《醫(yī)療事故與醫(yī)患糾紛處理實(shí)務(wù)》


第七章 醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)制度

發(fā)生了醫(yī)患糾紛，當(dāng)事人一般都各執(zhí)一詞。對(duì)醫(yī)方有無(wú)過(guò)失，不良后果與過(guò)失之間有無(wú)因果關(guān)系等焦點(diǎn)問(wèn)題，在雙方不能認(rèn)識(shí)一致的情況下，裁判機(jī)關(guān)憑什么來(lái)定是非，得靠證據(jù)來(lái)說(shuō)話。處理醫(yī)患糾紛要靠證據(jù)來(lái)對(duì)已發(fā)生過(guò)的事實(shí)說(shuō)明真像，分清責(zé)任。沒(méi)有證據(jù)來(lái)證明自己的主張，當(dāng)事人必?cái)�無(wú)疑。因此，人們常說(shuō)，打官司，關(guān)鍵是證據(jù)。在法制社會(huì)，沒(méi)有證據(jù)，當(dāng)事人再能言善辯，請(qǐng)?jiān)俑呙鞯穆蓭焷?lái)代理，也束手無(wú)措。本章依據(jù)法律法規(guī)中對(duì)證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合醫(yī)患糾紛處理的實(shí)際，闡述醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)制度。

第一節(jié) 醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)概述

一、證據(jù)的特征
醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)是指能夠證明醫(yī)患糾紛案件真實(shí)情況的根據(jù)，其特征具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性和準(zhǔn)確性。有的學(xué)者主張前三性，而將準(zhǔn)確性溶入合法性之中。無(wú)論是三個(gè)特征說(shuō)，還是四個(gè)特征說(shuō)，其基本要求都是一致的。
1．真實(shí)性特征
證據(jù)的真實(shí)性是指作為證明醫(yī)患糾紛案件事實(shí)的材料，必須是客觀存在的事實(shí)材料，即記載客觀真實(shí)情況或者反映客觀真實(shí)情況的材料。任何推測(cè)、假設(shè)、臆想的情況都成為不了證據(jù)。例如醫(yī)患糾紛中常見(jiàn)的關(guān)于醫(yī)生修改病歷的爭(zhēng)論，如醫(yī)師是依照病歷管理制度的規(guī)定，對(duì)誤記予以更正，這種修改后的病歷仍然可以作為證據(jù)使用；反之，如醫(yī)師是為了掩蓋診療過(guò)程的真實(shí)情況，篡改病歷，這種被篡改的病歷就不成其為醫(yī)方證據(jù)反而成為患方的有力證據(jù)。
2．關(guān)聯(lián)性特征
證據(jù)關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)所證明的事實(shí)必須與醫(yī)患糾紛案件事實(shí)相關(guān)，即證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，能夠揭示案件的一部或者全部真實(shí)情況。否則，盡管證明材料是真實(shí)的，也不能成為本案證據(jù)，例如，患者人院時(shí)所做的尿檢結(jié)果反映尿中含有(++)的紅血球，而大便檢驗(yàn)報(bào)告正常，醫(yī)師便有理由懷疑患者泌尿系統(tǒng)疾病，而不考慮消化系統(tǒng)是否正常。反之，該報(bào)告如是數(shù)月前做的，則與本次治療無(wú)關(guān)。如因此有糾紛，法官只會(huì)采信當(dāng)次治療的檢驗(yàn)報(bào)告，對(duì)數(shù)月前的大便正常的檢查結(jié)論亦不能作為本案的證據(jù)使用。
3．合法性特征
證據(jù)的合法性是指證據(jù)的來(lái)源、內(nèi)容、形式都必須完全符合法律的規(guī)定，否則該證明材料因不合法而不能成為定案的證據(jù)。證據(jù)的合法性首先表現(xiàn)在來(lái)源合法性。例如在醫(yī)患糾紛中，有患者方闖入病案室搶走病歷以便在糾紛起訴后作為證據(jù)使用。這種以暴力扼奪病歷的做法是為法律所禁止的，該病歷當(dāng)然不能作證據(jù)使用，而且患者方還有可能因病歷被搶奪而導(dǎo)致失去真實(shí)性和合法性承擔(dān)本案舉證不能的敗訴責(zé)任。
證據(jù)的合法性其次表現(xiàn)在內(nèi)容上，如內(nèi)容不符合法律規(guī)定也不能作為定案的證據(jù)，例如，某縣發(fā)生醫(yī)患糾紛，患者方利用權(quán)勢(shì)，迫使院方寫(xiě)出承諾，同意將患者之子(15歲)調(diào)入醫(yī)院當(dāng)醫(yī)師。這份承諾的內(nèi)容是違法的，第一、15歲的人是不能參加工作的，違法勞動(dòng)法的規(guī)定；第二，當(dāng)醫(yī)師不是醫(yī)院就能決定的，要依《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格才有可能。該案后來(lái)被訴至法院后，院方的承諾書(shū)不被采信，因其內(nèi)容違法。
證據(jù)的合法性還表現(xiàn)在證據(jù)的表現(xiàn)形式合法，必須是法律規(guī)定的七種形式之一，除此之外，不能作為證據(jù)使用。例如，某市中級(jí)法院審理的一起醫(yī)患糾紛中，醫(yī)方對(duì)醫(yī)鑒會(huì)和司法鑒定認(rèn)為屬醫(yī)療事故的結(jié)論持有異議，舉出一份學(xué)術(shù)研究活動(dòng)中一位專家在學(xué)術(shù)研討中的評(píng)論意見(jiàn)，既不屬證人證言，又不屬當(dāng)事人陳述，也不符合鑒定結(jié)論等證據(jù)形式中任何一種的要求，作為證據(jù)遞交，法院認(rèn)為該專家在學(xué)術(shù)研討中的評(píng)論意見(jiàn)不能作為證據(jù)采信。
4．準(zhǔn)確性特征
證據(jù)的準(zhǔn)確性，是指作為證明案件事實(shí)的材料，必須是明確的、具體的材料，不能含糊不清或籠而統(tǒng)之。例如證人證言中表示“可能”、“好像是”的語(yǔ)言，鑒定結(jié)論中使用似是而非的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)結(jié)論這些材料均不能作為證據(jù)使用。筆者曾看過(guò)一份法醫(yī)鑒定，該鑒定書(shū)稱患者右臂骨折，可能構(gòu)成輕傷或輕微傷。弄得質(zhì)證時(shí)，眾人均啼笑皆非。
對(duì)證據(jù)的準(zhǔn)確性特征，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)與合法性特征合并。因?yàn)樽C據(jù)的合法性就包含了內(nèi)容的合法，即表述的內(nèi)容應(yīng)是明確的，這亦是法律的要求，違者即違法。但我認(rèn)為，證據(jù)內(nèi)容的不準(zhǔn)確是客觀存在的，不能視為不合法。因此，準(zhǔn)確性特征應(yīng)當(dāng)保留。
二、證據(jù)的總類
醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)種類；依照《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干的規(guī)定》，限于以下七種形式，即書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。
1．書(shū)證
醫(yī)患糾紛處理中的書(shū)證，是指以文字、符號(hào)、圖畫(huà)在紙上、布上、木料上、塑料上、金屬上、石塊上或其他物品上表達(dá)一定的思想，其內(nèi)容能證明診療護(hù)理過(guò)程的一部或全部事實(shí)的一種證據(jù)形式。在醫(yī)患糾紛處理的活動(dòng)中，無(wú)論是醫(yī)療事故鑒定活動(dòng)，還是人民法院的審判活動(dòng)中，書(shū)證應(yīng)用的最廣泛，其中最有代表性的書(shū)證就是病歷。
醫(yī)患糾紛處理中的書(shū)證具有以下特征：
(1)書(shū)證是能夠證明診療護(hù)理過(guò)程的一部或全部事實(shí)的物品；
(2)書(shū)證所反映的思想內(nèi)容是以一定的文字、符號(hào)、圖畫(huà)表現(xiàn)出來(lái)的，并與診療護(hù)理過(guò)程有關(guān)的；
(3)是以其內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)的；不論其存在時(shí)間的長(zhǎng)短，只要無(wú)毀損，就能證明診療護(hù)理活動(dòng)的事實(shí)。
2．物證
醫(yī)患糾紛處理中的物證，是指以物品的存在、形狀、特征、質(zhì)量、規(guī)格等來(lái)證明診療護(hù)理活動(dòng)的一部或全部事實(shí)的物品。物證在有些醫(yī)患糾紛中是關(guān)鍵證據(jù)，如當(dāng)事人疑是輸液、服藥、輸血、注射等活動(dòng)引起不良后果所產(chǎn)生的糾紛中，殘留藥液、注射器、殘留藥品、輸血抽血的器械就是物證并將成為定案的重要證據(jù)。
在醫(yī)患糾紛處理中，書(shū)證與物證都較廣泛使用，而且二者有相似之處，有時(shí)容易混同。例如對(duì)注射器中的殘液進(jìn)行化驗(yàn)的化驗(yàn)報(bào)告，報(bào)告應(yīng)是書(shū)證，但注射器及殘液仍為物證。二者的區(qū)別在于：
(1)書(shū)證是以一定的思想內(nèi)容來(lái)證明診療護(hù)理活動(dòng)事實(shí)的；物證是以其外形特征、規(guī)格、質(zhì)量等來(lái)證明診療護(hù)理活動(dòng)事實(shí)的。
(2)書(shū)證必須符合法律規(guī)定的特定形式要求，而物證則無(wú)須如此。物證的特點(diǎn)在于它不需要任何主觀意志的東西來(lái)表達(dá)，只是以其客觀存在的情況來(lái)體現(xiàn)、證明案件事實(shí)。例如，患者在注射過(guò)程中不予配合，致使注射器摔碎，該注射器碎片便是物證，而注射單和護(hù)士交班記錄中關(guān)于此事的記載便為書(shū)證。
3．視聽(tīng)資料
醫(yī)患糾紛處理的視聽(tīng)資料，是指利用錄像或錄音磁帶反映出的圖像和聲響，或者以電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料來(lái)證明醫(yī)患糾紛案件事實(shí)的。它包括錄像帶、錄音帶或唱片、電影膠卷、電視錄像、傳真資料、微型膠卷、電話錄音、雷達(dá)掃描資料、電子計(jì)算機(jī)裝置等貯存的數(shù)據(jù)和資料。
視聽(tīng)資料是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和普及而出現(xiàn)的一種獨(dú)立的、新型的證據(jù)形式，它通過(guò)一定的裝置將記錄、儲(chǔ)存、保全的一定事實(shí)反映出來(lái)證明案件事實(shí)。在我國(guó)1982年試行的民事訴訟法中首次確立這一證據(jù)形式以來(lái)的20年中，爭(zhēng)論一直未斷。目前對(duì)此認(rèn)識(shí)已基本統(tǒng)一。視聽(tīng)資料具有兩個(gè)特點(diǎn)：
(1)是用特殊語(yǔ)言來(lái)反映和證明案件事實(shí)的。如對(duì)手術(shù)過(guò)程攝像后，以錄像帶中的音響和圖像來(lái)反映和再現(xiàn)手術(shù)的經(jīng)過(guò)。
(2)能綜合、生動(dòng)地反映和再現(xiàn)案件事實(shí)。如對(duì)醫(yī)患糾紛的協(xié)商過(guò)程進(jìn)行錄音，既能以連續(xù)的音響所表示的內(nèi)容來(lái)證明協(xié)商過(guò)程的事實(shí)，又能通過(guò)錄音反映的聲音和語(yǔ)調(diào)確定和鑒別說(shuō)話人。
視聽(tīng)資料與書(shū)證既相同又不相同，相同之處在于都是以內(nèi)容來(lái)證明醫(yī)患糾紛案件事實(shí)；不相同之處在于視聽(tīng)資料反映的是事實(shí)動(dòng)態(tài)，而書(shū)證往往只能反映靜止的某一切面。
4．證人證言
醫(yī)患糾紛處理中的證人證言，是指證人以口頭或書(shū)面方式，向調(diào)查人就醫(yī)患糾紛所爭(zhēng)議的有關(guān)事實(shí)所作的陳述。按照訴訟法的規(guī)定，除當(dāng)事人外凡知道案件事實(shí)情況并向司法機(jī)關(guān)以自己所見(jiàn)所聞如實(shí)反映該事實(shí)情況的人，均可稱為證人；證人所陳述的內(nèi)容便為證言。能夠成為訴訟證據(jù)的，不是證人本身，而是證人所如實(shí)陳述的內(nèi)容。證人所陳述的情況，可以是證人本人耳聞目睹的事實(shí)，也可以是間接聽(tīng)到的消息。證人證言具有以下特征：
(1)證人必須是了解醫(yī)患糾紛案件事實(shí)的人，不了解該案情況的人不能作為證人。
(2)證人必須是了解本案的情況，可以是直接證據(jù)(親眼目睹和親耳所聽(tīng)等親自體驗(yàn))，也可以是間接證據(jù)(又稱旁證)。
(3)證人無(wú)論是親身體驗(yàn)還是道聽(tīng)途說(shuō)，均應(yīng)如實(shí)陳述，方可作為該案證據(jù)使用。
5．當(dāng)事人陳述
醫(yī)患糾紛的當(dāng)事人陳述，是指糾紛雙方的當(dāng)事人向司法機(jī)關(guān)作的有關(guān)醫(yī)患糾紛事實(shí)的陳述。當(dāng)事人陳述也是醫(yī)患糾紛處理中的重要證據(jù)形式之一，包括當(dāng)事人對(duì)醫(yī)患糾紛案件事實(shí)所作的陳述和對(duì)方對(duì)醫(yī)患糾紛案件事實(shí)陳述的承認(rèn)與辯解。
對(duì)當(dāng)事人的陳述，一般以庭審中的陳述并以書(shū)記員記錄在卷，當(dāng)事人簽名認(rèn)可為主要形式，然而在司法實(shí)踐中，有兩種特殊情況應(yīng)視為當(dāng)事人的陳述而作為證據(jù)使用。
第一、醫(yī)患糾紛中的直接作為或不作為的人員如經(jīng)治醫(yī)師、當(dāng)班護(hù)士、患者本人及患者親屬等，他們一般不參加開(kāi)庭，但他們同律師或向司法機(jī)關(guān)的調(diào)查詢問(wèn)所作的陳述并被制作成為筆錄經(jīng)庭審宣讀，對(duì)方無(wú)異議。這些人屬于醫(yī)患糾紛的當(dāng)事人，其如實(shí)陳述應(yīng)視為當(dāng)事人的陳述這一證據(jù)被采信。
第二、醫(yī)患糾紛中的當(dāng)事人的訴狀、答辯狀或書(shū)面遞交意見(jiàn)中所陳述的內(nèi)容，因缺席開(kāi)庭，對(duì)方當(dāng)事人無(wú)異議，也應(yīng)視為當(dāng)事人陳述加以采信。實(shí)踐中，此類情況較常出現(xiàn)。當(dāng)事人遞交答辯狀后無(wú)正當(dāng)理由不出庭，其書(shū)面意見(jiàn)包括訴狀、答辯狀等所陳述的內(nèi)容在正常情況下，均可能會(huì)被采信而成為證據(jù)。
6．鑒定結(jié)論
醫(yī)患糾紛中的鑒定結(jié)論，是指鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)和行業(yè)經(jīng)驗(yàn)等對(duì)案件中某些專門性的問(wèn)題做出的分析，并提出的結(jié)論性意見(jiàn)。實(shí)踐中，這類鑒定結(jié)論常見(jiàn)的有醫(yī)鑒會(huì)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定、文書(shū)鑒定等活動(dòng)產(chǎn)生的意見(jiàn)。
(1)醫(yī)鑒會(huì)鑒定結(jié)論
醫(yī)鑒會(huì)鑒定結(jié)論是指各級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組按當(dāng)事人或法院的委托，對(duì)爭(zhēng)議的診療護(hù)理活動(dòng)進(jìn)行分析，從而作出的是否屬于醫(yī)療事故或哪一級(jí)事故的結(jié)論性意見(jiàn)。目前我國(guó)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定分為縣(區(qū))、地或設(shè)區(qū)市、省三級(jí)，按《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，將分為設(shè)區(qū)市或省級(jí)直管的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會(huì)為設(shè)第一級(jí)，省、直轄市地方醫(yī)學(xué)會(huì)設(shè)第二級(jí)、中華醫(yī)學(xué)會(huì)設(shè)立第三級(jí)。其中：地或設(shè)區(qū)市級(jí)的醫(yī)學(xué)會(huì)，負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作。必要時(shí)，中華醫(yī)學(xué)會(huì)可以組織疑難、復(fù)雜并在全國(guó)有重大影響的醫(yī)療事故爭(zhēng)議的技術(shù)鑒定工作。
(2)法醫(yī)鑒定
醫(yī)患糾紛處理中的法醫(yī)鑒定結(jié)論，是指隸屬于公檢法機(jī)關(guān)的法醫(yī)師對(duì)醫(yī)患糾紛案件中的患者(包括死亡或其他不良后果承受者)的身體狀況之受損害程度作出的技術(shù)鑒定結(jié)論，由于鑒定人隸屬于司法機(jī)關(guān)，往往會(huì)被作為首選證據(jù)而具有糾紛處理中較為優(yōu)越的地位，因此產(chǎn)生的該鑒定本為證據(jù)形式之一，卻超越其他證據(jù)效力之上的狀況，極不利于司法公正，但法院系統(tǒng)對(duì)此尚無(wú)足夠認(rèn)識(shí)。
俗話說(shuō)，隔行如隔山。即使最優(yōu)秀的法醫(yī)師也不可能熟知全部的醫(yī)學(xué)科學(xué)知識(shí)，何況知識(shí)本身在不斷更新。某法醫(yī)在死者腹部劃一個(gè)兩公分的口子，且有血水流出便將一因交通肇事臚腦損傷致死的死因改為腹部?jī)?nèi)臟受損死亡的結(jié)論。筆者對(duì)這一親身經(jīng)歷感受太深，每想此事，常有擔(dān)憂之感。依筆者之淺見(jiàn)，法醫(yī)鑒定最好局限于傷殘定級(jí)的范圍內(nèi)，不要擴(kuò)展至因果關(guān)系，因果關(guān)系應(yīng)由相關(guān)醫(yī)學(xué)專業(yè)的專家去研究和作出結(jié)論。
(3)司法鑒定結(jié)論
醫(yī)患糾紛處理中的司法鑒定結(jié)論，是指目前的司法技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)受司法機(jī)關(guān)委托對(duì)醫(yī)患糾紛中的患者之傷亡情況，原因及后果所作出的專門性的結(jié)論意見(jiàn)。本來(lái)這是一件好事，中介機(jī)構(gòu)的介入應(yīng)有利于司法公正，遺憾的是，日前的司法鑒定機(jī)構(gòu)尚未完全納入法制軌道。為了爭(zhēng)鑒定來(lái)源，本質(zhì)是為經(jīng)濟(jì)目的，司法鑒定的中介性、公正性被扭曲，出現(xiàn)了不少問(wèn)題，有的司法鑒定存在嚴(yán)重錯(cuò)誤卻被采信從而導(dǎo)致誤判。所幸國(guó)家已發(fā)現(xiàn)這種混亂狀況，并且在加以整頓，司法鑒定終將納入法制軌道，而不與醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定相沖突，恢復(fù)其公正之形象。
(4)文書(shū)鑒定結(jié)論
醫(yī)患糾紛中的文書(shū)鑒定結(jié)論，多是醫(yī)患糾紛中對(duì)病歷等書(shū)證之真?zhèn)嗡鶢?zhēng)而產(chǎn)生，是指司法機(jī)關(guān)根據(jù)查明案件事實(shí)之需要，委托專門的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉及醫(yī)患糾紛案件事實(shí)的書(shū)證進(jìn)行檢驗(yàn)分析，并作出的專門性的結(jié)論性意見(jiàn)。
文書(shū)鑒定，實(shí)際是對(duì)書(shū)證進(jìn)行鑒定，其結(jié)果與書(shū)證的效力相聯(lián)系，往往有一槌定音的效果。遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)有的書(shū)證鑒定水平很不理想，缺少高科技手段的支持，從而影響了其效果，隨著司法鑒定體系納入法制，文書(shū)鑒定將作為司法鑒定的一個(gè)內(nèi)容有較大的提高。
7．勘驗(yàn)筆錄
勘驗(yàn)筆錄，又稱為現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄，是指人民法院審判人員為了查明案情，對(duì)爭(zhēng)議有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)或者物品等進(jìn)行勘查檢驗(yàn)，或者邀請(qǐng)有關(guān)專家協(xié)助勘查檢驗(yàn)，并將勘驗(yàn)的情況與結(jié)果如實(shí)記錄形成的一種證據(jù)。
勘驗(yàn)筆錄在醫(yī)患糾紛處理中不僅有助于審判人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)和物證有較深印象，有利于了解案情真象，而且還起到了固定案情現(xiàn)場(chǎng)，保全物證的作用。例如，某患者訴某市骨科醫(yī)院案，患者訴稱因病房衛(wèi)生間地面磚太滑，致使摔傷，而醫(yī)院稱該病房衛(wèi)生間早巳裝修一新，地面磚有防滑功能。法院審判人員邀請(qǐng)建筑質(zhì)量檢驗(yàn)人員同去現(xiàn)場(chǎng)勘查，發(fā)現(xiàn)衛(wèi)生間現(xiàn)有地面磚是事發(fā)后更換的，雖有防滑功能，但不能證明患者摔倒時(shí)已是防滑地磚。依照民事訴訟法的規(guī)定采信了患者的陳述，判決醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。
以上七種證據(jù)是民事訴訟法確定的證據(jù)形式。在醫(yī)患糾紛的訴訟中，只有具備這七種證據(jù)形式之一，才能被采信。而以其他形式表現(xiàn)出來(lái)的材料就不能作為證據(jù)使用，例如刑事訴訟法規(guī)定的偵查實(shí)驗(yàn)結(jié)果不能作為醫(yī)患糾紛處理的證據(jù)。
當(dāng)然，并不是符合上述證據(jù)形式就一定能作為證據(jù)，民訴法規(guī)定，無(wú)論哪一種證據(jù)形式的證據(jù)，都必須查證屬實(shí)，即還要具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，具備了形式要件和實(shí)質(zhì)要件，才能作為定案的依據(jù)。

第二節(jié) 醫(yī)患糾紛處理中的舉證責(zé)任分配

近年來(lái)，圍繞醫(yī)患糾紛訴訟活動(dòng)的舉證責(zé)任分配問(wèn)題爭(zhēng)論較大。一部分司法人員從支持弱者的角度出發(fā)，提出了在醫(yī)患糾紛訴訟中實(shí)行舉證責(zé)任倒置的原則，而且陸續(xù)出現(xiàn)了適用舉證責(zé)任倒置的判例。對(duì)此，法學(xué)界亦有不同的看法，爭(zhēng)論涉及到立法機(jī)關(guān)和最高人民法院。
2001年12月6日，最高人民法院審判委員會(huì)第1201次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。該規(guī)定第4條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：
……
(八)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任�！�
最高人民法院這一司法解釋，為近年來(lái)在醫(yī)患糾紛處理中的舉證責(zé)任之爭(zhēng)論暫時(shí)劃上了一個(gè)句號(hào)，將使醫(yī)患糾紛訴訟，特別是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟改變?cè)瓉?lái)的程序，以新的模式來(lái)進(jìn)行。
一、已出現(xiàn)的舉證責(zé)任倒置的典型案例
最高人民法院對(duì)醫(yī)患侵權(quán)糾紛責(zé)任分配雖然2001年12月才公布，并要到2002年4月才施行，但各地法院不少案件已先行沿用了舉證責(zé)任倒置的原則，作出了判決。最具有代表性并引起廣泛爭(zhēng)論的是湖北省高級(jí)人民法院判決的大雙、小雙案。
1．案情簡(jiǎn)介
1998年2月23日孕婦楊堅(jiān)(36歲)，因高危妊娠、妊娠合并心律失常、急性胃腸、乙肝、貧血等癥，在距預(yù)產(chǎn)期還有45天時(shí)就住進(jìn)湖北省人民醫(yī)院婦產(chǎn)科待產(chǎn)。楊堅(jiān)既往有流產(chǎn)史，從未正常生育。住院期間經(jīng)積極治療許多癥狀被控制，但仍出現(xiàn)頻繁心悸、胸悶、呼吸困難。鑒于孕婦的身體狀況，專家們認(rèn)為楊堅(jiān)因心臟病不能繼續(xù)妊娠，為保母嬰平安，決定提前終止妊娠。經(jīng)家屬簽字同意后，于1998年3月18日行剖腹產(chǎn)術(shù)，分娩出一男一女未足月的雙胞胎(俗稱“龍鳳胎”，男孩取名為大雙、女孩為小雙)。阿氏評(píng)分為10分。產(chǎn)后發(fā)現(xiàn)胎盤提前老化，鈣化面積達(dá)l乃。
3月19日，氣溫陡降并下起了雪。盡管婦產(chǎn)科病房?jī)?nèi)有中央空調(diào)，室溫保持在21度，但為保險(xiǎn)起見(jiàn)，大雙、小雙被放入了婦產(chǎn)科嬰兒特護(hù)室喂養(yǎng)，大雙與小雙身穿棉襖、外置棉被放入溫箱。3月19日晚21時(shí)30分鐘左右，該雙胞胎的父親龔建國(guó)與值班室護(hù)士均發(fā)現(xiàn)溫箱斷電。值班護(hù)士立即接通電源開(kāi)關(guān)，溫箱恢復(fù)工作，大約過(guò)了十分鐘，龔建國(guó)與值班護(hù)士又一次發(fā)現(xiàn)斷電，值班護(hù)士用手按住電源開(kāi)關(guān)，并將另一溫箱電源接通，待另一溫箱溫度調(diào)好后，將雙胞胎移至另一溫箱中。這兩次斷電最長(zhǎng)時(shí)間均不超過(guò)20分鐘，此時(shí)溫箱溫度仍在28~32度之間，此間值班護(hù)土給大雙、小雙各喂奶3次，換尿布2次，未見(jiàn)嬰兒有異常情況。3月20日清晨6時(shí)30分，龔建國(guó)發(fā)現(xiàn)躺在溫箱里的大雙情況異常，臉色發(fā)青，額頭發(fā)燙。兩嬰兒被迅速送往新生兒科進(jìn)行搶救。大雙高燒達(dá)41攝氏度，小雙體溫正常。大雙送兒科后半小時(shí)體溫即降到38度。第二天體溫正常，雙肺羅音也隨之消失。
為此病人家屬大鬧醫(yī)院，多次帶領(lǐng)數(shù)十人沖擊醫(yī)院辦公樓鬧事，毆打醫(yī)務(wù)人員，并拿刀威脅院領(lǐng)導(dǎo)。在醫(yī)務(wù)人員人身安全受到嚴(yán)重威脅、無(wú)法開(kāi)展正常工作的情形下，醫(yī)院作出了本例屬于醫(yī)療差錯(cuò)之結(jié)論。并于4月21日院方與龔建國(guó)達(dá)成了如下協(xié)議：(1)醫(yī)院退還楊堅(jiān)在產(chǎn)科的全部住院費(fèi)用16715．55元；(2)大雙、小雙轉(zhuǎn)入新生兒科的住院醫(yī)療費(fèi)用(包括自購(gòu)的白蛋白費(fèi)用)6800元，由醫(yī)院全額退還；(3)從院長(zhǎng)基金中提取l萬(wàn)元補(bǔ)償給患方；(4)大雙、小雙今后出現(xiàn)病癥，經(jīng)專家確診若屬此次事件造成的后遺癥，醫(yī)院負(fù)責(zé)專家確診費(fèi)、診治費(fèi)和作相應(yīng)的賠償；(5)大雙、小雙不定期免費(fèi)來(lái)醫(yī)院作保健咨詢檢查，醫(yī)院負(fù)責(zé)接待。協(xié)議書(shū)雙方簽字后生效。，對(duì)雙方都具有約束力。4月22日，大雙出院診斷為：1．新生兒肺炎；2．新生兒超高熱并顱內(nèi)高壓；3．早產(chǎn)兒生活力低下。
8月28日，經(jīng)專家會(huì)診，核磁共振報(bào)告顯示大雙“髓鞘化過(guò)程較遲緩”。小雙為“腦白質(zhì)髓鞘化進(jìn)程形成較遲，胼胝體發(fā)育不良”。由于孩子太小，專家們表示不急于下明確診斷。5月5日，由人民醫(yī)院聯(lián)系，大雙、小雙轉(zhuǎn)入武漢兒童醫(yī)院治療至今(1999年6月)。武漢兒童醫(yī)院確診為，腦發(fā)育不良、急性上感、急性支氣管炎、腦性癱瘓。
為防止患兒家屬繼續(xù)鬧事，醫(yī)院還出錢勸其向法院起訴。1998年12月30日；武漢市中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案，原告先是向醫(yī)院提出了500萬(wàn)元的賠償要求，在訴訟中又將賠償標(biāo)的增加到 667萬(wàn)元。在審理期間，合議庭委托本法院法醫(yī)室對(duì)嬰兒的病情、傷殘等級(jí)，今后的治療、康復(fù)、護(hù)理等費(fèi)用進(jìn)行鑒定，結(jié)論為大雙屬重度腦癱，小雙屬輕中腦癱，大雙、小雙今后的醫(yī)療康復(fù)費(fèi)用(按武漢地區(qū)男平均壽命70歲、女性73歲計(jì)算)總計(jì)2528560元，小雙是否終生需要護(hù)理，目前不好確定。
1999年6月14日，一審判決書(shū)認(rèn)為，湖北省人民醫(yī)院的醫(yī)護(hù)人員在護(hù)理龔琦峰(大雙)、龔琦凌(小雙)兩嬰兒過(guò)程中，工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，二次發(fā)現(xiàn)溫箱斷電，均未采取有效措施，致使兩嬰兒受涼后發(fā)生高熱，腦內(nèi)缺氧窒息，以致留下嚴(yán)懲的腦癱后遺癥。被告的行為給原告及其父母造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失和精神損失。判決：由被告湖北省人民醫(yī)院賠償龔琦峰、龔琦凌醫(yī)療費(fèi)及精神損失費(fèi)等共計(jì)人民幣3833849．55元。
一審判決后，原、被告雙方均不服，于6月17日在同一天向湖北省高級(jí)人民法院提起上訴。
1999年8月8日，湖北省高級(jí)人民法院開(kāi)庭審理，于2000年5月22日作出終審判決，針對(duì)上訴人湖北省人民醫(yī)院提出的上訴理由，對(duì)本案的審判程序及事實(shí)作了如下認(rèn)定：
一、對(duì)一審受案程序是否合法的認(rèn)定：本院認(rèn)為，最高人民法院(行)函[1989]63號(hào)復(fù)函的規(guī)定向醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)鑒定不是當(dāng)事人提起民事訴訟的必經(jīng)程序。上訴人雙胞胎嬰兒以在上訴人省人民醫(yī)院醫(yī)療過(guò)程中身體受到損害為由向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求判令省人民醫(yī)院賠償經(jīng)濟(jì)損失，符合人民法院受理案件的條件。一審法院受理該案符合法律規(guī)定：
二、對(duì)上訴人省人民醫(yī)院溫箱斷電與上訴人雙胞胎嬰兒腦性癱瘓有無(wú)因果關(guān)系的認(rèn)定：本院認(rèn)為，醫(yī)院給予雙胞胎嬰兒作的阿氏評(píng)分10分，說(shuō)明雙胞胎嬰兒出生時(shí)的心率、呼吸、肌張力、反射及皮膚顏色5項(xiàng)體征是正常的。省人民醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員在實(shí)施護(hù)理中，未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)溫箱斷電，致使大雙受涼、窒息、高燒，小雙亦受涼、窒息，均被送新生兒科搶救。該雙胞胎嬰兒出現(xiàn)腦癱癥狀后，省人民醫(yī)院組織本院醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)的專家進(jìn)行討論，認(rèn)為此病案屬于醫(yī)療差錯(cuò)。在此基礎(chǔ)上，雙方于1998年4月21日達(dá)成書(shū)面協(xié)議，確認(rèn)本例為醫(yī)療差錯(cuò)，醫(yī)院愿意承擔(dān)賠償責(zé)任。二審期間，本院先后咨詢了國(guó)內(nèi)有關(guān)小兒腦癱方面專家、教授，均認(rèn)為從雙胞胎嬰兒的病案資料看，不能排除溫箱斷電是否與雙胞胎嬰兒患腦癱有關(guān)聯(lián)的后天因素。而要準(zhǔn)確地鑒定單個(gè)病案的致病原因，目前的科學(xué)技術(shù)水平還不能達(dá)到。因此，省人民醫(yī)院在沒(méi)有證據(jù)證實(shí)該雙胞胎嬰兒的腦性癱瘓屬先天性因素造成的情況下，根據(jù)我國(guó)民法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，省人民醫(yī)院應(yīng)對(duì)自己的醫(yī)療差錯(cuò)所造成的損害后果承擔(dān)民事責(zé)任。
三、對(duì)一審法院認(rèn)定的賠償范圍及數(shù)額是否符合法律規(guī)定的認(rèn)定：本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院1992年3月24日《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復(fù)函》關(guān)于應(yīng)當(dāng)依照民法通則、醫(yī)療事故處理辦法，參照地方實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)具體情況，依照《民法通則》第119條“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工減少的收入、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)用”的規(guī)定，人身?yè)p害賠償應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失確定，參照《湖北省道路交通事故處理辦法》中有關(guān)賠償額度及賠償年限的規(guī)定處理。本院依據(jù)上述法律規(guī)定，對(duì)一審判決確定的賠償范圍及數(shù)額進(jìn)行了核實(shí)，后續(xù)康復(fù)治療費(fèi)(從1999年、4月起計(jì))一審鑒定結(jié)論為2528560元，其中對(duì)雙胞胎嬰兒8—18歲的康復(fù)治療費(fèi)用16~30x66~2式計(jì)算為792000元有誤，應(yīng)為633600元，故雙胞胎的后續(xù)康復(fù)治療費(fèi)為2370160元(大雙、小雙各1185080元)。省人民醫(yī)院已支付兩嬰兒自1998年5月至1999年3月底在武漢市兒童醫(yī)院治療費(fèi) 109549．55元、傷殘補(bǔ)助費(fèi)各為58400元(依據(jù)1998年湖北省道路交通事故處理辦法，每人每天8元補(bǔ)助20年)；康復(fù)住院伙食補(bǔ)助費(fèi)各為47450元(根據(jù)法醫(yī)鑒定雙胞胎嬰兒需住院10年，依據(jù)1998年湖北道路交通事故處理辦法，每人每天補(bǔ)助13、元)。對(duì)于護(hù)理費(fèi)用，一審法院參照武漢地區(qū)人均壽命男為70歲、女為73歲確定護(hù)理年限無(wú)法律依據(jù)，可參照1991年9月22日國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》對(duì)被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的補(bǔ)償期限，即對(duì)無(wú)勞動(dòng)能力的人撫養(yǎng)年限為 20年的有關(guān)規(guī)定，變更大雙護(hù)理費(fèi)按20年計(jì)，每天8元，計(jì)58400元、小雙護(hù)理費(fèi)20年每天5元計(jì)36500元；對(duì)誤工費(fèi)的認(rèn)定，由于雙胞胎嬰兒屬無(wú)民事行為能力人，不存在誤工，一審判決支付其父母因護(hù)理產(chǎn)生的誤工損失與護(hù)理費(fèi)用重復(fù)計(jì)算，應(yīng)予扣減；對(duì)于住宿費(fèi)、交通費(fèi)，一審法院判令省人民醫(yī)院支付雙胞胎嬰兒到北京、佳木斯作定期檢查費(fèi)用的法律依據(jù)不足，可按湖北省武漢市內(nèi)交通費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)給予雙胞胎嬰兒各補(bǔ)償1萬(wàn)元。對(duì)于精神損失費(fèi)，一審法院判決醫(yī)院支付兩嬰兒各20萬(wàn)元過(guò)高，改判補(bǔ)償精神損失費(fèi)每人5萬(wàn)元。
綜上所述，本院認(rèn)為：公民生命健康權(quán)受法律保護(hù)。醫(yī)療部門在為患者治療疾病的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)履行社會(huì)義務(wù)和承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)《民法通則》第98條的規(guī)定，上訴人雙胞胎嬰兒對(duì)自己的生命安全和身體的生理機(jī)能及心理狀態(tài)的健康依法享有保護(hù)權(quán)、上訴人省人民醫(yī)院的醫(yī)療差錯(cuò)行為構(gòu)成了本案的醫(yī)療人身?yè)p害賠償糾紛。 L省人民醫(yī)院與雙胞胎嬰兒的法定代理人在省人民醫(yī)院護(hù)理雙胞胎嬰兒的醫(yī)療差錯(cuò)發(fā)生后，達(dá)成了書(shū)面協(xié)議。2．一審法院根據(jù)有效協(xié)議確定的賠償原則，測(cè)算出具體賠償數(shù)額并無(wú)不當(dāng)。3．上訴省人民醫(yī)院在訴訟過(guò)程中，認(rèn)為雙胞胎嬰兒的腦癱不是其溫箱斷電造成，而是由于雙胞胎自身的先天性原因造成的，并申請(qǐng)對(duì)病因進(jìn)行鑒定。此主張既是對(duì)省人民醫(yī)院醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定結(jié)論的否認(rèn)，亦是對(duì)雙方原已達(dá)成并已實(shí)際履行的有效協(xié)議的反悔。此行違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，本院不予支持。依據(jù)《民事訴訟法》第64條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)�！鄙显V人省人民醫(yī)院在一、二審訴訟過(guò)程中，沒(méi)有舉出能夠證明雙胞胎嬰兒的腦癱是由先天因素造成的確鑿證據(jù)，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。上訴人省人民醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)是客觀存在的，且不能排除其過(guò)錯(cuò)行為與雙胞胎嬰兒腦癱之間產(chǎn)生的因果關(guān)系，上訴人省人民醫(yī)院的主張沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。4．一審法院確定賠償數(shù)額中的計(jì)算有誤部分，本院予以糾正。上訴人雙胞胎嬰兒上訴稱一審判決支付的賠償數(shù)額過(guò)低的上訴理由不能成立，其請(qǐng)求不予支持。上訴人省人民醫(yī)院上訴稱一審判決賠償數(shù)額過(guò)高理由成立，應(yīng)予支持。但上訴稱判決結(jié)果會(huì)對(duì)社會(huì)造成危害的主張沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)。據(jù)此，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《民事訴訟法》第153條第l款第 (三)項(xiàng)之規(guī)定判決如下：變更湖北省武漢市中級(jí)人民法院[1998]武民初字第372號(hào)民事判決為：湖北人民醫(yī)院于本判決生效后15日內(nèi)支付大雙龔琦峰后續(xù)治療康復(fù)費(fèi)(1999年4月之后)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)及精神損失費(fèi)計(jì)人民幣1464104．78元；支付小雙龔琦凌后續(xù)治療康復(fù)費(fèi)(1999年4月之后)護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)及精神損失費(fèi)計(jì)人民幣1442204．78元(上述款項(xiàng)已先予執(zhí)行的30萬(wàn)元在 1999年4月以前在市兒童醫(yī)院的住院費(fèi)用109549．55元亦應(yīng)沖減)，以上共計(jì)賠償2906309．56元。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行，二審案件受理費(fèi)28510元，由原告被告各承擔(dān)14255元。
二審判決下達(dá)后，全國(guó)醫(yī)務(wù)界為之震驚!據(jù)悉，湖北省人民醫(yī)院已向最高人民法院提出了申訴，無(wú)論是否改判均不影響該案對(duì)醫(yī)患糾紛處理的重大沖擊。
該案之所以能引起震動(dòng)，一是一二審的判決賠償金額創(chuàng)下了國(guó)內(nèi)醫(yī)患糾紛案賠償金額的最高紀(jì)錄。300萬(wàn)元對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)是一個(gè)什么概念呢?除沿海發(fā)達(dá)地區(qū)外，全國(guó)90％的中小城市的醫(yī)院凈資產(chǎn)均未達(dá)到這一金額，這一判決如放在這些醫(yī)院，無(wú)異于滅頂之災(zāi)。
二是該案作為省高級(jí)人民法院的終審判決，首次在醫(yī)患糾紛中引入舉證責(zé)任倒置，只要醫(yī)方不能排除自己的過(guò)錯(cuò)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，那醫(yī)方就要對(duì)患者的不良后果承擔(dān)直到精神損害賠償?shù)娜�部�?zé)任。
二、正確認(rèn)識(shí)醫(yī)患糾紛處理中的舉證倒置
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，對(duì)醫(yī)患糾紛處理中舉證責(zé)任的專門規(guī)定就只有一句話：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”然而，這句話構(gòu)成了醫(yī)患糾紛處理中證據(jù)制度的核心，因?yàn)榕e證責(zé)任制度不僅是證據(jù)制度，還是民事訴訟制度的核心內(nèi)容之一。如果不能科學(xué)地理解與適用，勢(shì)必影響到醫(yī)患糾紛的正確處理。
很顯然，最高法院的規(guī)定采用了舉證責(zé)任倒置的原則。本來(lái)一般侵權(quán)之訴，應(yīng)由原告舉證來(lái)證明被告在何時(shí)、何地、以何種方式造成對(duì)原告的什么損害。在醫(yī)患糾紛中，本來(lái)也是由患者來(lái)舉證說(shuō)明醫(yī)方在何時(shí)、何地、以何種方式對(duì)原告的生命健康權(quán)造成了什么程度的損害。最高法院的新規(guī)定是由醫(yī)方來(lái)對(duì)醫(yī)療行為無(wú)過(guò)錯(cuò)和與損害結(jié)果之間無(wú)因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)這一規(guī)定，就有適用范圍、證明內(nèi)容兩個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步的研究，以正確理解與適用。
(一)適用范圍
認(rèn)真研究最高法院的這一規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)該規(guī)定在適用范圍方面有兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)明確，避免歧義。
第一、舉證責(zé)任倒置僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。
根據(jù)對(duì)醫(yī)患糾紛訴訟案件的分類，醫(yī)患糾紛訴訟案件可以依法律責(zé)任的性質(zhì)分為醫(yī)患合同的違約糾紛訴訟和醫(yī)患間的侵權(quán)訴訟，而醫(yī)患間的侵權(quán)訴訟又可分為因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟和因非醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。
因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，是指患者認(rèn)為醫(yī)方對(duì)其的診療護(hù)理行為侵害了他的合法權(quán)益而提起的訴訟。該規(guī)定將舉證責(zé)任倒置僅限于這一類訴訟，就意味著因非醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟和因醫(yī)患合同違約的訴訟均仍適用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任原則。
第二、舉證責(zé)任倒置僅適用于因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)是否存在的范圍
即使是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，也非所有的舉證責(zé)任都倒置給了被告——醫(yī)療機(jī)構(gòu)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照該規(guī)定的責(zé)任分配，是負(fù)責(zé)舉證說(shuō)明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)，解決醫(yī)患之間爭(zhēng)議的醫(yī)療行為是否恰當(dāng)，是否是這種醫(yī)療行為給患者造成了損害的事實(shí)問(wèn)題。
對(duì)于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中的其他問(wèn)題，仍應(yīng)適用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。例如，患者向人民法院起訴，首先需要初步說(shuō)明有證據(jù)證明自己是適格的原告即利害關(guān)系人，例如舉證證明自己或者被代理人是患者方即享受了被告提供的醫(yī)療服務(wù)的人，初步滿足民事訴訟法第108條規(guī)定的條件。否則，起訴將不被受理。
其次，進(jìn)入訴訟階段后，原告對(duì)自己的主張仍負(fù)責(zé)舉證責(zé)任。例如，原告需舉證證明自己是適格的原告，證明自己或被繼承人受到損害的事實(shí)，證明自己的訴訟請(qǐng)求有法律和事實(shí)的依據(jù)等等。
(二)所要證明的內(nèi)容。
最高法院的新規(guī)定對(duì)目前出現(xiàn)的濫用舉證倒置的現(xiàn)象從法律上予以限制在一定的范圍內(nèi)，對(duì)醫(yī)患雙方都是有利的。當(dāng)事人舉證的目的，也就是他舉出證據(jù)是想說(shuō)明什么。從患者方來(lái)說(shuō)，需要通過(guò)舉證證明自己是適格的原告，所受侵害的權(quán)利是法律予以保護(hù)的，希望人民法院予以支持。從醫(yī)方來(lái)說(shuō)，舉證的目的是證明自己的行為與原告方的損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系以及不存在過(guò)錯(cuò)等。
我們把醫(yī)患糾紛中的因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟所需要通過(guò)舉證來(lái)說(shuō)明的主要問(wèn)題及其舉證列表示意如下：
爭(zhēng)議問(wèn)題 舉證責(zé)任分配 適用原則
當(dāng)事人身份 各自自行舉證 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
存在醫(yī)療行為 原告 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
不存在醫(yī)療行為 被告 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
醫(yī)療行為與后果關(guān)系 被告 舉證責(zé)任倒置
損害結(jié)果存在 原告 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
損害結(jié)果不存在 被告 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
損害結(jié)果的程度 原告 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
醫(yī)療行為無(wú)過(guò)錯(cuò) 被告 舉證責(zé)任倒置
患者存在過(guò)錯(cuò) 被告 誰(shuí)主張誰(shuí)舉證
如上表所示，由于最高人民法院的新規(guī)定，醫(yī)患之間的舉證責(zé)任分配是醫(yī)重患輕，但并未全部免除患者方的舉證責(zé)任。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》施行后，《條例》的具體規(guī)定的效力將高于最高人民法院的司法解釋�！稐l例》所規(guī)定的處理程序，各級(jí)人民法院必須遵照?qǐng)?zhí)行。為此，最高法院規(guī)定的舉證責(zé)任倒置產(chǎn)生的醫(yī)方的舉證，將可以通過(guò)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定來(lái)解決。
為了解決目前醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)存在的缺陷，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的設(shè)立，職權(quán)，鑒定程序均作出了較大的調(diào)整，以適應(yīng)醫(yī)患糾紛公正處理的實(shí)際需要。對(duì)此問(wèn)題，在后面的章節(jié)里將展開(kāi)論述。
三、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移
由于醫(yī)患糾紛往往是圍繞著一些專業(yè)性很強(qiáng)的問(wèn)題展開(kāi)。雖然，最高法院規(guī)定由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來(lái)舉證說(shuō)明其中最核心的問(wèn)題，但訴訟活動(dòng)的參加人仍然可能聽(tīng)不懂，或者是一知半解、似懂非懂。僅以作者為例，雖然參加了三位數(shù)的醫(yī)患糾紛處理活動(dòng)，但至今對(duì)醫(yī)學(xué)仍是一知半解。在參加這些活動(dòng)當(dāng)中，也曾多次向一些專家請(qǐng)教，但仍是似懂非懂。讓內(nèi)科專家來(lái)講外科的專業(yè)知識(shí)往往也是隔靴搔癢。有的法官、代理人雖然過(guò)去曾從事過(guò)醫(yī)務(wù)工作，但也未見(jiàn)有多內(nèi)行。有的學(xué)者提出：“不懂醫(yī)的人，不要辦醫(yī)患糾紛案件，”遭到了非議，因?yàn)閷W(xué)無(wú)止境，誰(shuí)能是全才呢?審判實(shí)踐中，所謂專業(yè)性強(qiáng)的案件仍然可以正常審判，其原因不在于法官或代理人是該專業(yè)的專家，而是法律規(guī)定了一個(gè)重要的舉證責(zé)任原則，那就是訴訟參加人不懂，沒(méi)有關(guān)系，請(qǐng)專家來(lái)鑒定，作出說(shuō)明和結(jié)論，這就包括專家的鑒定結(jié)論和專家說(shuō)明意見(jiàn)。
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對(duì)專門性問(wèn)題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒(méi)有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定�！�
依照原《醫(yī)療事故處理辦法》和新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)醫(yī)患糾紛處理中涉及的醫(yī)學(xué)專門性問(wèn)題，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是法定鑒定，對(duì)此不應(yīng)有爭(zhēng)議。
鑒定結(jié)論雖然是訴訟證據(jù)的一種，但它具有較高韻效力，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》)對(duì)此作了肯定，而且該規(guī)定第61條新增了專家證人的相關(guān)規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專業(yè)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢問(wèn)。
經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有關(guān)案件中的問(wèn)題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。
具有專門知識(shí)的人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)�！�
最高法院的這一引用國(guó)外通用的“專家說(shuō)明”制度，使我國(guó)民事訴訟證據(jù)增添了新的活力，更使像醫(yī)患糾紛這樣的專門性較強(qiáng)的案件的審理增加了科學(xué)性，專家說(shuō)明制度彌補(bǔ)了鑒定結(jié)論較為呆板的缺陷，使醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)制度的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度更為完善。
“專家說(shuō)明”不是案件的當(dāng)事人，只是受當(dāng)事人之托，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許參加到訴訟中，其任務(wù)就是“就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明”。因此，“專家”不是一般意義上的證人，一般意義上的證人只是反映與案件有關(guān)的事實(shí)，而不能去說(shuō)明某些專門性的問(wèn)題。同時(shí)，證人在法庭上沒(méi)有詢問(wèn)權(quán)。而“專家說(shuō)明”的效力從分類上既不是證人證言，也不是鑒定結(jié)論；隨著這一制度的不斷探索與實(shí)踐，將會(huì)有其應(yīng)有的定性。
“專家說(shuō)明”，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于一種專家的顧問(wèn)意見(jiàn)，形式上表現(xiàn)為當(dāng)事舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，是當(dāng)事人對(duì)自己不懂的專門性問(wèn)題，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，將證明的責(zé)任委托給專家。這種做法，在專利、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件審理中有成功的嘗試，通過(guò)專家說(shuō)明，法官判案心中有底。該制度一旦在醫(yī)患糾紛處理中使用，庭審活動(dòng)將更精彩、更有效果。對(duì)于現(xiàn)有的證人證言和鑒定結(jié)論將是有力的補(bǔ)充，使合議庭成員和訴訟當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的專門性問(wèn)題一目了然，不再會(huì)有不懂裝懂的感覺(jué)。
“專家說(shuō)明”制度使舉證責(zé)任的分配更切實(shí)可行，不僅患者方不再會(huì)因不懂醫(yī)學(xué)而擔(dān)憂；醫(yī)方也避免過(guò)去在庭審中解釋有關(guān)專門性的醫(yī)學(xué)問(wèn)題因是“當(dāng)事人陳述”難以令對(duì)方信服，不說(shuō)不行、說(shuō)也不行的尷尬場(chǎng)面。審判人員因此增加了信心。而出庭“說(shuō)明”的具有專門知識(shí)的人員由于要接受詢問(wèn)和對(duì)質(zhì)，其對(duì)專門性的問(wèn)題的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)更尊重科學(xué)，比一般意義的證人證言更具公正性。無(wú)論是擔(dān)任患者方，還是醫(yī)方代理人，認(rèn)真研究和恰當(dāng)運(yùn)用“專家說(shuō)明”制度，將極大地減輕工作壓力，提高工作效率。

第三節(jié) 醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)效力

民事訴訟法及最高人民法院的相關(guān)司法解釋，不僅對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配作出了明確的規(guī)定，而且對(duì)涉及到證據(jù)效力的有關(guān)情形作出了嚴(yán)格的規(guī)定，要求“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結(jié)果。”(《若干規(guī)定》第64條)
根據(jù)法律規(guī)定和司法實(shí)踐，無(wú)論是舉證質(zhì)證還是法官審核證據(jù)，都是為了解決以下兩個(gè)問(wèn)題：
第一、證據(jù)有無(wú)證明力；
第二、證據(jù)的證明力大小。
通過(guò)解決上述兩個(gè)問(wèn)題，人民法院才能夠以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。
一、證據(jù)有無(wú)證明力的問(wèn)題
在醫(yī)患糾紛處理的實(shí)務(wù)中，常會(huì)發(fā)生當(dāng)事人辛辛苦苦舉出了證據(jù)，由于某種原因使舉出的證據(jù)無(wú)證明力而不被法官采信的情況。這里除去法官的職業(yè)道德和水平因素不予妄加評(píng)說(shuō)，僅就能導(dǎo)致證據(jù)無(wú)證明力的情況進(jìn)行分析。
(一)不符合證據(jù)要件導(dǎo)致證據(jù)無(wú)證明力
《民事訴訟法》第63條對(duì)證據(jù)的種類作出了規(guī)定，這也是對(duì)證據(jù)的形式要件作出的總的規(guī)定。當(dāng)事人向人民法院舉證必須符合這一規(guī)定，是規(guī)定的七種證據(jù)形式之一，才能作為證據(jù)使用。該法條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)才能作為認(rèn)定的事實(shí)的依據(jù)，是實(shí)質(zhì)要件與形式要件相結(jié)合，從而作為衡量證據(jù)有無(wú)證明力的基本條件。
例如，刑事訴訟法中，有一種證據(jù)為“偵查實(shí)驗(yàn)”，而這種刑事訴訟的證據(jù)在民事訴訟中就不能使用，因?yàn)閭刹閷?shí)驗(yàn)不符合民事訴訟七種證據(jù)形式之一。由于醫(yī)療事故罪的設(shè)立，公安機(jī)關(guān)的介入，使偵查實(shí)驗(yàn)可能進(jìn)行，一旦有了偵查實(shí)驗(yàn)，而犯罪又不構(gòu)成，轉(zhuǎn)為民事訴訟時(shí)，該偵查實(shí)驗(yàn)便不能再作為民事訴訟的證據(jù)作用。
又如，當(dāng)事人的舉證不符合證據(jù)的形式要件，如提取的公文未有發(fā)文單位的公章；有的證據(jù)本是復(fù)印件，質(zhì)證中無(wú)法證明與原件無(wú)異；還有的證據(jù)取自境外，無(wú)相關(guān)證明。這些證明材料均因不符合形式要件而無(wú)證明力，不應(yīng)被采信。
再如，有的證據(jù)系開(kāi)庭后補(bǔ)交，法官亦未將其質(zhì)證，依法也不得采信。目前基層法院中，這種情況較為普遍，尤其是法官開(kāi)庭后依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)更不注意重新質(zhì)證，導(dǎo)致二審時(shí)，以此違法而發(fā)回重審。這種情況即未依法查證屬實(shí)，故無(wú)證明力，不管是當(dāng)事人的補(bǔ)證還是法官調(diào)取的證據(jù)。
(二)超過(guò)舉證期限而無(wú)證明力
最高人民法院的若干規(guī)定設(shè)立了舉證期限制度，如超過(guò)舉證期限則可能導(dǎo)致證據(jù)無(wú)證明力。
1．舉證期限的設(shè)立
舉證期限的設(shè)立，一般有兩種形式，一是當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可；二是由人民法院指定舉證期限。前者一般存在于訴訟之中，當(dāng)事人經(jīng)證據(jù)交換后，提出補(bǔ)充的情況下，約定一個(gè)期限并經(jīng)人民法院許可。
實(shí)踐中常見(jiàn)的是人民法院指定舉證期限，通行做法是在送達(dá)案件受理通知書(shū)和應(yīng)訴通知書(shū)的同時(shí)，送達(dá)舉證通知書(shū)，告知當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配原則與要求，可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。
當(dāng)事人約定或法院指定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長(zhǎng)舉證期限。當(dāng)事人在延長(zhǎng)的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)仍有困難的，可以再次提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。對(duì)延長(zhǎng)期限作出限制，主要是考慮審理期限問(wèn)題。
在訴訟過(guò)程中，常出現(xiàn)變更訴訟請(qǐng)求的情況，為保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限，而不受原定舉證期限的限制。此外，新規(guī)定對(duì)二審、再審的舉證期限均作了明確的規(guī)定。
凡由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書(shū)和應(yīng)訴通知書(shū)的次日起計(jì)算。這一時(shí)限規(guī)定使目前人民法院的通行做法有重大改變。在實(shí)踐中，一般情況下，人民法院按《民事訴訟法》第113條的規(guī)定給予被告15天的答辯期，被告在答辯期不提出答辯狀的，不影響人民法院審理，這就意味著答辯期滿便可開(kāi)庭審理。新的規(guī)定給予指定當(dāng)事人舉證期限是 30日，這就意味著除非當(dāng)事人協(xié)商一致約定的舉證期限少于30日，否則30日內(nèi)一般不能開(kāi)庭審理。即使開(kāi)庭，也因當(dāng)事人的舉證不全或有意保留導(dǎo)致將再次開(kāi)庭，而使該次庭審失去法律意義。因此，各地法院在組織法官們學(xué)習(xí)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》時(shí)，都加以強(qiáng)調(diào)，應(yīng)避免不必要的重復(fù)開(kāi)庭。
2．舉證期限的法律后果
任何法律制度的設(shè)立，均有其法律意義，當(dāng)事人一旦違反，便將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。當(dāng)事人違反舉證期限制度，期限內(nèi)未提交相關(guān)的證據(jù)材料，其法律后果將是舉證不能。
《若干規(guī)定》第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利�！�
“對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外�！�
毫無(wú)疑問(wèn)，舉證不能就可能導(dǎo)致敗訴，而在過(guò)去的實(shí)踐中存在一種做法，就是一審保留證據(jù)到二審再發(fā)難。這種情況的產(chǎn)生除了確實(shí)是在一審未發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)而事后又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)的情況外，主要是有的當(dāng)事人和代理人，出于法院目前的承辦法官一般與原告有較密切的關(guān)系，往往已先人為主，尤其是在有的法院為解決財(cái)力困難，主動(dòng)拓展案源的情況下，被告則視主審法官為原告的代理人，故有意保留有力證據(jù)引而不發(fā)，到二審再提出，出奇制勝。如二審能公正審理，一般會(huì)改判或發(fā)回重審。
為解決這一難題，最高人民法院一方面采取措施規(guī)范法官行為，采取立案與審案分離的做法，有了一定效果，但各地在創(chuàng)收效果好的、爭(zhēng)議標(biāo)的金額較大的經(jīng)濟(jì)糾紛案件多半還是開(kāi)小灶。另一方面，在關(guān)于《若干規(guī)定》的第46條對(duì)此作出了規(guī)定：“由于當(dāng)事人的原因未能在舉證期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯(cuò)誤裁判案件。一方當(dāng)事人請(qǐng)求提出新的證據(jù)的另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)由此增加的差旅費(fèi)、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接損失，人民法院應(yīng)予支持�！�
(三)未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)無(wú)證明力
《民事訴訟法》第63條已作規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。查證屬實(shí)的一個(gè)非常重要的方法，就是庭審質(zhì)證。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定指出：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”
根據(jù)這一規(guī)定，凡未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)均無(wú)證明力。只有兩種特殊情況下，證明可不經(jīng)質(zhì)證而作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
第一、當(dāng)事人在證據(jù)交換過(guò)程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說(shuō)明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
第二、涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開(kāi)庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證。按這一規(guī)定，既然不是開(kāi)庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證，秘密質(zhì)證已不是法律意義上的質(zhì)證，僅是醫(yī)患雙方當(dāng)事人認(rèn)可，與第一條并無(wú)大的區(qū)別。
開(kāi)庭時(shí)質(zhì)證，一般應(yīng)出示原件；證人證言的證人一般應(yīng)出庭作證并接受質(zhì)詢；鑒定結(jié)論的鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢；經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問(wèn)。
(四)法定無(wú)證明力的證據(jù)
由于證據(jù)的本身來(lái)源不合法，依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)無(wú)證明力。這種情況主要有以下三種：
1．在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。這一類情況，雖然也是當(dāng)事人的意思表示，但當(dāng)事人意思表示追求的目的是調(diào)解，而非事實(shí)本身。這種對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，是一種有保留的訴訟行為，或可以稱附條件的民事法律行為，如未達(dá)成調(diào)解，其對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可亦無(wú)效力，另一方以此作為不利于對(duì)方的依據(jù)應(yīng)當(dāng)無(wú)效。在這個(gè)問(wèn)題上，存在爭(zhēng)議的便是醫(yī)患間在訴前協(xié)商時(shí)，一方當(dāng)事人為促成和解作出的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定是否有效，通過(guò)《若干規(guī)定》的施行也得到解決。
2．侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)。本條規(guī)定主要是限制以非法手段去獲取證據(jù)，具有十分重要的實(shí)際意義。在醫(yī)患糾紛處理實(shí)務(wù)中，這種以非法手段獲得證明材料的情況時(shí)有發(fā)生，如果不考慮證據(jù)來(lái)源是否合法，僅以證據(jù)來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)所判案件事實(shí)不清或裁判嚴(yán)重違背事實(shí)。
3．孤證一般無(wú)證明力是證據(jù)采信的一般原則，除非有相應(yīng)的證據(jù)作為佐證。尤其下列五種來(lái)源存在問(wèn)題的證據(jù)是不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：
(1)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；
(2)與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；
(3)存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料；
(4)無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品；
(5)無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。
實(shí)踐中有爭(zhēng)論的是秘密錄制的錄音、錄像帶是否有證明力。公民或單位的合法權(quán)益應(yīng)受到法律保護(hù)，當(dāng)事人是否能采取未經(jīng)對(duì)方許可，便秘密錄制的手段。從我國(guó)人權(quán)需要加大保護(hù)力度的大環(huán)境考慮，我認(rèn)為秘密錄制在無(wú)法定部門批準(zhǔn)或履行法定職責(zé)的情況下，應(yīng)屬非法手段，其視聽(tīng)資料應(yīng)當(dāng)沒(méi)有證明力。否則，社會(huì)將人人自危，毫無(wú)隱私可言。遺憾的是最高法院的規(guī)定對(duì)此沒(méi)有認(rèn)真加以規(guī)范，導(dǎo)致人們誤認(rèn)為私自錄音錄像合法，甚至有的報(bào)紙宣稱“捉奸”有了新辦法，一時(shí)微型錄音機(jī)，針孔攝像機(jī)暢銷，我想這種狀況不會(huì)持久。
二、證據(jù)的證明力大小的問(wèn)題
如果當(dāng)事人所舉證據(jù)符合法律規(guī)定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，其來(lái)源合法，應(yīng)當(dāng)是有證明力的證據(jù)。然而，事物總是有先有后，有大有小，相比較而存在的。醫(yī)患糾紛處理中的證據(jù)也是有證明力大小之分的。而證據(jù)的采信也是依據(jù)證明力的大小來(lái)決定采信程度的。，為解決采信的次序問(wèn)題，最高人民法院的《若干規(guī)定》第77條、78條對(duì)此作了相應(yīng)的規(guī)定，具有較強(qiáng)的可操作性。
(一)數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力的認(rèn)定原則
對(duì)同一案件事實(shí)，往往會(huì)有多個(gè)證據(jù)作出不同的證明，如無(wú)認(rèn)定原則，便無(wú)法取舍，去偽存真，對(duì)醫(yī)患糾紛的事實(shí)作出認(rèn)定。
1.國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證。這是由書(shū)證的制作人的社會(huì)地位的不同所造成的難以否定的客觀差別，也是對(duì)相關(guān)機(jī)關(guān)依據(jù)履行職務(wù)行為結(jié)果的肯定乙例如，作者曾代理這樣一起案件，患者困患急性心肌炎經(jīng)搶救無(wú)效死亡，其親友為此大鬧醫(yī)院，造成極大的社會(huì)影響，為平息矛盾，當(dāng)?shù)厥形�政法委員會(huì)牽頭，醫(yī)患雙方的主管單位派員組成聯(lián)合調(diào)查組，進(jìn)行調(diào)查，查明患者入院前三天身體多處不適，在個(gè)體診所當(dāng)感冒治了三天，病情加劇才人院。人院時(shí)是自述腹痛，接診醫(yī)師遂將其送人內(nèi)科，對(duì)腹痛進(jìn)行排查，終因人院時(shí)間太晚，未及檢查完畢便休克至死亡。經(jīng)尸檢才發(fā)現(xiàn)心肌炎是真正死因。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)認(rèn)定不屬誤診，不構(gòu)成醫(yī)療事故�；颊叻揭�求市衛(wèi)生局調(diào)查處理，衛(wèi)生局復(fù)函認(rèn)為案件已經(jīng)市委政法委組織的聯(lián)合調(diào)查形成結(jié)論意見(jiàn)，無(wú)需調(diào)查，醫(yī)院的工作無(wú)失誤，且與患者死亡無(wú)因果關(guān)系，不存在經(jīng)濟(jì)賠償和處理責(zé)任人的問(wèn)題�；颊叻讲环�，提起行政訴訟，狀告市衛(wèi)生局不作為。一、二審法院均駁回原告的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為市衛(wèi)生局依據(jù)市委政法委組織的聯(lián)合調(diào)查報(bào)告所作出的決定，并無(wú)不當(dāng)。這期間，原告方亦提供了一些證據(jù)，如檢驗(yàn)單、病歷等書(shū)證，企圖證明院方誤診和搶救不力，但其證明力遠(yuǎn)小于調(diào)查組搜集了兩方的書(shū)證及其他證據(jù)作出的結(jié)論，而未被采信。
2．物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言。例如，某市醫(yī)院急救中心夜晚接到求助電話，便派出救護(hù)車和醫(yī)護(hù)人員前往呼救地點(diǎn)，然而患者遭電擊已經(jīng)死亡，但患者親屬仍要求送往醫(yī)院救治。結(jié)果患者雖被送至醫(yī)院仍然無(wú)效。此時(shí)，患者一親屬在當(dāng)?shù)厝耸虏块T工作，發(fā)現(xiàn)救護(hù)車的隨車醫(yī)師是一年前離開(kāi)醫(yī)院，辭職就讀某醫(yī)科大學(xué)的研究生晏某，認(rèn)為晏某既已辭職，便無(wú)執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而隨車救治屬違法。于是患者便以急救中心不派醫(yī)師隨救護(hù)車出診，導(dǎo)致患者得不到及時(shí)救治而死亡為由，提起民事訴訟。訴訟中開(kāi)庭，患者方出示了晏某當(dāng)時(shí)二年前向有關(guān)方面遞交的辭職報(bào)告為據(jù)，以證明其無(wú)執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)方則出示了晏某原來(lái)的大學(xué)畢業(yè)后參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試合格的有關(guān)資證和仍存于醫(yī)方的人事檔案，并提交了晏某申請(qǐng)辭職就讀研究生時(shí)與院方訂立的離崗協(xié)議，該協(xié)議經(jīng)當(dāng)?shù)毓�證處公證。協(xié)議約定，在晏某就讀研究生期間，院方僅發(fā)基本工資，晏某寒、暑假期間仍回原科室工作，院方從優(yōu)給予津貼；并在其他待遇如評(píng)定職務(wù)和分房等方面予以從優(yōu)照顧。法院審查雙方．的證據(jù)，認(rèn)為醫(yī)院方提交的檔案和經(jīng)公證的協(xié)議之證明力大于其他書(shū)證，晏某具有執(zhí)業(yè)資格，醫(yī)院派其隨車出診并無(wú)不當(dāng)，駁回原告之訴。
3．原始證據(jù)的證明力一般大于傳來(lái)證據(jù)。原始證據(jù)，是指未經(jīng)復(fù)制、轉(zhuǎn)述等途徑，而由司法人員直接從原始出處獲得或者由當(dāng)事人提供的第一手證據(jù)材料。原始證據(jù)作為“傳來(lái)證據(jù)”的對(duì)稱，具有比較接近被證明的客觀事實(shí)的特點(diǎn)，可靠性和證明力較強(qiáng)，因而在醫(yī)患糾紛處理中具有重要地位。為此，民事訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定，書(shū)證應(yīng)提交原件，物證應(yīng)提交原物。只有在提交原件或原物確有困難的情況下，法律才允許提交復(fù)制晶、照片、副本、節(jié)錄本。在實(shí)踐中，要求提交原件、原物，并非將原件、原物入卷，一般采用由法院或?qū)Ψ疆?dāng)事人對(duì)復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本予以確認(rèn)的辦法，認(rèn)定復(fù)制件(品)與原件(物)無(wú)誤，而將其入卷。
傳來(lái)證據(jù)，是指從原始證據(jù)派生出來(lái)的證據(jù)，又稱為傳聞證據(jù)，即屬于第二手或第二手以上的事實(shí)材料。如證人對(duì)他人告知的案件事實(shí)所作的證言、書(shū)證的副本和物證的復(fù)制品等。由于傳來(lái)證據(jù)不能直接證實(shí)案件事實(shí)，一般不如原始證據(jù)可靠，其真實(shí)性有待審查，英美法系國(guó)家原則上禁止采用傳來(lái)證據(jù)，大陸法系國(guó)家原則上允許采用傳來(lái)證據(jù)，但嚴(yán)格限制其條件。我國(guó)法律雖不排斥傳來(lái)證據(jù)，但要求盡可能采用原始證據(jù)。在實(shí)踐中，傳來(lái)證據(jù)可以作為發(fā)現(xiàn)和審查原始證據(jù)的手段，在單獨(dú)以原始證據(jù)難以認(rèn)定案件事實(shí)的情況下，人民法院一般需要運(yùn)用大量的傳來(lái)證據(jù)，以判明案件的客觀真相；必要時(shí)，還可以直接作為定案的根據(jù)。例如，在醫(yī)患糾紛處理中，病歷原件遺失，僅有復(fù)印件，如果該復(fù)印件經(jīng)查證屬實(shí)，便可作為定案的依據(jù)。
4．直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。直接證據(jù)與間接證據(jù)是對(duì)立的統(tǒng)一，一方以另一方的存在而存在，一方以另一方的特征為區(qū)別。我國(guó)法律規(guī)定，直接證據(jù)的證明力大一般大于間接證據(jù)。
直接證據(jù)，是指能夠單獨(dú)說(shuō)明案件主要事實(shí)的證據(jù)。醫(yī)患糾紛的主要事實(shí)是指雙方爭(zhēng)議的法律關(guān)系的事實(shí)，如醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及是否存在過(guò)錯(cuò)。其中最突出的主要事實(shí)是否構(gòu)成醫(yī)療事故；其次是醫(yī)患雙方對(duì)診療過(guò)程的認(rèn)可等，均屬于直接證據(jù)。
在司法實(shí)踐中，運(yùn)用直接證據(jù)證明案件主要事實(shí)相對(duì)簡(jiǎn)單快捷，但直接證據(jù)本身是否真實(shí)可靠，一般需要其他證據(jù)印證，以避免由于直接證據(jù)存在問(wèn)題而產(chǎn)生錯(cuò)判。
間接證據(jù)，是指與案件主要事實(shí)有間接聯(lián)系的材料。間接證據(jù)只能佐證與案件有關(guān)的個(gè)別情節(jié)或片段，而不能直接證明案件主要事實(shí)。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結(jié)起來(lái)，經(jīng)過(guò)綜合分析與推理對(duì)于查明案件事實(shí)也具有十分重要的意義。運(yùn)用間接證據(jù)證明案件事實(shí)是一個(gè)非常復(fù)雜的推理判斷過(guò)程，所采用的間接證據(jù)，必須符合下列特征：
(1)經(jīng)審查真實(shí)可靠；
(2)與案件主要事實(shí)存在客觀聯(lián)系；
(3)與其他間接證據(jù)能形成一個(gè)完整的證明體系；
(4)配合間接證據(jù)所證明的事實(shí)，得出一個(gè)結(jié)論必須是惟一的，不存在重要的疑問(wèn)。
5．證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。各證人證言證明力亦有區(qū)別。
人民法院對(duì)證人證言的采信原則主要是兩條。
第一、依照證人的身份即與當(dāng)事人的關(guān)系遠(yuǎn)近來(lái)確定其證明力的大小，一般情況下，證人與當(dāng)事人關(guān)系愈近，其有利于當(dāng)事人的證詞的證明力就越小，這是因?yàn)樽C人作證，一般會(huì)傾向與當(dāng)事人有密切關(guān)系的。這是人之常情，不能期望所有的人都大公無(wú)私，甚至大義滅親。就像我所代理的某患者被電致死后，送醫(yī)院搶救而告醫(yī)方搶救不力的糾紛案�；颊咴陉�(yáng)臺(tái)上鐵窗欄上遭電擊達(dá)十多分鐘，親屬挑掉電線才切斷電源，半小時(shí)后送醫(yī)院時(shí)已死亡，但患者仍要求搶救。心電圖檢查自然是平線一條。面對(duì)原始的心電圖的檢測(cè)數(shù)據(jù)，患者親友就是不信，硬是認(rèn)為醫(yī)院搶救不及時(shí)，為此，有十余名親友經(jīng)代理律師作了詢問(wèn)筆錄，證明患者從窗臺(tái)上的鐵欄經(jīng)斷電掉下來(lái)至醫(yī)院來(lái)?yè)尵戎�后十分鐘，都還有心跳，還會(huì)動(dòng)彈。數(shù)百人以此為由圍攻醫(yī)院，大幅標(biāo)語(yǔ)也刷上了街。此案，患者方敗訴，患者親友的證言與其他證據(jù)的證明力自然不能并論，但分析該案證人證言，雖不排除有的是作假證，但肯定有的親屬是親情所致而產(chǎn)生了誤覺(jué)，從而作出了不符合真實(shí)情況的證明。
第二、人民法院認(rèn)定證人證言還有一條原則，就是通過(guò)對(duì)證人的智力狀況、品德、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、法律意識(shí)和專業(yè)技能等方面的情況進(jìn)行綜合分析作出判斷。
證人的智力狀況決定其證言是否會(huì)準(zhǔn)確地觀察和反映與案情有關(guān)的情況。
證人的品德如何，將決定其作偽證假證的可能性，從而決定其證言的可信程度。
證人的知識(shí)高低影響其觀察和分析事物以及語(yǔ)言的科學(xué)性，尤其是語(yǔ)言表達(dá)是否準(zhǔn)確。
證人的生活、工作經(jīng)歷形成的經(jīng)驗(yàn)，特別是醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)影響其對(duì)醫(yī)療行為的觀察和分析能力，進(jìn)而影響到證言的描述是否真實(shí)準(zhǔn)確。
證人的法律意識(shí)將決定其是否會(huì)慎重、客觀地作證。一般地說(shuō)，法律意識(shí)強(qiáng)的證人知道作偽證的法律后果，不會(huì)輕易作偽證、假證。
證人的醫(yī)學(xué)專業(yè)技能使其能對(duì)醫(yī)患雙方的爭(zhēng)議問(wèn)題抓住關(guān)鍵，往往一語(yǔ)中的，切中要害。
當(dāng)然，對(duì)證人證言的采信需要綜合分析作出真?zhèn)闻袛嗖⒉樽C屬實(shí)。不能偏聽(tīng)偏言。無(wú)特殊情況，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。證人不得旁聽(tīng)法庭審理；詢問(wèn)證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)。人民法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)，以查明事實(shí)真相，澄清分歧。
人民法院審查采信證據(jù)的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人和社會(huì)的監(jiān)督，為此，法律規(guī)定除了當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的證據(jù)之外，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中闡明證據(jù)是否采納的理由。近幾年來(lái)，隨著審判方式的改革，各級(jí)人民法院的裁判文書(shū)更為規(guī)范，其中對(duì)證據(jù)是否采納的理由作出闡述使裁判文書(shū)顯得科學(xué)并增強(qiáng)了可讀性。