《婚姻家庭法之研究》：
通奸與精神上之損害貽償

第一節(jié) 序 說

1．于今日，通奸行為是夫妻間守貞義務之違反，但在末開化社會里，無所謂守貞義務之觀念。依繆勒利爾（F．Muller－Lyer）之所言，澳洲土人以其妻為物品而嚴加看管，非得他的承認或允許，不得亂用或奪去，因此，其懲罰妻之通奸行為，不是由于兩性的嫉妒，而是因為所有權被人侵犯。所以末開化民族之原始人，常常懲罰違反其意志之通好，但卻愿意以妻招待客人，任其通奸。由此可知，貞操之漠視，是未開化民族兩性生活的一種特征。一般而言，進入文明時代后，守貞義務的觀念才漸漸被建立起來，但對于夫妻守貞義務之要求程度，卻有差別。在我國古代，秦之法制關于夫妻守貞義務之要求，較符合男女平等之原則�！胺栏魞�(nèi)外，禁止淫佚，男女絜誠，夫為寄豭（言夫淫他室，若寄豭之豬），殺
之無罪”（《史記·秦始皇本紀》）。即謂夫亦有守貞之義務，若不守義務，而與他人通奸，其妻可得而殺之。但后律至清律，關于夫妻之守貞義務，卻設有不同之標準。妻妾之通奸為有夫奸，系加重奸，夫之通奸乃同凡好，且妻之淫佚為七出之條件之一，男子納妾被視為理所當然。日本舊民法以妻之通好為離婚原因之一（日本舊民法第813條第2款），刑法亦僅罰妻之通奸（日本舊刑法第183條），對夫則不要求其守貞。諸此規(guī)定，皆與男女平等之原則有違�，F(xiàn)行法以一夫一妻制為婚姻之基本原則，法律上，不允夫有納妾之行為。夫與妾之通奸乃納妾后之必然結果，妻可據(jù)以請求離婚（1937年上字第794號、1940年上字第172號、1943年上字第5726號）。
2．在外國立法例上，如法國民法明定夫妻相互負有忠實（fidelite)、扶助（secours）、協(xié)力（assitance）之義務（法國民法第212條）。瑞典婚姻法規(guī)定夫妻互負誠實及協(xié)助之義務，并應為家庭幸福而協(xié)力（瑞典婚姻法第五章第1條）。民法并無明定夫妻有守貞之義務。但，依“民法”規(guī)定配偶通好為離婚原因之一（“民法”第1052條第1項第1款），且在刑法上有通奸罪之規(guī)定（“刑法”第239條），因此學說上都一致認為夫妻互負守貞義務。判例上亦認為夫妻之一方違反此義務而與人通好者，系侵害他方配偶之權利，他方配偶得對其請求精神上之損害賠償（1966年臺上字第2053號）。實務上大多認為配偶之一方與配偶以外之人通奸系侵害他方配偶之權利，故以侵權行為責任論之。但，以前法國之判例認為通好配偶之通奸行為，系婚姻義務之違反，應負債務不履行之責任，而日本學者中川善之助、鳩山秀夫、橫田秀雄均采此說，下級審亦有采此說之判決。在實務上如前述1966年臺上字第2053號之判例謂：“配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反婚姻契約之義務而侵害他方之權利�！彼圃谡f明通好配偶之通好行為系債務不履行。雖然該判例以侵權責任論之，但實質上，似應含有更深一層之意義，此為本文所欲究明之點之一。
3．又通奸非一人所能為，因此討論損害賠償責任時，不能僅論通奸配偶之責任。關于相好人之責任，學說上、實務上亦多以侵權責任論之。若將相好人之通奸行為解為對被害配偶之侵權行為，則被害配偶因通奸所受侵害之權利，究屬何種性質，在學說上是眾說紛紜，莫衷一是。而實務上亦以“至于所侵害者系何權利，則非所問”云云，一語帶過，避而不論。因此，關于被害配偶受侵害之權利的性質，亦為本文所欲憲明之點。關于男女因婚姻之成立而互相擁有何種之權利，康德從性的觀點提出了極為露骨又非常近代化的婚姻理論。本文將以康德之婚姻理論為基礎，來討論被害配偶因通好所受侵害之權利的性質。
4．關于損害賠償有財產(chǎn)上之損害賠償與非財產(chǎn)上之損害賠償，而非財產(chǎn)上之損害賠償又可分為回復原狀與精神上之損害賠償（或稱慰撫金）。本文所討論的，僅限于精神上之損害賠償。惟關于精神上之損害賠償，依第18條第2項之規(guī)定，以法律有特別規(guī)定者為限，始可請求。因此在討論配偶之一方因他方配偶通奸而精神上受有損害之場合，能否請求精神上損害賠償之問題時，勢必要討論第18條第2項，第184條與第195條之關系，此亦為研究人格權之一大課題。惟此非本文之研究重心所在，僅于結論附帶檢討。
第二節(jié) 臺灣地區(qū)之學說
1．一般而言，因他方配偶通好而受有財產(chǎn)上之損害時，得依第184條向相好人請求賠償，此在學說上或實務上均無異論。但關于精神上損害之賠償，則有肯定與否定二說。采否定說之學者有謂：“在民法上，除因通好而訴求判決離婚者，得依第1056條第2項之規(guī)定，請求賠償非財產(chǎn)上之損害外，僅因通奸而請求通奸者及相好者給付慰撫金，以賠償精神上之損害，尚無明文之根據(jù)，故不能與法日之學說判例為同一之解釋。”從法條之規(guī)定來觀之，此說之見解并無錯誤之處，但從民法賠償被害人損害之精神來觀之，則對于被害配偶似有保護不周之嫌。僅注意到法的安定性，而忽略法的具體妥當性，是此說的缺點。亦即局限于有限條文之規(guī)定，堅持“惡法亦法”之主張，而不對法條作適當之解釋與活用，以致無
法保護被害人之利益，而違背民法之精神。因此，此說恐難贊同。
另一采否定說之學者謂被害配偶在民事上得依第1052條第1項第2款之規(guī)定據(jù)以請求法院判決離婚。并得依第1056條之規(guī)定向對方請求賠償財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上之損害。被害配偶并得依第184條第1項向通好配偶及相好人請求賠償其財產(chǎn)上之損害。凡此均為法律所明定，用以維護生活之圓滿、安全及幸福。法律之保護，已相當周密，木須在法律之外，另予非財產(chǎn)上之損害賠償。惟被害配偶因通好所受之財產(chǎn)上損害，畢竟不多，誠如王澤鑒教授之所言：“在通常情形，與有配偶者通奸而造成財產(chǎn)上之損害，究屬不多，縱或有之，賠償數(shù)額亦甚微小，故若不使受害人請求相當之慰撫金，則加害人幾可不負任何責任，非特不足保護被害人，對于公益亦有不利�！贝苏f之不當，由此可知。
2．由于第18條第2項規(guī)定人格權受侵害時，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。而從第195條規(guī)定之形式來觀之，似又僅限于身體、健康、名譽或自由被不法侵害時，始可請求精神上之損害賠償。因此，為了保護被害配偶之利益，而產(chǎn)生種種學說，從不同的角度，來尋求被害配偶得對相奸人請求精神上損害賠償之根據(jù)。
l）親屬權說——陳計男教授認為通好系侵害夫妻之親屬權。惟第195條所規(guī)定之種種權利中，并無親屬權。然其參照日本學者之見解，謂：“日本學者對于與‘民法’第195條相同之日本民法第710條的解釋，認為條文所列身體。自由、名譽之侵害，系例示人格權之重要者，并非對于非財產(chǎn)上之損害得請求賠償者，以身體。自由、名譽受侵害者為限”；進而引述1956年德國聯(lián)邦普通法院之見解，已開始認為其他人格權之侵害，亦得請求非財產(chǎn)上之損害賠償；且更具體舉出1958年2月14日之判決，對于肖像權人格權之侵害，認為可類推民法第847條（類似“民法”第195條）規(guī)定，請求金錢賠償。最后針對“最高法院”之見解作如次之批評：“（“最高法院”之判決認為）通奸系以悻于善良風俗之方法，破壞他人共同生活之和平、安全及幸福，得依第184條第1項后段規(guī)定請求損害賠償。但其得以請求非財產(chǎn)上損害賠償之依據(jù)為何，則未說明。1966年3月28日民刑庭總會時，對此似曾加以討論，但似又因礙于第18條第2項規(guī)定，未能對此作正面之說明，僅決議：仍維持1952年4月14日之決議，其處境與德國聯(lián)邦普通法院在1956年代之情形相問，尚不敢超越傳統(tǒng)之桎梏誠屬可惜，實有待于法律解釋權之進一步運用”。該文中并未明白指出第195條為例示之規(guī)定，而親屬權之受侵害可依該條規(guī)定請求精神上損害之賠償。但從其引用日本學者之見解，德國法院判決之趨勢及對于“最高法院”見解之評述，可以窺知其主張第195條規(guī)定為例示之規(guī)定，似無可疑。實務上，如 1969年臺上字第 1347號判決（后述），即采同樣之見解。
2）身份權說——孫森焱教授謂因通奸而夫妻間之權利若被侵害，被害人所致精神上之痛苦，當更甚于財產(chǎn)上損害，此項權利性質上屬于身份權，似無疑義。依日本學者中川善之助博士之見，身份權與親屬權并無多大區(qū)別。但孫森眾教授之身份權與陳計男教授之親屬機卻有不同之處。亦即陳教授將親屬權視為人格權之一種，但孫教授認為身份權非人格權，既非人格權，即非當然可以適用第18條第2項之規(guī)定。
3）夫權說——史尚寬先生謂；“在民法上，應解釋與妻相奸之第三人，對于夫之夫權或名譽權，同時加以侵害，雖非財產(chǎn)上之損害，亦應賠償”。此說僅論及妻通奸時，侵害到夫之權利，而夫通奸時，是否侵害到妻之權利，則只字未提。至于夫權，如后述1952年臺上字第278號判例之謂，“民法”親屬編施行前之所謂夫權已為現(xiàn)行法所不采，故與有夫之婦通奸者，除負刑事責任外，固無所謂侵害他人之夫權。此說與現(xiàn)行“民法”之精神不符，含有濃厚的封建色彩，顯然違反男女平等之原則。
4）名譽權說——史尚定先生認為相好人侵害到夫權及夫之名譽權，已如前述。何孝元先生亦認為因配偶通奸所受侵害之權利為名譽權，其謂：“‘民法’第184條所謂損害，原則上以財產(chǎn)的損害為限”，因此，明知為有夫之掃而與之通奸，縱屬第184條第1項后段所謂以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦不得徑解為夫有慰撫金請求權。雖然，妻之貞操受侵害時，其夫之名譽，實因而受損，精神上即感受痛苦，夫之所以得請求非財產(chǎn)上之損害賠償，并非由于夫權受有侵害，而系因其名譽權受侵害使然”。王澤鑒教授亦認為實務上被害配偶可依第184條第l項后段規(guī)定請求精神上之損害賠償，實可謂“于法無據(jù)”。自方法論而言，應于現(xiàn)行法上得請求慰撫金之規(guī)定中尋求根據(jù)�；诖朔N方法論上之認識，其認為“婚姻關系具有人格利益，放干擾他人婚姻關系者，除侵害被害人之親屬機（或配偶權）外，尚侵害被害人之人格；被害人感到悲憤。羞辱、沮喪，受人非議恥笑，其情形嚴重，就現(xiàn)行法規(guī)定而言，與名譽遭受侵害最為接近，故在解釋上，可認為系名譽權遭受侵害，被害人得依第195條第1項之規(guī)定，就非財產(chǎn)上損害，請求相當金額之賠償”。此說于規(guī)定不完備的現(xiàn)行法上，對于有限之法規(guī)作了適當之解釋與活用，將“干擾婚姻關系”之案例，納入現(xiàn)行法律體系之內(nèi)，于現(xiàn)行法規(guī)之中尋求根據(jù)，在法的安定性與法的具體妥當性之中求得妥協(xié)，充分發(fā)揮了法學方法論的最大作用。惟名譽權受侵害，有其一定之成立要件。在通奸事件上，依上述可知，須受人非議恥笑，且清形嚴重者，始構成名譽權之侵害。若不受人非議恥笑，則縱然被害人感到悲憤、羞辱、沮喪，亦純粹其個人感情遭受打擊，與其名譽無關。將被害配偶所受侵害之權利，解為名譽權，固無不可，只是被害配偶之慰撫金請求權之成立，須受某種條件之限制，此對于被害配偶之保護是否周到，尚有待檢討。且清形嚴重者，應如何判斷，亦無一定之標準；又情形嚴重與否并非關系著請求賠償金額之多寡，而是影響到賠償請求權之有無，此亦為此說值得注意之點。
3．由以上所述可知，臺灣地區(qū)關于被害配偶團通好所受侵害之權利，究屬何種性質，眾說紛壇。日本實務上關于被害配偶請求賠償之根據(jù)，亦未見統(tǒng)一。但日本民法因無臺灣地區(qū)第18條第2項之限制規(guī)定，因此，在解釋上不會發(fā)生問題。依通說，日本民法第709條（相當于臺灣地區(qū)第184條）之損害，不限于財產(chǎn)上之損害，即精神上之損害亦包括在內(nèi)；而日本民法第710條（相當于臺灣地區(qū)第195條）之規(guī)定，不是列舉的，而是例示的、注意的規(guī)定。如此解釋，則因通奸所發(fā)生之精神上的損害賠償，即可隨心所欲地適用日本民法第709條、第710條之規(guī)定。依統(tǒng)計，從昭和二十五年至昭和五十四年之間，有36個關于通奸之判決。其中
對個判決肯定了因通奸所生之精神上的損害賠償請求權。而其所持之根據(jù)、理由，大約有五：（1）夫或妻之權利的侵害；（2）守貞要求權之侵害；（3）參與守貞義務之違反；（4）家庭和平之侵害；（5）名譽權或人格利益之侵害。而否定賠償請求權之5個判決中，有4個案例是在婚姻關系發(fā)生破綻后，才有通奸之情形。其中有3個判決認為夫妻在婚姻破綻后，已失去要求對方守貞之權利，因此，其通好行為不具違法性（橫濱地判昭和四十八年六月二十九日判例夕亻厶ス”299號336頁，東京高判昭和五十年十二月二十二日判例時報810號38頁，東京高判昭和五十二年八月二十五日判例時報872號88頁)。另有一案例，亦在婚姻破綻后才有通奸之情形，但該判決并不以守貞期待權之喪失為理由，而認為雖然被害配偶因通奸而受精神上之痛苦，但難以認定相奸人系以詐術。詭計等不正之方法誘惑通好配偶，因此，其通好行為尚不足構成侵權行為（鳥取地判昭和四十四年三月三十一日判例夕亻厶ス”235號240頁）。但日本最高法院仍然堅持肯定說，認為與夫妻之一方配偶有肉體關系之第三人，只要有故意或過失，則無論是誘惑通奸配偶或因自然之愛情而至發(fā)生肉體關系，均侵害他方配偶之作為夫或妻之權利，其行為具有違法性，應賠償被害配偶所受精神上之損害（最高裁昭和五十四年三月三十日民集33卷2號303頁)。
關于相奸人之責任，日本學說上或實務上之采肯定說者，均以侵權責任論之。但關于通奸配偶之責任，則通說與實務上之多數(shù)見解不一致。亦即實務上認為通奸系相奸人與通奸配偶對于被害配偶之共同侵權行為，因此應負共同侵權責任（大判昭和二年五月十七日）。但通說則認為親屬義務者之義務違反為債務不履行，不構成侵權行為。如前所述，在下級審亦可找出采取債務不履行說之判決。站在婚姻契約觀之立場，將婚姻契約義務之違反，視為債務不履行，乃當然之歸結，況且于日本，債務不履行亦可請求精神上之損害賠償。
第三節(jié)臺灣地區(qū)實務上之見解
“最高法院”之判決。判例或民刑庭總會決議，關于因通奸所生之精神上的損害賠償多采肯定說，上所持之理由并不一致。而關于所侵害之權利究屬何性質，亦會舉行3次民刑庭總會加以討論，但毫無結論。判決。判例中，有的課以相奸人侵權行為責任，有的論及夫妻相互間之責任，茲俄上述之分類，將其分成兩部分，錄其要旨，分述如下：
一、相奸人之責任
1．1952年臺上字第278號判決（判例）：“民法”親屬編施行前之所謂夫權，已為現(xiàn)行法所不采，故與有夫之婦通好者，除應負刑事責任外，固無所謂侵害他人之夫權。惟社會一般觀念，如明知為有夫之婦而與之通奸，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害于他人之故意，倘其夫確因此受有財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上之損害，依第184條第1項后段，自仍得請求賠償。
此判決否定了夫權之存在，而肯定夫妻因結婚而有法律加以保護之利益，此種利益受到侵害而有財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上之損害時，得依第184條第1項后段規(guī)定，請求賠償�？芍�，此判決認為被害配偶因他方配偶通好所受侵害的，不是權利，而是法益。此亦為此判決與上述諸學說不同之點。
2．1952年4月14日民刑庭總會決議：乙與甲之妻通奸非侵害甲之名譽權，僅系第184條第1項后段所謂故意以悻于善良風俗之方法加損害于他人，甲因此與其妻離婚，如受損害，自得請求乙賠償。
此決議認為相奸人并非侵害配偶之名譽權，從而被害配偶不能依第195條請求賠償，但與前述判決同樣認為得依第184條第1項后段規(guī)定請求。值得注意的是，其謂“甲因此與其妻離婚，如受有損害”，似在強調(diào)相好人之通奸行為致被害配偶與其妻離婚，而受有損害，即通好與損害之間尚須有離婚為橋梁，才有因果關系之存在。惟受有損害并不以離婚為要件，不離婚而受有損害時，似亦可依第184條第1項后段規(guī)定請求賠償。此決議之“甲因此與其妻離婚”等語，似有畫蛇添足之嫌。
3．1955年6月7日民刑庭總會決議：查本院1952年4月14日回刑庭決議錄載“乙與甲之妻通奸，非侵害甲之名譽權”，同年上院第 278號判例載“與有夫之婦通奸者……固無所謂侵害他人之夫權……”兩者均載在判例要旨續(xù)編，該決議案與判例并無抵觸，妻與人通奸，并無損害夫之名譽權。
1952年臺上字第278號判例所否定的是夫權，而1952年4月14日民刑庭總會決議所否定的是夫之名譽權，夫之名譽權與夫權在性質上并非相對踐的，既然如此，決議與判例當無抵觸之處。況且判例與決議皆認為通奸系以違背善良風俗之方法，加損害于人之行為，結論是一致的。由此決議可知，實務上不認與有夫之婦通奸系侵害夫權或夫之名譽權。
4．1963年臺上字第3232號判決：夫妻關系雖甚密切，而人格則各別獨立，妻與人通奸時，雖應受刑事之處分，但夫之名譽或自由固不能因此而認為被侵害，故夫因妻與人通奸，除具體之損害，得依第184條第1項后段請求賠償（例如夫因此與妻離婚如受有損害，自得請求奸夫賠償是）外，不得以侵害名譽或自由為由，遽行精求賠償。
此判決認為離婚而受有損害為具體之損害，似謂如未離婚，則無所謂具體之損害。以離婚與否來決定損害之有無，與1952年4月14日民刑庭總會決議陷于同樣之錯誤。此判決于名譽之外，又舉出自由亦不因通奸而受侵害，此為前述判決或決議所末提及的。
5．1965年臺上字第2883號判決：人之家室有不受侵害之自由，明知有夫之婦而與之通奸，雖不構成侵害夫之親屬權或名譽權，但是否侵害其自由權，非無審究之余地。
此判決之見解極為特殊，一反1963年臺上字3232號判決之見解，認為夫之自由權可能因妻之通奸而被侵害。惟第195條所稱之自由，主要是指身體行動之自由，人之家室有不受侵害之權利，固無可疑，但是否得以自由權解釋之，則頗有疑問。此判決之受批評，乃可想而知。
6．1966年3月28日民刑庭總會決議：甲與乙之妻通奸，究系侵害夫之何種權利，乙能否請求精神慰撫金，本院1952年臺上字第278號判例，于此情形，認夭對于所受非財產(chǎn)上之損害、亦得請求賠償．但僅說明系適用第184條第1項后段，而未及“同注”第195條，1965年臺上字2883號判決，認為人之家卓有不受侵害之自由，明知名夭立婦而與之通奸，雖不構成侵害主之親屬權或名譽權，但是否侵害其自由權，非無審究之余地。議決：仍維持本院以往1952年4月14日民刑庭會議議決案。
由此決議內(nèi)容可以窺知，“最高法院”已意識到若欲承認被害配偶之慰撫金請求權，則必須在第184條與第195條之間．作一妥當之解釋，可惜無法突破傳統(tǒng)，以維持以往之決議為由，避而不論，含糊帶過。
7．1969年臺上字1347號判決：夫妻之關系，雖甚密切，但人格則各別獨立。妻與人通奸、其夫個人之人格權或名譽．因不能因方法加害于人，且足以破壞其夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195條第1項所列被侵害之客體、系例示規(guī)定，此外夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦為應受法律保護法益之一。上訴人與被上訴人之妻通奸，實有侵害被上訴人夫妻生活之圓滿安全及幸福，致其精神上受有痛苦，雖非財產(chǎn)上之損害，仍得請求上訴人賠償相當之金額。
上述1966年3月28日民刑庭總會決議所未能解決的問題，終于在此判決得到解答。此判決反于以往實務上之見解，將第195條解為例示規(guī)定，擴大人格權之范圍，魄力可住。且又具體指出，夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，應為受法律保護法益之一，為1952年臺上字第278號判例作了補充的解釋。盡管此判決之見解，在理論上令人有飛躍之感，但大膽地擺脫傳統(tǒng)的桂指，在第184條與第195條之間作一合理的解釋，其精神令人佩服。
8．1971年臺上字第86號判決：原審雖以非財產(chǎn)上之損害，而得請求賠償金錢者，依第195條之規(guī)定，以侵害身體、健康、名譽或自由之情形為限，被上訴人……固有相好行為，但對上訴人之身體。健康、自由，均無侵害可言，即就名譽論，依目前社會通常觀念，夫與人通好者，其妻并不因此遭受歧視或譏笑，即其名譽并未受有任何損害云云，而認上訴人之請求非有理由，予以駁回，惟按侵權行為，系指違法以及不當加損害于他人之行為而言，至于侵害者系何權利，則非所問，又夫妻互貿(mào)誠實之義務，夫妻之任何一方與人通奸，其法律上之效果，均屬相同，要不因社會觀念不同而有差別。
此判決認為第二審以“就名譽論，依目前社會通常觀念，夫與人通奸者，其妻并不因此遭受歧視或譏笑”等理由，而為不利于上訴人之判決，尚欠允洽，則似又反于以往實務上之見解，而肯定被害配偶之名譽權受侵害。
二、通好配偶之責任
l．1966年臺上字第 2053號判決（判例）：第184條第1項前段規(guī)定以“權利之侵害”為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之“權利”，不構成侵權行為，惟同條后段規(guī)定“故意以悖于善良風俗之方法加害于他人者亦同”，至于侵害系何權利，要非所問，而所謂違法以及不當不僅限于侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規(guī)，或廣泛悻反規(guī)律社會生活之根本原理的公序良俗者亦同，通奸之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，木問所侵害系何權利，對于配偶之他方，應構成共同侵權行為。婚姻系以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協(xié)力，保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，系確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務，而侵害他方之權利。
前述諸判決皆是被害配偶請求相奸人賠償之案例，而此判決是被害配偶請求命相奸人及通好配偶連帶賠償其精神上之損害的案例。此判決要旨之前段，肯定相奸人與通好配偶之共同侵權行為責任，認為通奸足以破壞夫妻間之共同生活，而非法之所許。而后段則強調(diào)婚姻契約之義務，故違反此義務則系侵害他方配偶之權利。似已認為婚姻關系對于夫妻能建立一種權利而受法律之保護，此點頗受王澤鑒教授之激賞，認為“理論上顯有進步，立論亦甚精密”。惟既然通好系婚姻契約義務之違反，則似應含有債務不履行之性質。將此判例與日本之甲府地裁昭和二十五年十月二十五日之判決相對照，可發(fā)現(xiàn)用語上有雷同之處。推盡管用語或理由相同，但結論不一。亦即日本實務上，認為該判決系采債務不履行說，而臺灣地區(qū)此判例，則適用侵權行為之規(guī)定�；蛟S因為在臺灣地區(qū)，債務不履行不能請求精神上之損害賠償，因此不能不借用侵權行為之規(guī)定，使得被害配偶可以請求賠償。不過至少由此判例之字里行間，隱約可以找出契約責任與侵權責任之請求權競合的色彩，此亦可稱為此判例之最大特色。
2．1967年臺上字第95號判決：夫妻之一方與他人通奸，足以破壞夫妻間之共同生活，對于配偶之他方應構成侵權行為，至于有配偶之人通奸則屬第184條第1項后段所謂以悻于善良風俗之方法加損害于人，為配偶之他方得請求加害人賠償財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上之損害。
此判決與前述1966年臺上字第2053號判例系同一個案例。其明白指出，與有配偶之人通好系以體于善良風俗之方法加損害于人之行為，自應適用第184條第1項前段規(guī)定。至于通好配偶之責任，究應適用第184條第1項前段規(guī)定或后段規(guī)定，則未明示。若依上述判例認為系侵害他方配偶之權利，則應屬第184條第1項前
段之權利侵害。如此解釋，則相好人與通好配偶所侵害客體與責任之成立要件并不相同。亦即相奸人所侵害的是，被害配偶之法律所保護之利益，而通奸配偶則是侵害被害配偶之權利。既然所侵害之客體的性質有別，則侵害之成立要件亦隨之有異。亦即相奸人須有故意為必要，而通奸配偶縱為過失亦為負責。
3．1971年臺上字第498號判決，1974年臺上字第520號判決之主要論點與1966年臺上字第2053號判例大同小異，茲不贅敘。
總之，上述之判決、決議各具特色，有的認為第195條系例示規(guī)定，有的認為通奸會侵害配偶之自由權，但大多認為相奸人之通奸系以悖于善良風俗之方法加損害于他人之行為。既然適用第184條第1項后段之規(guī)定，則須以相好人有故意為必要，若不知對方為有配偶之人而與之通好，縱有過失，亦不負賠償責任。由上述可知，這些判決認為第18條第2項之所謂特別規(guī)定，系包括第184條，而第184條之損害賠償又包括精神上之損害賠償，此由1971年臺上字第498號判決中“依第184條第l項后段規(guī)定，仍得請求相當之慰撫金”等語，即可明知。惟1961年臺上字第1114號判決認為“受精神上之損害者，法律皆有特別規(guī)定，如第18條、第19
條、第194條、第195條、第979條、第999條等是”，排除第184條于第18條第2項所謂特別規(guī)定之外。二者之見解互相矛盾。實務上為解決實際上之問題，實現(xiàn)具體之公平正義，往往會有政策上的考慮，以保護被害人之利益，但有時會因此而造成理論不一致的現(xiàn)象，而關于夫妻財產(chǎn)關系之種種判決，即為一明顯例子。而
會造成此種現(xiàn)象之主要原因，是法規(guī)之不完備或木合理。此時，雖可以法解釋之方法來填補法規(guī)之缺陷，但畢竟法解釋方法不過為暫時的、過渡的方法而已，因此仍有待在立法上作根本的解決。
第四節(jié) 康德的婚姻理論與通奸當事人之責任
通奸是兩個人合作始能完成之行為，因此，若配偶之一方因通奸而受有精神上之損害時，相奸人與通好配偶均應負賠償責任。惟相奸人與通奸配偶之地位畢竟不同，因此關于其所負責任之性質，是否同一，不無檢討之余地。學說與判例采肯定說者，亦少有分別討論相好人與通奸配偶關于損害賠償責任之性質。欲究明相好人與通奸配偶之責任，則須知悉夫妻相互間之權利義務，而此又須先了解婚姻之本質。本文將以頗具近代化的康德婚姻理論為基礎，逐步論及相奸人與通奸配偶之責任。
1．首先康德將婚姻下了定義，謂婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。夫妻相互以對方為物而加以占有，并以對方為人格而加以使用。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對物的對人權”；所謂“對物的對人權”是對物權與對人權的統(tǒng)一形態(tài)。其所謂之“對物權”是得以對抗天下萬人之絕對的、觀念的權利，亦即近似于物權。其所謂之“對人權”是對于作為自由意思主體的法人格者的請求權，亦即近似于債權。詳言之，其認為婚姻是男女雙方互相以對方為物及人格的結合；而基于婚姻，互相對于他方擁有兩種權利，一是對人權；一是對物權。而發(fā)生此兩權利之基礎是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之“契約自由”之大原則�；橐鰹槿烁裰黧w間之契約，透過此契約，人格主體在性方面互相有權請求對方履行某作為或不作為義務，再透過此權利而對于他方之肉體加以占有、使用。夫妻之對人權，具有債權之性質，再具體言之，夫妻之對人權為請求對方提供肉體之權利。夫妻之對物權，具有物權之性質，亦即夫妻相互具有物權的支配關系。夫妻立于相互支配關系而擁有之權利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權。此貫徹著近代市民社會之“所有權不可侵”之大原則。
康德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一美制的本質，同時將近代市民法的兩大基本原則——契約自由與所有權不可侵——導人了婚姻關系，確實有其獨到之見解�；诖艘娊�，日本學者有謂一夫一妻制是近代婚姻本質的法的表現(xiàn)，與所有權之本質為同一基調(diào)。
2．基于康德之婚姻理論可知，夫妻相互擁有排他的、獨占的配偶權，與有配偶之人通奸，就是侵害被害配偶之排他的、獨占的、配偶權。判例強調(diào)通好系悻于善良風俗之行為，加上有加害之故意，而具有強烈之違法性，故認為被害配偶得依第184條第1項后段規(guī)定請求損害賠償。此種見解，固無不可，但若能將通奸解為系侵害被害配偶之配偶權，或較能保護被害之配偶。如前所述，既是權利之侵害，則不必限于故意，即有過失，相奸人亦應負賠償責任。此時，被害配偶請求相奸人賠償損害所依據(jù)的，不是第184條第1項后段之規(guī)定，而是同條項前段之規(guī)定。如此解釋，也更能符合近代一夫一妻制之本質，而且貫徹了市民社會所樹立之所有權不可侵之大原則。
惟有問題的是，被害配偶可否請求精神上之損害賠償。此又涉及第18條第2項、第184條、第195條第三者之關系。關于此點，通說之見解認為，第184條第1項之權利包括人格權，但僅止于財產(chǎn)上之損害始可請求，而第18條第2項之所謂特別規(guī)定包括第184條。一般而言，人格權之受侵害，所發(fā)生財產(chǎn)上之損害不多，若依通說，則對于精神上受到侵害之被害人而言，實有欠公平。為了保護被害人之利益，填補其所受之損害，應給予精神上之損害賠償請求權�；诖�，“最高法院”乃創(chuàng)設一基本原則，使被害配偶得依第184條第1項后段規(guī)定，對相奸人請求精神上之損害賠償。從法條之文義觀之，第184條之損害賠償，既未明定為財產(chǎn)上之損害賠償，則解為包括精神上之損害賠償，似無木可。若依通說，第184條為第18條第2項之特別規(guī)定，則第184條更應包括精神上之損害賠償。如此解釋，則不僅第195條第1項后段為注意的規(guī)定，即同條項前段規(guī)定，亦不過為例示的、注意的規(guī)定而已。確實此在理論上，難免令人有突然飛躍之感，而且根本改變現(xiàn)行損害賠償法之基本體制，在法學方法論上，極為不妥。但，今日“最高法院”乃基于現(xiàn)行‘損害賠償法”本身之缺陷，以致無法保護被害人之權利，因此才以解釋的方法來填補此缺陷，雖然在理論上，多少有勉強之處，但亦為不得已之事。況且，外國立法例已漸走向擴大人格權范圍的趨勢，在臺灣地區(qū)立法論上亦有修正第18條第2項為概括規(guī)定之主張，鑒于此，配合將來立法趨勢之發(fā)展而為解釋，亦可符合時代之潮流。
3．夫妻因婚姻契約之成立，而負有種種之義務，而這些義務之履行構成婚姻契約之實質內(nèi)容，如互負扶養(yǎng)義務、婚姻生活費用負擔義務或同居義務，而違反這些義務將構成惡意遺棄而為離婚之原因（1932年上字第259號、1933年上字第92對號、1931年上字第1569號。1933年上字第636號、1940年上字第254號人從“純
契約”之觀點來看，違反了這些婚姻契約義務乃為“債務不履行”，而為“契約終止”之原因。依康德之理論，夫妻相互有請求對方提供肉體之權利，而對他方有排他的。獨占的支配權。從夫妻之義務面來觀之，夫妻因婚姻契約之成立，在性方面，有作為與不作為之義務。具體言之，作為義務為對于他方提供肉體之義務，若拒絕提供，則屬債務不履行。不作為義務為夫妻雙方之守貞義務，即不為
通奸行為之義務，此不作為義務亦為給付內(nèi)容之一，若違反此義務而為通好行為，亦為債務不履行。但配偶之通好行為不僅為單純之債務不履行，正如判例之所謂：“配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務，而侵害他方之權利”。由此可知，配偶之一方違反婚姻契約義務時，不僅構成債務不履行，若同時侵害到他方配偶之權利或法益時，不妨成立侵權行為。惟依“最高法院”判例認為當事人間有契約關系之連系時，侵權行為即不能成立（193年上字第1311號、1971年臺上字第1611號、1972年臺上字第200號）。依此見解，配偶間有婚姻契約關系之存在，配偶之一方與配偶以外之人通奸時，縱然擾亂他方配偶精神之安定，破壞家庭生活之和平，具有相當之違法性，亦僅是婚姻契約義務之違反，而無侵權行為成立之余地。如此，在債務不履行不能請求精神上損害賠償之情況下，出現(xiàn)不合理之現(xiàn)象。亦即本來被害配偶可依侵權行為規(guī)定，請求賠償，如今，因侵權行為被視為債務不履行之特別形態(tài)，依特別法優(yōu)先普通法之原則，排除侵權行為之適用，使得被害配偶無法請求損害賠償，此對于受有精神上損害之被害配偶而言，似乎過于苛酷。1966年臺上字第2053號判例，或許早已洞察此一不合理，故謂違反婚姻契約之義務，系侵害他方之權利。判例雖未論及債務不履行，實則因于現(xiàn)行法下，債務不履行不生精神上損害賠償之故。由此判例之內(nèi)容觀之，表面上，無請求權競合之情形，但實質上，已否定了“最高法院”認為當事人間有契約關系存在時，不成立侵權行為之見
解，承認債務不履行與侵權行為有請求權竟合之可能，而為1974年臺上字第1988號判決立下了基礎。
第五節(jié) 將來之課題
一、性道德的變化與通奸當事人之責任
由對妻單方面的要求守貞進化到夫妻互負守貞義務，是男女不平等邁向男女平等之一大進步。但第二次世界大戰(zhàn)后，性道德、性觀念又有急激的變化，康德之排他的性愛觀已漸不被采納，取而代之的是不干涉相互之自由、抑制愛的嫉妒心之論調(diào)，似有返噗歸真而走回未開化民族不重視貞操觀念的時代。各國在立法或司法時，多少受到此觀念之影響，對于夫妻之守貞義務亦不作嚴格之要求。日本刑法于戰(zhàn)后，就將通奸罪刪除，而下級審判決關于通奸之違法性，亦反于最高法院之見解，認為基于自然合意的通好行為，尚難謂為具有違法性（鳥取地判昭和四十四年三月三十日）。學者如加藤一郎、島津一郎、上野雅和、沉井裕等亦采此說。美國1976年之后，實務上認為夫因妻之通奸而對相奸人請求損害賠償，
乃是在道德、性、倫理面上的時代錯誤，有認為要已婚者因與他人有自然的、自發(fā)的性關系而負責任，已非國家所關心之事，甚至認為此種損害賠償之請求，是侵害個人基于自然合意性關系的隱私權。英國于1970年修改正法，刪除了因通奸所生之損害賠償請求權。從這些外國判例、學說或立法之變化，可以窺知該國之性道德、性觀念已有顯著的變化。將通奸視為自然的愛情，而將通奸之問題委之于自然愛情之競爭來處理，此種觀念，在現(xiàn)行法體制之下，恐怕尚難為學者或實務家所接受。但性道德、性觀念之改變，將會影響相奸人責任之有無或輕重，此亦值得注意的。
二、婚姻關系破綻后，對于守貞義務之要求程度
婚姻關系發(fā)生破綻后，夫妻有名無實，此時，夫妻互相要求對方守貞之程度。已不如圓滿、幸福生活時之強烈，甚或不在乎對方配偶之不貞行為。若僅存著仇恨心理，向相好人或通好配偶請求賠償時，是否應否定其賠償請求權？實務上在處理通奸之案例時，似應斟酌通奸時婚姻關系已否發(fā)生破綻，以決定請求權之有無，或請求金額之多寡。
三、子女利益之保護
有未成年子女之人，拋家棄子，與相奸人同居、通奸，則通奸配偶對其末成年子女未能盡到教養(yǎng)及保護之義務（第1084條第2項），使得該末成年子女遭受木利益或精神上的打擊。該子女之遭受不利益或打擊乃國通奸行為之所致，此時，能否向相好人請求損害賠償？“最高法院”認為：“至于母將子棄置不顧，子因此所受精神上之痛苦，乃母子間天性關系，亦難謂被上訴人（相奸人）有何侵害行為，上訴人父子請求被上訴人賠償慰撫金，即非正當”（1963年臺上字第3232號），否定了子女之賠償請求權。但日本下級審多肯定子女對相奸人有賠償請求權。即認為近代的家族關系以一夫一妻制為原則，通常是由夫妻或其末成年之子女所構成；各構成員之精神的和平、幸福感及其他相互間的愛情利益，為法律所保護之人格利益，因此，侵害此種利益當然構成侵權行為。為了保護未成年子女之利益，是否應肯定其損害賠償請求權，也是今后研究人格權之一大課題。
四、“民法”第18條第2項之修正
隨著時代的進步，社會關系日趨復雜，人格權之范圍日益發(fā)展擴大，立法上似應廣泛承認被害人精神上損害之賠償求權，此不僅無人格商品化之憂，反而尊重被害人之人格，喚起個人對人格之自覺及社會對個人人格之重視。況且，民事賠償之目的，在于填補被害人之損害，若被害人人格受損，精神遭受打擊，卻囿于人格商品化之限制，而令被害人無法請求賠償，則豈不本末倒置？今日，學說莫衷一是，判例見解不一，均因第18條第2項之規(guī)定不合理所致。臺灣地區(qū)似應參考先進諸國之立法例，修正第18條第2項規(guī)定為概括規(guī)定，如此，既可免于眾說紛紜之憂，又可符合時代潮流。新修正之“民法”總則，仍然保留第18條第2項規(guī)定，實屬遺憾。