說進(jìn)行翻譯品評的同時，還對學(xué)說所對應(yīng)的學(xué)者的學(xué)術(shù)源流、人間情懷以及當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)社會背景加以關(guān)照。這樣的例子在書中不勝枚舉。比如在評述奧托·麥耶的名言“憲法消逝，行政法長存”時，就先論述了麥耶的學(xué)術(shù)經(jīng)歷以及對地區(qū)性的政治活動的關(guān)切，轉(zhuǎn)而又剖析了作為做出該論斷背景的魏瑪憲法時代特征。[lxxvi]比如在評述行政國家的概念時，進(jìn)行了學(xué)術(shù)史上的認(rèn)真梳理，從梅特爾到卡爾·施密特到福斯多夫、胡伯乃至烏勒，幾十年間德國行政國家問題的學(xué)術(shù)演進(jìn)圖景，就這樣躍然紙上。[lxxvii]或許有人會覺得這樣的論述繁冗拖沓，但學(xué)術(shù)史的關(guān)照和梳理，應(yīng)當(dāng)是做學(xué)問的必備要件。陳新民教授的這些論述，有的看似旁逸斜出，但仔細(xì)品味，實則絲絲入扣，句句切題。
更值得一提的是《札記》中的第八篇文章《行政法學(xué)的拓荒者——淺介幾本中國早年的行政法教科書》，這篇文章對中國民國行政法學(xué)說史進(jìn)行了彌足珍貴的考古，對民國時期的行政法學(xué)者白鵬飛、趙琛、朱章寶、陶天南等學(xué)者及其著作進(jìn)行了介紹。[lxxviii]陳新民教授追述的，是一段珍貴的卻又容易因種種原因被學(xué)界所避而不談的歷史。[lxxix]今天翻閱民國時代的行政法教科書，還常常為其結(jié)構(gòu)體系的清晰，對行政法學(xué)方法論的關(guān)注，對行政法分論的重視，對國外行政法最新資料的援引而折服。面對這些智者先賢的著作，我們沒有什么理由不加倍努力以作出更優(yōu)秀的成果。
必須著重指出的，在體系上，中國行政法學(xué)的形成和發(fā)展，一直深受大陸法系特別是德國行政法學(xué)的影響。[lxxx]作為日本行政法的理論指導(dǎo)者日本東京帝國大學(xué)美濃部達(dá)吉教授出版的《日本行政法》，就繼受了德國行政法學(xué)奠基者奧托·梅耶撰寫的《德國行政法》[lxxxi]的體系結(jié)構(gòu)。[lxxxii]而我國民國時期的行政法學(xué)者中，如白鵬飛、朱章寶等都有留日研習(xí)行政法的經(jīng)歷，當(dāng)時翻譯的外國行政法著作中也以日文為最多。[lxxxiii]當(dāng)時的中國行政法學(xué)著作，大都是日本行政法學(xué)的摹本。[lxxxiv]而我國1980年代初期重建行政法學(xué)時，在最初的教材編纂和體系架構(gòu)上，都相當(dāng)程度上參照了民國時期的行政法學(xué)專著譯著，在此基礎(chǔ)得以發(fā)展壯大至今。[lxxxv]就這樣，今天的中國行政法學(xué)與德國行政法有了間接的承繼關(guān)系，在歷史的百年長河里，學(xué)術(shù)如此薪火相傳，綿延不絕。今天，隨著中國行政法學(xué)從立法論逐步向解釋論發(fā)展，[lxxxvi]就更需要對我國行政法學(xué)從法律概念和法律技術(shù)上加以關(guān)照。而德國行政法學(xué)的縝密概念和嚴(yán)密體系，以及形成的深刻理論，對我們不乏借鑒意義。[lxxxvii]也許這正是陳新民教授的《公法學(xué)札記》的意義所在，一本小書雖然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能窮盡德國公法學(xué)的全貌，但書中流暢的文筆，深邃的洞見，讓我們得以初窺德國公法殿堂的門徑。正如陳教授指出的，這本札記“可以為祖國大陸的青年學(xué)生開創(chuàng)一扇門，來仰望繁星密布的德國公法學(xué)界天空中，最閃爍的幾片星光。”[lxxxviii]
2002年6月12日凌晨
* 作者E-mail地址：songhualin@sina.com
[i] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上下冊），山東人民出版社2001年3月版。
[ii] 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年9月版。
[iii] 《公法學(xué)札記》，頁235。
[iv] 《公法學(xué)札記》，頁3。
[v] 《公法學(xué)札記》，頁17。
[vi] 《公法學(xué)札記》，頁19。
[vii] 《公法學(xué)札記》，頁7。
[viii] 威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，頁26。
[ix] Stephen G.Breyer, Richard B.Stewart, Cass R.Sustein, Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, 4th edition, p 20.
[x] 中國行政法學(xué)者的初步探索，參見姜明安：《行政補(bǔ)償制度研究》，《法學(xué)雜志》2001年第5期。中國憲法學(xué)者對財產(chǎn)權(quán)的論述，參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，頁182-216。
[xi] 參見徐秀義、韓大元主編：《憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，頁541。
[xii] 參見憲法第85條、第105條第1款。
[xiii] 參見憲法第3條第3款，第92條，第110條。
[xiv] 如憲法第3條第3款規(guī)定的“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”的原則，憲法第27條第1款規(guī)定的精簡原則、效率原則等。
[xv] 參見陳瑞華：《通過法律實現(xiàn)程序正義—薩默斯程序價值理論評析》，《北大法律評論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版，頁189。
[xvi] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁459。
[xvii] 從比較法的角度，德國基本法第1條規(guī)定“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)”，人格尊嚴(yán)條款成為德國憲法最基本出發(fā)點；而日本學(xué)者杉村敏正、佐藤幸治等在論及行政程序的憲法根據(jù)時，持憲法第13條說，認(rèn)為第13條前款表明了“人格尊嚴(yán)”的原理，即作為“人格承擔(dān)體的一個一個的個人，必須最大限度地受到尊重”；后款中的“幸福追求權(quán)”和“人格尊嚴(yán)”原理結(jié)合，形成“主張作為人格性自律存在的自我，在保證這種存在之持續(xù)方面必不可少的、概括權(quán)利、自由一般性的主觀權(quán)利”。參見蔡維音：《德國基本法第一條“人性尊嚴(yán)”規(guī)定之探討》，《憲政時代》1992年第18卷第1期，頁36-48；朱芒：《論行政程序正當(dāng)化的法根據(jù)——日本行政程序法的發(fā)展及其啟示》，《外國法譯評》1997年第1期，頁69。
[xviii] 法律優(yōu)先和法律保留原則為德國和日本行政法上的一般原則。參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁103-121。鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁50-57；藤田宙靖：《關(guān)于日本的依法行政》，.載《法學(xué)》1998年第12期。我國已有學(xué)者將法律優(yōu)先和法律保留原則作為中國行政法上的一般原則加以論述，參見應(yīng)松年：《依法行政論綱》，載《中國法學(xué)》1997年第1期；劉莘：《制度變革中的行政立法》，載應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府：依法行政理論研究與實證調(diào)查》，法律出版社2001年版，頁242-244。
[xix] 參見于安編著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社，頁25；陳敏：《行政法總論》，臺灣地區(qū)三民書局1998年版，頁128。
[xx] 憲法第2條第1款，第3條第2、3款。
[xxi] 參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁105；陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生主編：《行政法》2000年版，頁152。
[xxii] 需要指出的英美的“法治”（rule of law），法國法上的“Etat de Droit”以及德國法上的“法治國”，和我國憲法上的法治國家原則，都有著不同的起源和流變，雖字義相近但意思仍有不同。參見Rainer Grote, Rule Of Law, Etat de Droit and Rechtsstaat: the origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments；陳新民：《國家的法治主義——英國的法治與德國法治國之概念》，載陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁37-114。
[xxiii] 應(yīng)當(dāng)注意到德國戰(zhàn)后經(jīng)歷的從形式法治國到實質(zhì)法治國的轉(zhuǎn)變，可見劉軍寧：《從法治國到法治》，載劉軍寧等編：《經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由》（公共論叢第3卷），三聯(lián)書店1997年版；彭國能：《法治國之基本理念》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺北三民書局1994年版，頁289-302。
[xxiv] 陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，頁134。
[xxv] 這樣的分類參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，頁92。另有學(xué)者將我國憲法基本權(quán)利分為政治類權(quán)利、個人自由和社會經(jīng)濟(jì)類權(quán)利，參見魏定仁、甘超英、傅思明：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版。
[xxvi] 參見Sabine Michalowski & Lorna Woods: German Constitutional Law: the Protection of Civil Liberties, pp. 80-81；陳新民：《憲法人民基本權(quán)利的限制》，載氏著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，頁354-355。
[xxvii] 當(dāng)然法律也對住宅不受侵犯的權(quán)利設(shè)置了一定內(nèi)在界限，如根據(jù)《刑事訴訟法》第109條、111條的規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的住處進(jìn)行搜查。但進(jìn)行搜查，除緊急情況外，必須向被搜查人出示搜查證。
[xxviii] 我國學(xué)者對行政國家的論述，可參見姜明安：《行政國家與行政權(quán)的控制與轉(zhuǎn)化》，載《法制日報》2000年2月13日；沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，頁149-157。
[xxix] 陳新民：《“行政國家”理念的澄清——談漢斯·彼德斯的“為行政國家的奮斗論》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，頁22-44。
[xxx] 《公法學(xué)札記》，頁25-26。
[xxxi] 《公法學(xué)札記》，頁27。
[xxxii] 《公法學(xué)札記》，頁31-32。
[xxxiii] 參見《公法學(xué)札記》，頁33-34，43。
[xxxiv] 手島孝（1933——），日本九州大學(xué)法學(xué)部教授，主要著作有《憲法解釋二十講》、《行政國家的法理》、《美國行政學(xué)》等10余種，他對公法學(xué)尤其是行政國家理論有很深的造詣。轉(zhuǎn)引自大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，頁51。
[xxxv] 參見《公法學(xué)札記》，頁38-41。
[xxxvi] 轉(zhuǎn)引自大須賀明：《生存權(quán)論》，頁52。
[xxxvii] 參見大須賀明：《生存權(quán)論》，頁53-54；許志雄：《權(quán)力分立之理論與現(xiàn)實——其構(gòu)造與動態(tài)之剖析》，載氏著：《憲法之基礎(chǔ)理論》，臺北稻禾出版社1993年10月初版二刷，頁178-181。
[xxxviii] 大須賀明：《生存權(quán)論》，頁56-60。
[xxxix] The Era of F. D. Roosevelt， http://www.clas.ufl.edu/users/brundage/20thcentury_grad_course/Fall_2000_New_Deal_class.htm
[xl] Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 (1994).
[xli] 同上注，頁1231。
[xlii] Gary Lawson: Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22, No.2, p 23.
[xliii] 這兩個案例分別可見Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935)；A.L.A.Schechter Poultry Corp. v United States,295 U.S. 55(1935)。中文背景資料可參見王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，頁296-297。
[xliv] 因此森斯坦(Cass Sunstein)教授說，“不授權(quán)原則就只有1935年這么一年好年景”。轉(zhuǎn)引自James V. De Long, Annal s of the Administrative State: Is ATA a Rising or Setting Sun? Regulation, Vol. 22(1999), No. 3.
[xlv] Gary Lawson, Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22(1999), No.2, p 23.
[xlvi] Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation Vol. 22(1999), No. 2，p 31.
] James V. Delong, The Chevron Doctrine: Running out of Gas, Regulation, Volume 23, No.3, p 5.
[xlviii] Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944) (裁決認(rèn)為，“行政機(jī)構(gòu)的規(guī)則可能是包含經(jīng)驗和信息的判斷，法院和當(dāng)事人可能可以從中尋求適當(dāng)?shù)闹改稀�，“在特定案件中行政解釋的�?quán)重，在于其考慮的全面性，推理的有效性，與其前后宣示的一致性，以及對所有其它因素的考量”。)
[xlix] 謝弗林案見Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council,Inc, 467 U.S.837(1984).
[l] 參見Cass R. Sunstein，Law and Administration after Chevron, 90 Colum. L. Rev. 2074-2075(1990).謝弗林原則的適用影響著美國行政法發(fā)展的方方面面，在此無法詳述。在1984年后的十五年間，謝弗林被引用了4195次，超過了著名的馬伯里訴麥迪遜案、羅伊判例以及布朗案至今的引用次數(shù)總和（4172次）。參見Royce C.Lamberth, Reflections on Delegation in the Chevron Era, 56 Food and Drug Law Journal 11(2001).
[li] 參見Jeffrey E. Shuren,The Modern Regulatory Administrative State: A Response to Changing Circumstances, 38 Harvard Journal on Legislation, 318(2001).
[lii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 19.
[liii] 參見王亞南：《中國官僚政治研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社。
[liv] 參見張樹義：《尋找新的起點——關(guān)于中國行政法起源的思考》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2002年第1期。
[lv] 參見《憲法》第2條、第57條、第123條。
[lvi] 參見《行政訴訟法》第3條、第5條。
[lvii] 行政國家理論并非一劑包治百病的良方，但我們的行政法研究必須要置身于行政國家情境下。以學(xué)界對“行政自由裁量權(quán)”的研究為例，目前發(fā)表的諸多論文中，對“自由裁量權(quán)”一詞的出處，對裁量和授權(quán)的關(guān)系，和現(xiàn)代行政國家之下的專家統(tǒng)治論、風(fēng)險預(yù)判和管制之間的關(guān)聯(lián)，還缺少充分探討。這樣的例子還有不少，如果不走向法的形而下，不關(guān)注行政法和現(xiàn)代行政的具體實踐，行政法學(xué)就會有孤芳自賞的可能。
[lviii] 參見《公法學(xué)札記》，頁97-98。日本學(xué)者鹽野宏也認(rèn)為“警察，在行政法學(xué)上，不僅指穿制服的警官所推行的事務(wù)，而且一般是指維持公共秩序的作用�！眳⒁婝}野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁9-10。
[lix] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁6。
[lx] 在《札記》中，陳新民教授給出了將“Leistungsverwaltung”譯作“服務(wù)行政”而非多見的“給付行政”的理由。參見《公法學(xué)札記》，頁47-48。在我國學(xué)者于安、高家偉對德國行政法的著譯中，仍將其譯作“給付行政”。參見于安編著：《德國行政法》，頁10-11；哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁8。
[lxi] 《公法學(xué)札記》，頁99。
[lxii] 《公法學(xué)札記》，頁79。
[lxiii] 《公法學(xué)札記》，頁85-86。對于“輔助性理論”，可參見陳新民：《公共利益的概念》，載氏著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），頁189-193。
[lxiv] 參見楊冠瓊主編：《當(dāng)代美國社會保障制度》，法律出版社2001年版，頁46。
[lxv] 引自 Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 20。該演講全文可見http://www.polsci.ucsb.edu/projects/presproject/idgrant/sou_pages/froosevelt12su_remarks.html 。
[lxvi] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)。中文文獻(xiàn)可參閱王名揚(yáng)：《美國行政法》（上），中國法制出版社，頁400-401。
[lxvii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 27.
[lxviii] Matthew Diller，The Revolution in Welfare Administration:Rules, Discretion, and Entrepreneurial Government, 75 New York University Law Review，1121-1220 (2000).
[lxix] 白鵬飛：《行政法總論》，商務(wù)印書館1927年版，頁2-3。轉(zhuǎn)引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時俱進(jìn)的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，頁94。
[lxx] 我國憲法并沒有從正面規(guī)定環(huán)境權(quán)，但是在憲法第9條第2款和第26條中有關(guān)于環(huán)境問題的憲法規(guī)范。參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，頁225-228。
[lxxi] 林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，頁221。
[lxxii] 參見史探徑主編：《社會保障法研究》，法律出版社2000年版，頁98-102。
[lxxiii] 例如還包括政府對水電、交通、文化、保健等設(shè)施的提供與運(yùn)營，乃至資金信貸、就業(yè)信息提供等多方面。參見李建良等合著：《行政法入門》，元照出版公司2000年初版，頁11。
[lxxiv] 參見王國軍：《中國城鄉(xiāng)社會保障制度銜接初探》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第2期。
[lxxv] 參見Jerry L.Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, 1983年，頁18。
[lxxvi] 參見《公法學(xué)札記》，頁15-18。
[lxxvii] 參見《公法學(xué)札記》，頁15-18。
[lxxviii] 參見《公法學(xué)札記》，頁219-230。
[lxxix] 國內(nèi)對民國行政法學(xué)說史的研究成果，可見羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時俱進(jìn)的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，頁93-100；劉運(yùn)毛：《尋找行政法學(xué)那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxx] 朱芒：《外國法的意義與中國問題意識——簡評于安：〈德國行政法〉》，載《法學(xué)》2001年第1期。
[lxxxi] 關(guān)于奧托·梅耶的事跡和學(xué)說，可參閱陳新民：《德國行政法學(xué)的先驅(qū)者——德國19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展》，載《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，頁126-132；Michael Stolleis, Public Law in Germany,1800-1914，2001年，頁392-394。
[lxxxii] 參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），頁132；楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，頁69。
[lxxxiii] 當(dāng)時的日本行政法譯著有美濃部達(dá)吉的《行政法總論》（熊范興編譯，群益書社發(fā)行，1911年9月26日第3版）和《行政法撮要》（程鄰芳、陳思謙譯，上海商務(wù)印書館1934年版）；鈴木義男的《行政法學(xué)方法論之變遷》（陳汝德譯，國立北平大學(xué)法商學(xué)院1937年版）等。參見劉運(yùn)毛：《尋找行政法學(xué)那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxxiv] 正如白鵬飛教授1927年在《行政法總論》中所坦言“然以吾國現(xiàn)行法令之粗雜與不備，吾人即欲勉力建一貫的主義于其上，亦勢理之所不能。從是，則唯有羅列諸家之說，及并代聞諸國之法制，以為我成法寫實對照之一助�！�…是編出自吾師美濃部博士之手”。白鵬飛：《行政法總論》，導(dǎo)言部分。轉(zhuǎn)引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學(xué)》，頁97。
[lxxxv] 參見王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年6月版；應(yīng)松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版。
[lxxxvi] 正如葉必豐教授指出的，改革開放后重建的行政法學(xué)一開始就是以立法論而非解釋論的姿態(tài)出現(xiàn)的，行政法解釋論的發(fā)展肇始于1989年《行政訴訟法》頒布之后。參見葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，頁5-6。而“作為法解釋學(xué)的行政法學(xué)”，以一種法律職業(yè)者而非哲學(xué)家或社會學(xué)家的姿態(tài)研究行政法，將得到進(jìn)一步的發(fā)展。參見李洪雷：《論行政法上的信賴保護(hù)原則—— 一個比較法的分析》，中國政法大學(xué)碩士論文（2000年），頁3-4。
[lxxxvii] 這樣的例子可以舉出很多，例如對于我國“行政行為”的概念，“具體行政行為”和“抽象行政行為”的劃分，“行政立法”以及“規(guī)章以下規(guī)范性文件”的研究，德國法上的行政活動、行政處理、法規(guī)命令、行政規(guī)則、一般處分等概念就可能有相當(dāng)?shù)闹�益�?br> [lxxxviii] 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年9月版，自序。

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法學(xué)時評網(wǎng)(www.lawintime.com)轉(zhuǎn)發(fā),2002,6,16

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