《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》


第三章 無形財產(chǎn)的理論和立法問題

無形財產(chǎn)是一個民法里尚未深入研究的問題。在傳統(tǒng)大陸法系財產(chǎn)權(quán)體系中，無形財產(chǎn)常被納人物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域，作為一個特殊問題對待，其結(jié)果是使無形；財產(chǎn)只能局限于有限的理論空間，并常常與傳統(tǒng)理論相抵觸。目前，大陸法系國家的一些學(xué)者開始對無形財產(chǎn)重新予以審視，逐步意識到無形財產(chǎn)對于理解和重塑物權(quán)制度以及財產(chǎn)權(quán)制度具有重要的意義。本章便嘗試對于無形財產(chǎn)的理論和立法問題作一探討。

第一節(jié) 無形財產(chǎn)的概念詮釋

無形財產(chǎn)淵源于古羅馬法。公元二世紀(jì)羅馬法學(xué)家蓋尤斯在其所著《法學(xué)階梯》里將物劃分為“有體物”(也稱有形物)和“無體物”(也稱無形物)。他認(rèn)為，有體物(corporales)是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物(inoorporales)則是不能觸摸的物品，它們體現(xiàn)為某種權(quán)利，如繼承權(quán)、債權(quán)和用益權(quán)等。①因此，在羅馬法中所有權(quán)之外的權(quán)利常被擬制為“無體物”，被納人物和客體的范疇。近代法國民法典繼承了羅馬法的上述分類，該法典第526條、第529條分別規(guī)定建立于不動產(chǎn)之上的權(quán)利為不動產(chǎn)，而將債權(quán)和股權(quán)等視為動產(chǎn)。后來的意大利、奧地利和荷蘭民法典也有類似規(guī)定。1900年《德國民法典》則未采納無形物的相關(guān)規(guī)定，而將物限于“有形物”，因此權(quán)利作為無形物與物是嚴(yán)格分開的。日本、泰國等國民法典從其立法例。
很多學(xué)者意識到，將無形物視為物混淆了權(quán)利和權(quán)利客體的界限。美國經(jīng)濟學(xué)家麥克勞德認(rèn)為：“大多數(shù)人在說到或聽到財產(chǎn)的時候，想到某種物質(zhì)的東西。……但財產(chǎn)這個名詞的真正和原來的意義不是指物質(zhì)的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權(quán)利。財產(chǎn)的真正意義是完全指一種權(quán)利、利益或所有權(quán)”。因此，他認(rèn)為把權(quán)利當(dāng)作物同把物當(dāng)作財產(chǎn)或權(quán)利一樣是荒謬的。隨著知識產(chǎn)權(quán)、有價證券等無形權(quán)利的出現(xiàn)和流轉(zhuǎn)，人們往往也在這些意義上使用無形財產(chǎn)，“無形物”或“無形財產(chǎn)”的意義和運用也與傳統(tǒng)無形物有較大差別。目前在理論上，學(xué)術(shù)界對于無形物、無形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)權(quán)和無形產(chǎn)權(quán)等概念的使用極不穩(wěn)定，在多種場合和多種意義上使用，在論述時無形財產(chǎn)并無固定的內(nèi)涵和外延。
具體而言，“無形財產(chǎn)”在實際運用中常代表三種不同的含義： (1)無形財產(chǎn)指不具備一定形狀，但占有一定空間或能為人們所支配的物。這主要是基于物理學(xué)上的物質(zhì)存在形式而言，如隨著科學(xué)技術(shù)的進步和發(fā)展，電、熱、聲、光等能源以及空間等，在當(dāng)代已具備了獨立的經(jīng)濟價值，并能為人們進行排他性的支配，因而也成為所有權(quán)的客體；②(2)無形財產(chǎn)特指知識產(chǎn)權(quán)，這主要是基于知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性而作出的界定。另外，通�；�于知識產(chǎn)品的無形性，在習(xí)慣上學(xué)術(shù)界將知識產(chǎn)品本身也視為“無形物”或“無形財產(chǎn)”。如德國在不承認(rèn)傳統(tǒng)的“無形物”前提下，將知識產(chǎn)品從客體角度視為“狹義的無形物”；③(3)無形財產(chǎn)沿襲羅馬法的定義和模式，將有形物的所有權(quán)之外的任何權(quán)利稱為“無形財產(chǎn)”，知識產(chǎn)權(quán)僅是其中一種“無形財產(chǎn)”。
顯然，如果在理論上對于無形財產(chǎn)就上述三種意義不加區(qū)分地進行使用，則不僅很難形成科學(xué)的無形財產(chǎn)理論，而且往往多生歧義，不便于學(xué)術(shù)的研究和交流，所以，需要對無形財產(chǎn)進行科學(xué)的界定和詮釋。
就第一種意義而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，電、氣以及空間等僅僅是一種物理狀態(tài)上的“無形”，仍是一種不依賴人們意志的客觀物質(zhì)存在。各國民法學(xué)者仍認(rèn)為這種?無形物”屬于有形物的范疇，是有形物的延伸。各國立法實際上也運用有形物的一般規(guī)則毫無困難地進行調(diào)整，理論界已很少有將其作為獨特的無形財產(chǎn)的一種形式加以研究的。
就第二種意義而言，這是目前學(xué)術(shù)界最常見的一種用法。本世紀(jì)六十年代前，知識產(chǎn)權(quán)尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基于創(chuàng)造性智力成果所取得的民事權(quán)利統(tǒng)稱為無形財產(chǎn)權(quán)，同時諸如作品、發(fā)明等權(quán)利客體均被視為無形財產(chǎn)。①直到現(xiàn)在，有些西方學(xué)者仍然這樣使用這些概念。由于我國民法理論和立法未采用有形物和無形物的劃分，自然也沒有類似羅馬法和法國民法典將大量所有權(quán)以外具體權(quán)利視為無形財產(chǎn)的習(xí)慣，而往往將知識產(chǎn)權(quán)稱為“無形財產(chǎn)權(quán)”。但是學(xué)術(shù)界對于無形財產(chǎn)是指“知識產(chǎn)權(quán)”還是“知識產(chǎn)品”卻無定論，往往同時在兩種意義上使用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，知識產(chǎn)品是從客體角度出發(fā)，是相對動產(chǎn)和不動產(chǎn)等有形物而言的非物質(zhì)形式。②而知識產(chǎn)權(quán)則是相對有形物的所有權(quán)而言，是一種無形的權(quán)利形式。這涉及到無形財產(chǎn)究竟是指客體還是指權(quán)利的問題。
上述無形財產(chǎn)的第三種意義則是從權(quán)利角度而進行界定，無形財產(chǎn)表現(xiàn)為特定的權(quán)利利益，體現(xiàn)的是一種法律上的思想意志關(guān)系。從無形財產(chǎn)的內(nèi)容和表現(xiàn)形式而言；無形財產(chǎn)的實質(zhì)內(nèi)容是法律所要保護的權(quán)利主體的利益，這種利益只有通過立法者的意志和法律的力量上升為法律上的利益，才能成為主體實際享有的利益。因而，就此角度而言，無形財產(chǎn)體現(xiàn)的是一種法律關(guān)系，即權(quán)利主體享有的在法律許可的范圍內(nèi)作出某種行為的可能性。無形財產(chǎn)在法律上正是通過對權(quán)利主體的行為進行合理的界定來劃定主體間的利益邊界，并不必然以對有形物或知識產(chǎn)品的支配為前提條件。這種法律上無形的行為界定往往與有形物或知識產(chǎn)品相脫離，而直接表現(xiàn)為主體能為一系列行為。基于無形財產(chǎn)不直接表現(xiàn)為對有形物的所有權(quán)，而是表現(xiàn)為主體在法律范圍內(nèi)為一定行為的范圍，古羅馬法和近代法國民法典才將其形，象地稱為“無形物”。因而，第三種意義上的無形財產(chǎn)富有廣闊的內(nèi)涵，即大陸法系民事權(quán)利體系內(nèi)，所有權(quán)以外的權(quán)利(如他物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等)均可稱為無形財產(chǎn)。
現(xiàn)在面臨的問題是如何界定無形財產(chǎn)。我們認(rèn)為，雖然可以從不同角度稱某種客體或某種權(quán)利為無形財產(chǎn)，但就大陸法系早期羅馬法以及近代法國民法典而言，無形物、無形財產(chǎn)體現(xiàn)的是一種有別于有形物所有權(quán)的權(quán)利，羅馬法上的無形物即是一種將具體權(quán)利進行“物的主觀擬制”的結(jié)果。否則，無論客體形狀和性質(zhì)如何，均不能視為“無形物”。因為無形財產(chǎn)“無形”性表現(xiàn)為主觀權(quán)利的無形，其已脫離了感官的感知范疇。雖然權(quán)利客體如知識產(chǎn)品也有無形的特點，但仍屬于權(quán)利附著的對象，而不能直接體現(xiàn)為一種財產(chǎn)。因為若法律不于客體之上賦予權(quán)利，自然客體其本身并不能體現(xiàn)財產(chǎn)價值。因此，作為權(quán)利對象的知識產(chǎn)品，只是一種有別于有形物的特殊客體。但能否類似電力、天然氣等將其納入有形物范疇?回答是否定的。知識產(chǎn)品與無形體物的性質(zhì)仍有質(zhì)的區(qū)別：無形的知識產(chǎn)品是一種非物質(zhì)的精神成果，不能產(chǎn)生類似客觀物的占有和支配；客觀物的自然損耗、處分等也不適用于知識產(chǎn)品。①因而知識產(chǎn)品的占有是人為的一種法定壟斷利用權(quán)，不同于客觀物的自然占有。由于知識產(chǎn)權(quán)的絕對性類似于有體物的物權(quán)，因而知識產(chǎn)權(quán)也常被稱為“準(zhǔn)物權(quán)”。
由上得知，知識產(chǎn)品作為特殊類型的客體僅是有客體意義，而不能對于財產(chǎn)權(quán)體系的研究和構(gòu)建具有更大的影響。因此，我們認(rèn)為無形財產(chǎn)應(yīng)指；“權(quán)利”而言。但這種權(quán)利的范圍如何，是否僅跟于知識產(chǎn)權(quán)，則值得思考。依上述分析；既然從權(quán)利角度而言，知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益，并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別，所以把“無形財產(chǎn)”局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法上，無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的“無形物”所指具體權(quán)利，還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。②我國學(xué)術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)．理論予以解釋，往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以在理論上宜采取第三種意義上的無形財產(chǎn)，即無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式，而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系，除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。
英美財產(chǎn)法中也有“有形物”和“無形物”的劃分，這與羅馬法的傳統(tǒng)分類具有基本相同的意義。如動產(chǎn)被分為有形動產(chǎn)和無形動產(chǎn)，其中債務(wù)、商業(yè)證券、商譽、知識產(chǎn)權(quán)和不屬于債權(quán)的合同權(quán)利被視為無形動產(chǎn)。③因此，英美財產(chǎn)法上的無形財產(chǎn)也是一龐大的權(quán)利體系。但值得注意的是，英美法的無形財產(chǎn)雖也是相對于有形物的所有權(quán)而言的概念，但兩者之間卻無大陸法上比較明顯的界限和沖突。這是因為英美財產(chǎn)法并無嚴(yán)格的所有權(quán)概念，所有權(quán)具有相對性和具體性的特點。英美法用財產(chǎn)一詞概’括了物和權(quán)利，財產(chǎn)是一個不確定的概念，其范圍十分廣泛，無論不動產(chǎn)和動產(chǎn)、有體物和證券、所有權(quán)和其他權(quán)利等均可納入其中。因此，英美財產(chǎn)法并不是用“所有權(quán)”，來統(tǒng)領(lǐng)財產(chǎn)權(quán)體系，無形財產(chǎn)和所有權(quán)被權(quán)利人同時擁有時，并無主次之分，無形財產(chǎn)在法律上是獨立的和單一的，并不依附于所有權(quán)。雖然存在這些差別，但英美財產(chǎn)法和羅馬法在這一點上是共同的，即兩種法律體系中無形物中的“無形”的意義，都是指權(quán)利本身的無形，并不是指客體的“無形”。因而，將無形財產(chǎn)界定為有形物所有權(quán)以外的權(quán)利體系不但是與早期羅馬法和近代法國民法典的立法精神相一致，也是與英美法系的理論和立法傳統(tǒng)相符的，這也是本部分論述的前提和基礎(chǔ)。

第二節(jié) 無形財產(chǎn)的性質(zhì)和法律地位

一、無形財產(chǎn)客體性溯源及評價
早期無形物的出現(xiàn)實際上是法學(xué)理論中所有權(quán)和物思維模式的產(chǎn)物。自羅馬法創(chuàng)造“物”和“所有權(quán)”概念以來，有形物便是衡量財富多寡的惟一標(biāo)準(zhǔn)，而其他財產(chǎn)權(quán)利(如用益物權(quán)和債權(quán))則因其無形而很難為人們更好地理解。因此，人們習(xí)慣于將權(quán)利轉(zhuǎn)化為物時，才更真切地感受到對該權(quán)利的擁有。將權(quán)利擬制為物，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓便如物的交付一樣形象生動，易于理解。如法國學(xué)者馬洛里和埃勒斯認(rèn)為： “如果我們要對財產(chǎn)權(quán)利作生動而實際的想象，則區(qū)分有形物與無形財產(chǎn)權(quán)利是必要的。”①因此，規(guī)范理念上的權(quán)利通過法律擬制而取得了“無形物”的地位。
通過實在物來把握權(quán)利的概念與法律發(fā)展早期人們的實體化思維有關(guān)。例如，英國學(xué)者波洛克和梅特蘭曾指出：“古代日耳曼法如同古代羅馬法，在處理債和其他合同利益轉(zhuǎn)讓時遇到很大的困難，除非權(quán)利是包含在一種有形實體中，人們就不難理解權(quán)利是如何被轉(zhuǎn)讓的�！�…只有當(dāng)受讓人獲得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，權(quán)利才真正被轉(zhuǎn)讓。如有人想轉(zhuǎn)讓教堂的受俸牧師推薦權(quán)，他會說他在轉(zhuǎn)讓教堂。”②通過法律擬制，任何私法上的財產(chǎn)利益均體現(xiàn)為一種對“物”的所有，這樣自然“無形物”也便成了所有權(quán)的客體�？梢哉J(rèn)為，羅馬法是以所有權(quán)來統(tǒng)領(lǐng)財產(chǎn)體系，只要主體享有某種利益，便當(dāng)然認(rèn)為是對該種利益的所有，所有權(quán)成為所有財產(chǎn)的法律衡量標(biāo)準(zhǔn)，具體權(quán)利的獨立享有并不為人們所接受，這樣把具體權(quán)利物化為“無形物”也許就不難理解了。
這種不習(xí)慣從法律關(guān)系的角度理解財產(chǎn)權(quán)的思維方式至今仍在大陸法系根深蒂固，其主要表現(xiàn)是在理論上權(quán)利仍可屬于某種客體，即使在德國民法上也不例外。如在德國民法典中一般的權(quán)利客體為“Gegenstainde'’，指的是各種物品和對象，即除有形物之外，民事法律關(guān)系的客體還包括無體物、收益和使用等。③目前，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界雖普遍認(rèn)為將無形財產(chǎn)作為客體，混淆了權(quán)利和權(quán)利客體的界限，令人難以把握，且導(dǎo)致所有權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)分混亂不堪。但是又在一定情形下不得不把無形財產(chǎn)視為客體，如在權(quán)利轉(zhuǎn)讓、權(quán)利質(zhì)押等法律關(guān)系中，常把權(quán)利當(dāng)作上述法律關(guān)系的客體。①我國大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為，無形財產(chǎn)不能成為所有權(quán)舶客，體，但可以成為其他無形權(quán)利的客體，主要體現(xiàn)為權(quán)利擔(dān)保和有價證券的流通轉(zhuǎn)讓等情形。這又涉及到對客體定義和范圍的理解。
關(guān)于客體的概念和范圍，目前學(xué)術(shù)界仍是眾說紛紜，難以定論，主要有兩種觀點：一種認(rèn)為客體是物；這種觀點由德國法學(xué)家溫德夏特提出；一種認(rèn)為客體為行為，由英國法學(xué)家奧斯丁提出。也有認(rèn)為客體是受法律影響或調(diào)整的社會關(guān)系。②我國學(xué)者則采取了折衷態(tài)度，認(rèn)為客體是民事主體的權(quán)利義務(wù)共同指向的事物，通常指物、行為和精神財富。③．我們認(rèn)為，在客體范疇中同時存在物和行為兩種類型，更使問題復(fù)雜化。法律關(guān)系是規(guī)制人類行為的思想意志關(guān)系，其客體必須具有三種特性：一是客觀性。法律關(guān)系客體的客觀性指客體是一種不依人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。但客觀性并不能必然得出“客體為物”的結(jié)論。因為哲學(xué)上的客體是從個人和物質(zhì)世界關(guān)系出發(fā)，物質(zhì)成為人認(rèn)知和改造的客體。而法律關(guān)系面對和改造的則是紛繁復(fù)雜的人類活動，人類的社會活動屬于社會實踐，也具有客觀性。因此，談及客體時不應(yīng)把視角僅限于哲學(xué)上的客體物；二是單一性。從邏輯上講，“客體”作為特定概念，必須具有特定的范疇。顯然物和行為不屬于同一范疇，前者屬于客觀物質(zhì)范疇，后者則屬于人類社會活動實踐范疇。因此，物和行為共同涵蓋于客體這一范疇是不合邏輯的；三是涵蓋性。，客體既然屬于法律關(guān)系的構(gòu)成要素，必須適用于任何一種法律關(guān)系，但在客體單一性前提下，若以“物”為客體，那么便會出現(xiàn)若干法律關(guān)系客體缺位的情形，如代理、扶養(yǎng)和服務(wù)性合同等法律關(guān)系中無法找到“物”這種客體，那么是否認(rèn)為這些情形下便沒有客體呢?按照目前的理論，上述法律關(guān)系的客體可以是行為，但是我們認(rèn)為，如果此時客體為行為，那么便失去了客體單一性這一前提，這種多元客體的涵蓋性與單一客體的涵蓋性是有本質(zhì)區(qū)別的。
我們認(rèn)為，如果把客體限于行為，則能較好地解決上述理論缺陷。人們客觀社會行為正是法律關(guān)系改造和規(guī)制的客觀對象，民事主體均是圍繞人類社會經(jīng)濟活動而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。而物則僅是民事主體具體行為的客體，不應(yīng)與民事權(quán)利客體相混淆。其次，“行為”作為客體既避免了客體范疇多元化的混亂，也適用于一切民事法律關(guān)系，每種民事法律關(guān)系毫無例外地是以現(xiàn)實人們的活動和行為為原型的。無可置疑的是，無論依據(jù)上述何種觀點，均不能得出“權(quán)利”能成為權(quán)利客體的結(jié)論。我們必須對此有一科學(xué)的解釋。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，之所以目前理論界關(guān)于客體的觀點難以自圓其說，其主要原因在于認(rèn)識上存在二個誤區(qū)：一是不能正確認(rèn)識客體的法律意義。目前教科書上大多將客體定位為權(quán)利義務(wù)所指向的對象，這實際上是將客體與哲學(xué)上的“客體”相聯(lián)系，認(rèn)為客體即人身外之物，人們于其上形成復(fù)雜的法律關(guān)系，在此前提下，客體物成為法律關(guān)系的一個前提條件。顯然，這種理解方式的根因源于人們將物視為權(quán)利的一種通常表現(xiàn)，將不存在于物而享有財產(chǎn)權(quán)益的情況視為一種例外。由此導(dǎo)致的必然結(jié)果是，當(dāng)不存在客觀的物時，當(dāng)事人之間仍可存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系(如債權(quán))，其客體是什么便已脫離了傳統(tǒng)思維模式。如果此時又把債權(quán)的客體視為行為，顯然法律上的行為并不是權(quán)利義務(wù)指向的對象，再加之，法律規(guī)定的行為此時帶有主觀意志性，與物的客觀性完全不同�？偠�言之，這種客體多元化理論理解起來總是不盡人意。
那么如何正確理解法律關(guān)系客體的意義呢？我認(rèn)為，客體的屬性必須是客觀的，不具備客觀性的事物不應(yīng)成為客體，也許傳統(tǒng)理論正是從客觀性這一點出發(fā)，得出了客體為“物”的結(jié)論。但這并不是一個惟一的結(jié)論�？陀^性并不僅僅限于哲學(xué)上與個人相對應(yīng)的物質(zhì)實體，從歷史唯物主義角度來看，人們的客觀社會實踐也具有客觀性，雖然這些實踐活動是由人們實施的，但是卻是一種不以人的意志為轉(zhuǎn)移的存在。在此基礎(chǔ)上，我們可嘗試區(qū)分這兩種客體�？腕w的哲學(xué)意義在于，其必須是人類主觀活動所塑造的對象，是一被動的事物。就被孤立的個人而言，在個人與物之間的關(guān)系中，物是被改造的對象，因而是客體，這是辯證唯物主義的觀點，其前提是將此關(guān)系局限于主觀能動性的個人與客觀的物質(zhì)實體的關(guān)系。但就社會群體而言，社會群體用法律關(guān)系去塑造的對象顯然不再是個人與物之間的關(guān)系，而是一種客觀的社會關(guān)系，即人們之間的社會關(guān)系，因為個人與物之間的改造關(guān)系犯不著用法律關(guān)系來規(guī)劃，那么這種客觀存在的社會關(guān)系便是法律關(guān)系改造的客體，但是如果我們直接把客觀社會關(guān)系直接稱為客體也不恰當(dāng)，因為在法律制度保障以前，社會關(guān)系并沒有一固定的結(jié)構(gòu)，只是表現(xiàn)為人們的一系列的行為，法律關(guān)系正是對人們客觀行為方式的塑造。如證券活動通過法律調(diào)整才產(chǎn)生了證券法律關(guān)系，合同行為通過法律調(diào)整才產(chǎn)生了合同法律關(guān)系，其他各種法律關(guān)系均是基于類似情形產(chǎn)生厶簡言之，法律關(guān)系便是對人們客觀社會實踐行為的調(diào)整，脫離了客觀性的社會實踐活動這一前提，法律關(guān)系便是空中樓閣。如馬克思指出：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域，我才進入受立法者支配的范圍，對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的惟一領(lǐng)域。因為行為就是我為之要求生存權(quán)利、—要求現(xiàn)實權(quán)利的惟一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。”①馬克思這一精辟論述實際上揭示了法律關(guān)系客體的實質(zhì)。一個獨立個體如果不通過行為與他人發(fā)生一定的社會關(guān)系，那么法律對其也無法調(diào)整，正如荒島上的魯濱遜，盡管他擁有物質(zhì)財富，但并不能形成法律關(guān)系。人類社會中個體占有實體物這一事實并不能說明物是法律關(guān)系客體，而是個人的占有行為才是法律規(guī)制的對象，只是物在此情形下成為人們社會關(guān)系的一個中介，個人對物的占有仍不可避免地涉及到他人利益，因而占有關(guān)系仍是一種純粹的社會關(guān)系。
值得一提的是，把法律關(guān)系的客體理解為行為，并不能得出法律關(guān)系客體是法律行為的結(jié)論。因為法律行為是在法律對客觀的行為關(guān)系進行調(diào)整以后的產(chǎn)物，同時法律行為是國家的意志的體現(xiàn)，因此通過法律行為而形成的關(guān)系其自身便是思想意志關(guān)系，法律行為自身自然也就不能成為客體。
傳統(tǒng)理論的第二個誤區(qū)是將標(biāo)的與客體兩個概念予以混淆。標(biāo)的指的是法律行為所要達到的目的或法律行為所指向的對象。我國目前通行的觀點實際上將客體與標(biāo)的兩者予以等同，因而在不同的法律關(guān)系中，客體和標(biāo)的分別表現(xiàn)為物、行為和智力成果等。我們認(rèn)為標(biāo)的這一概念的語境只是相對于法律關(guān)系主體而言，是法律關(guān)系主體所欲達到的目標(biāo)。法律關(guān)系本身是不存在標(biāo)的的，因為其目的是調(diào)整人們之間行為關(guān)系，是維持一種社會秩序，并不針對特定人、特定場合，因而本身并不具有特定的目的。在此基礎(chǔ)上，標(biāo)的只能是特定當(dāng)事人的行為目標(biāo)。因此，客體是相對法律關(guān)系而使用，標(biāo)的則是相對于法律行為而使用。在不同場合中，客體和標(biāo)的具有不同意義。物、智力成果等實際上是主體行為的客體；行為才是法律關(guān)系的客體，對此有的學(xué)者稱之“權(quán)利關(guān)系的雙重客體結(jié)構(gòu)。”①
二、無形財產(chǎn)的獨立法律地位解釋
自羅馬法至近代法國民法典無形財產(chǎn)一直居于“無形物”的地位�！兜聡�民法典》’雖把物限于有形物，但是《德國民事訴訟渤第264條仍規(guī)定，該條所說的物，包括有形物、無形物甚至包括權(quán)利，因此德國訴訟法上的物仍是廣義的物�！度毡久穹ǖ洹返�86條也規(guī)定無記名債權(quán)為動產(chǎn)�！度鹗棵穹ǖ洹返�655條規(guī)定：“土地包括不動產(chǎn)登記簿上已登記的獨立且持續(xù)的權(quán)利�！币虼�，無形財產(chǎn)在大陸法系各國成為“物”已成為一種不可避免的現(xiàn)象。值得注意的是，各國不但把有形物劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而且把無形財產(chǎn)也劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。關(guān)于無形財產(chǎn)的交易，法律一般也比照動產(chǎn)的交易規(guī)則，并不另行規(guī)定。顯然，無形財產(chǎn)既缺乏自己的獨立法律地位，也缺乏自身的理論體系和法律規(guī)則。
將無形財產(chǎn)置于物的地位已受到學(xué)者的強烈批評。法國學(xué)者佛魯爾和羅倍爾指出：“物和權(quán)利具有完全不同的。性質(zhì)，將之放在同一范疇里進行論述是毫無道理的。從邏輯上看，不應(yīng)將物視為財產(chǎn)，因為具有經(jīng)濟價值的是物所包含的‘財富’而非物自身，物僅僅是權(quán)利的標(biāo)的。無任何人享有權(quán)利的物根本就不是財產(chǎn)。”①因此，從某種意義上說，一切財產(chǎn)都是無形的，這主要是因為我們在表述物成為財產(chǎn)的時候，實際上是在表述“物的所有權(quán)”是一種財產(chǎn)。美國經(jīng)濟學(xué)家康芒斯也認(rèn)為：“從約翰·洛克到今天的正統(tǒng)派這些經(jīng)濟學(xué)家主張了兩種矛盾的財富的定義：既說財產(chǎn)是物，又說是物的所有權(quán)。”②
英國學(xué)者薩爾蒙德在論述所有權(quán)與無形財產(chǎn)的關(guān)系時認(rèn)為，如果所有權(quán)是一個人擁有權(quán)利的象征，那么在任何情況下所有人擁有的全是權(quán)利，所有權(quán)自身也只能是無形財產(chǎn)權(quán)。③因此，將無形財產(chǎn)作為所有權(quán)的客體時，所有權(quán)實際上已不具原來的意義，而是一種“擁有”或“享有”，擁有無形財產(chǎn)同擁有所有權(quán)一樣自然。另一英國學(xué)者丹尼斯分析更為中肯，他認(rèn)為：“如果無形財產(chǎn)也成為所有權(quán)的客體，那么勢必把物的所有人形容為‘所有權(quán)的所有人’�！雹軣o形財產(chǎn)作為一種獨立的權(quán)利，與所有：權(quán)具有相同的性質(zhì)和地位。當(dāng)人為地將其作為所有權(quán)客體，此時所有權(quán)不再是一種嚴(yán)格意義上的對物的自由支配權(quán)。享有物的所有權(quán)和享有某種權(quán)利屬于同一層次的表述，無形財產(chǎn)與所有權(quán)本都是權(quán)利人擁有的權(quán)利利益，而物與所有權(quán)不分的思維習(xí)慣是導(dǎo)致將無形財產(chǎn)與物并列而論的主要原因。
依照上述邏輯分析，我們可以對傳統(tǒng)大陸法學(xué)中一些表述進行整理和解釋。如羅馬法里債權(quán)作為無形物成為所有權(quán)的標(biāo)的時，其表述應(yīng)是：“主體享有債權(quán)的所有權(quán)”，我們現(xiàn)在便可直接表述為“主體享有債權(quán)”廠兩種表述毫無二致。同樣，“土地使用權(quán)的所有權(quán)”也可直接表述為“土地使用權(quán)”。值得注意的是，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，土地買賣合同的標(biāo)的是土地，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的則是土地使用權(quán)。這顯然也是不妥當(dāng)?shù)�。在土地買賣過程中轉(zhuǎn)讓的不僅是物，嚴(yán)格講來應(yīng)是轉(zhuǎn)移土地的所有權(quán)，未附加權(quán)利的單純物的移交是毫無意義的，如果土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是土地使用權(quán)，那么依此類推，土地買賣合同的標(biāo)的應(yīng)是土地所有權(quán)，而不應(yīng)是土地了。同樣，傳統(tǒng)理論對于權(quán)利質(zhì)權(quán)頗為迷惘，認(rèn)為與動產(chǎn)質(zhì)不同，動產(chǎn)質(zhì)的標(biāo)的是動產(chǎn)，權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的是權(quán)利。實際上動產(chǎn)質(zhì)中，質(zhì)押的對象應(yīng)理解為動產(chǎn)的所有權(quán)，，在債務(wù)人未能依法清償債務(wù)時，債權(quán)人取得的是動產(chǎn)的所有權(quán)，而在相同情形下，權(quán)利質(zhì)押中債權(quán)人取得的是出質(zhì)的權(quán)利，兩者具有類似的意義。因此，權(quán)利質(zhì)押與動產(chǎn)質(zhì)押并沒有本質(zhì)的不同，以致在理論上無法解釋。上述分析充分說明物僅僅是權(quán)利產(chǎn)生和依賴的一種客觀形式，權(quán)利并不僅僅依賴有形物而產(chǎn)生，而是一種法定利益，其表現(xiàn)形式多種多樣，如果以物和所有權(quán)的思維習(xí)慣去涵蓋其他無形財產(chǎn)，則必然會產(chǎn)生理論上的困境。民事關(guān)系中所有的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)均表現(xiàn)為權(quán)利的讓渡，只要法律界定了權(quán)利的歸屬，便只能從權(quán)利歸屬和流轉(zhuǎn)的角度去分析和理解無形財產(chǎn)，不必再囿于物和所有權(quán)的框架。

第三節(jié) 無形財產(chǎn)的功能

一、利益界定：無形財產(chǎn)的衡量功能
當(dāng)羅馬人形成一種思維觀念，即“這個東西是我的” (res in bonis meis est，res men est)時，①絕對所有權(quán)便成為羅馬人的主宰，一切財產(chǎn)的衡量均以有形物的實際占有量來衡量。隨著土地利用關(guān)系的復(fù)雜化，在他人土地上進行有限利用的權(quán)利(如地役權(quán)和人役權(quán)等)開始出現(xiàn)，這種無形利益無法通過物的所有權(quán)來衡量，只能被納入“無形物”范疇，在相對簡單的有形物和所有權(quán)體系中獲得自己的法律地位。但必須承認(rèn)的是，正是通過“無形物”，才使所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利尋得了一個生存和發(fā)展空間，在此基礎(chǔ)上才有可能形成后來大陸法系的權(quán)能分離體系以及物權(quán)和債權(quán)二元結(jié)構(gòu)。無形物由于沒有特定的范圍限制，所有權(quán)以外的權(quán)利便均可納入其中。后來的大陸法系國家對于一些權(quán)利在傳統(tǒng)理論框架中無法獲得合理解釋時，仍借助于“無形物”來加以解決，在客觀上也使無形財產(chǎn)獲得了法律上的承認(rèn)和保護�？梢哉J(rèn)為，無形物正是基于其對財產(chǎn)利益調(diào)整的必要性和彈性才一直為理論和立法所偏愛。
無形財產(chǎn)在英美法系對于利益的分割和界定的功能尤為突出。這是因為英美財產(chǎn)法并無類似大陸法系的“絕對所有權(quán)”概念，無形財產(chǎn)受所有權(quán)和物的束縛相對較小，兩者均統(tǒng)領(lǐng)于“財產(chǎn)”這一概念之下。美國法學(xué)家科利貝特曾言，在英美法系中，有趣的事實是可以不得提到所有權(quán)而討論財產(chǎn)權(quán)的法律問題。②“財產(chǎn)”一詞不僅常常不加區(qū)分地用來指有貨幣價值的權(quán)利客體，而且常用來指人們對財物的權(quán)利，因此土地和動產(chǎn)，所有權(quán)和地上權(quán)等均可說成是財產(chǎn)，①這種無形財產(chǎn)的相對獨立性極有利于其對利益的分割和界定。英美財產(chǎn)法是各種具體財產(chǎn)權(quán)利的組合，如就一塊土地而言，可能同時涉及共有、抵押、租賃、信托、買賣、相鄰關(guān)系等，表現(xiàn)為諸多無形財產(chǎn)的集合，籠統(tǒng)地講誰享有所有權(quán)則很難回答，但通過各種無形權(quán)利已將土地的權(quán)益界定得極為清楚，并不需要“絕對所有權(quán)”來最終定位.而大陸法系則在理論上解釋上述權(quán)利格局時遠不如英美法輕松，它不能脫離有形物的占有和所有來理解無形財產(chǎn)，也不能想象除了掌握物之外，還有比物更重要的無形權(quán)利正在逐漸成為主要財富。
現(xiàn)代西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)則向我們展示了無形財產(chǎn)界定利益的功能模式。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)從效益和成本出發(fā)，否認(rèn)了大陸法系財產(chǎn)權(quán)體系的形式理性，認(rèn)為英美法財產(chǎn)權(quán)制度是把稀缺資源的權(quán)利分配給人們的制度，如果不界定無形權(quán)利或界定不合理，便會產(chǎn)生免費搭車現(xiàn)象，或因權(quán)屬不明致使交易成本擴大�；�于此，財產(chǎn)權(quán)的界定給財產(chǎn)法提出緊密聯(lián)系的四個環(huán)節(jié)： (1)私人能擁有何種財產(chǎn)權(quán)； (2)財產(chǎn)權(quán)怎樣建立；(3)財產(chǎn)權(quán)如何行使和處分；(4)財產(chǎn)權(quán)如何保護。②就一種具有經(jīng)濟價值的對象而言，只要解決了上述四個環(huán)節(jié)的問題，便會起到權(quán)利界定的后果，而無須借助“絕對所有權(quán)”。無形財產(chǎn)的私有性并不意味著有關(guān)物的所有權(quán)利最終只掌握于一人之手，只要每個人擁有互不重合的不同的權(quán)利，多個人同時對某一資源行使的權(quán)利仍是私有財產(chǎn)權(quán)，因為私有財產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵在于對權(quán)利的行使的決策完全是由私人作出的。因此，在產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)上無形權(quán)利與所有權(quán)具有共同的性質(zhì)和功能。在當(dāng)代西方經(jīng)濟學(xué)上，“經(jīng)濟學(xué)家并未感到有形產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的不一致，財產(chǎn)權(quán)的動態(tài)原理已經(jīng)被運用于我們稱之為發(fā)明創(chuàng)造的思想�！雹�
無形財產(chǎn)對利益的界定較所有權(quán)作用范圍更廣，所有權(quán)僅僅在有體物范圍內(nèi)具有可操作性，而無形財產(chǎn)則對于無形的利益空間可進行人為界定。這表現(xiàn)為無形財產(chǎn)日益具有嚴(yán)格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律賦予的一種對物的支配性權(quán)利，是由立法者人為界定的一個無形的利益邊界。如知識產(chǎn)權(quán)即是對于非物質(zhì)性的知識產(chǎn)品在法律上人為劃定的一種壟斷利用權(quán)，當(dāng)代的市場自由權(quán)更是完全表現(xiàn)為脫離了“物”—的范疇的一種行政許可。通過上述方式界定的無形財產(chǎn)顯然具有獨特的取得、行使、轉(zhuǎn)讓和保護方式，物權(quán)法里關(guān)于占有及時效的規(guī)定在此不能適用。無形財產(chǎn)經(jīng)界定后受法律嚴(yán)格保護，具有排他性。②“并且，大多無形財產(chǎn)在一定條件下可類似物進行交易。
二、財產(chǎn)利益的廣延：無形財產(chǎn)的擴張功能
—在近代以來，無形財產(chǎn)表現(xiàn)為一系列不同類型；不同性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利總和，使財產(chǎn)范圍大大擴展。19世紀(jì)法國法學(xué)家奧布里和勞基于財產(chǎn)越來越多地以無形權(quán)利的形式表現(xiàn)出來，創(chuàng)設(shè)了廣義財產(chǎn)理論。所謂廣義財產(chǎn)，即指民事主體擁有的財產(chǎn)和債務(wù)的總和。他們甚至把廣義財產(chǎn)延伸至財產(chǎn)權(quán)利以外的非財產(chǎn)性權(quán)利，認(rèn)為政治權(quán)利和人格權(quán)等也屬于財產(chǎn)形式。③英美法系至本世紀(jì)末，布萊克斯通原來創(chuàng)立的“絕對權(quán)”和“財產(chǎn)有體性”理論已經(jīng)很難適用。美國學(xué)者弗里德曼認(rèn)為，本世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)了“新財產(chǎn)” (new property)的概念，應(yīng)當(dāng)將就業(yè)機會、養(yǎng)老金、政府特許作為新財產(chǎn)對待。①美國法學(xué)家雷齊則認(rèn)為：“在過去的幾十年里，美國所發(fā)生的最重要的變化就是，政府已成為財富的最主要來源，政府就像一個巨大的吸管，它聚斂著財稅和權(quán)力，然后吐出財物”。②因此，當(dāng)代政府創(chuàng)造出的福利、專營特許、政府合同、公共資源的使用權(quán)都成為新的財產(chǎn)形式，財產(chǎn)日益具有無體性的特點，任何潛在利益都可成為無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)在當(dāng)代的膨脹不僅改變了原有財產(chǎn)和非財產(chǎn)的分類，而且使“絕對財產(chǎn)權(quán)”限于一個很小的范圍。無形財產(chǎn)的擴張功能源于無形財產(chǎn)固有的包容性和適應(yīng)性。
無形財產(chǎn)的包容性正在于其“無形性”。首先，無形財產(chǎn)除了圍繞有形物而設(shè)定之外，還可以基于各種不同的行為形成，即便民法里常見的一些權(quán)利也是基于特定的行為而設(shè)，如代理權(quán)、撤銷權(quán)、代位權(quán)和否認(rèn)權(quán)等，行為的多樣性決定了無形財產(chǎn)類型的多樣性。其次，權(quán)利界定原因多樣化也導(dǎo)致無形財產(chǎn)多元化。如為制止環(huán)境污染，各國均不同程度地限制，企業(yè)排污的程度，因而企業(yè)在一定范圍內(nèi)享有的排污權(quán)即成為一種無形財產(chǎn)權(quán)利，并且這種權(quán)利在一定情況下是可以轉(zhuǎn)讓的。又如為確保票據(jù)的交易安全，法律賦予票據(jù)流通的無因性，票據(jù)持有人便獲得了一種對抗支付人的抗辯權(quán)。再次，在當(dāng)代，無形財產(chǎn)也不僅局限于市場機制自發(fā)的權(quán)利調(diào)整，而且也反映國家的宏觀導(dǎo)向和價值取向，公權(quán)和私權(quán)界限的模糊化在無形財產(chǎn)上也表現(xiàn)得最為，充分，如知識產(chǎn)權(quán)、營業(yè)資產(chǎn)、銷售特許權(quán)等均不再是純粹的“私權(quán)”，而是同時具有公權(quán)和私權(quán)的屬性。無形財產(chǎn)通過權(quán)利界定衡量利益，也體現(xiàn)了當(dāng)代財產(chǎn)觀念的變化，如勞森說過：“從最廣義上說，英國財產(chǎn)法的確已變成了財富法。”③無形財產(chǎn)的適應(yīng)性體現(xiàn)于無形財產(chǎn)的歷史發(fā)展和演變過程�？得⑺拐J(rèn)為：“在封建和農(nóng)業(yè)時代，財產(chǎn)是有形體的�！�在重商主義時代，財產(chǎn)成為可以轉(zhuǎn)讓的那種無形體財產(chǎn)。在資本主義階段最近四十年，財產(chǎn)又可以成為賣者、買者可以自由規(guī)定價格的那種無形的財產(chǎn)”。①當(dāng)代市場主體享有的經(jīng)營自由權(quán)利成為財產(chǎn)的重要形式，這在傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里是不可想象的。古代和近代的財產(chǎn)制度側(cè)重于實際利益或期待利益的取得和保護，而當(dāng)代財產(chǎn)則體現(xiàn)為取得財產(chǎn)的資格和手段本身，并不直接體現(xiàn)為一種可即時享有的利益。
三、財產(chǎn)權(quán)利的重組：無形財產(chǎn)的制度調(diào)整功能
傳統(tǒng)大陸法系總體上將私法上的財產(chǎn)權(quán)利劃分為對人權(quán)和對物權(quán)。由于羅馬法實際并不存在物權(quán)和債權(quán)的概念，甚至物、物權(quán)和權(quán)利的概念都未嚴(yán)格區(qū)分，立法體系也圍繞人、物和權(quán)利構(gòu)建，因而在立法上對人權(quán)和對物權(quán)的區(qū)分并不明顯。近代法國民法則在理論上將上述兩者相對完整地區(qū)分開來，“物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分構(gòu)成了財產(chǎn)權(quán)利的脊梁�！雹谡嬲�在理論上和立法上實現(xiàn)把物權(quán)和債權(quán)徹底分離的是《德國民法典》，該法典系統(tǒng)地構(gòu)建了“物權(quán)”和“債權(quán)”的概念和立法體系，這一模式為后來的日、瑞、蘇俄以及我國等仿效，并成為大陸法系民事權(quán)利體系理論和立法的基礎(chǔ)。
物權(quán)和債權(quán)的分野排斥了兩者之外的無形財產(chǎn)的存在，近現(xiàn)代以來，此種模式遭到了許多人的批評，很多學(xué)者傾向于將財產(chǎn)權(quán)視為一體；不應(yīng)加以人為區(qū)別和分割。如法國學(xué)者普拉尼奧認(rèn)為：“傳統(tǒng)理論關(guān)于物權(quán)的分析純粹是表面的，它顯得簡單、討人喜歡，…但從根本上講，它是錯誤的，它認(rèn)為物權(quán)確定了人與物之間的關(guān)系，其實這種關(guān)系僅是一種事實。法律關(guān)系不可能存在于人與物之間，因為它毫無意義�！雹凼聦嵣�，物權(quán)應(yīng)置于與債權(quán)同一形式之下去加以認(rèn)識，人與物的聯(lián)系只是一種事實。對物權(quán)和對人權(quán)具有相同的性質(zhì)，只不過義務(wù)人多寡不同而已。傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)分類面臨的挑戰(zhàn)之一便是當(dāng)無形財產(chǎn)成為交易或占有對象時，其性質(zhì)無法定位。德國民法常用對物權(quán)(dinglichesrecht)來擴展物權(quán)的概念，對物權(quán)包括特定的人對有形物和無體物的直接支配權(quán)。①因此對物權(quán)是比物權(quán)更上位的概念，物權(quán)只是對物權(quán)的一種類型，這樣知識產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)等也可成為對物權(quán)的支配對象。顯然，這種對物權(quán)標(biāo)的擴充仍落入羅馬法上“無形物”的窠臼乙其次，對人權(quán)也不僅表現(xiàn)為債權(quán)，親屬法和繼承法里也存在著對人權(quán)，如父母對未成年子女的養(yǎng)育權(quán)。二元劃分框架對無形財產(chǎn)的涵蓋量是極為有限的。
物權(quán)和債權(quán)二元劃分的權(quán)利結(jié)構(gòu)面臨的挑戰(zhàn)之二便是物權(quán)和債權(quán)區(qū)別的相對性。如房屋租賃權(quán)，傳統(tǒng)理論認(rèn)為基于租賃合同而形成的租賃權(quán)是一種對人權(quán)，承租人有權(quán)請求出租人使其獲得租賃物使用權(quán)。但租賃人對于房屋的占有和使用又具有物權(quán)性。②另外，在很多情況下，兩種權(quán)利并不存在根本的差異，在法定條件下兩者可相互轉(zhuǎn)化。如債權(quán)在獲得擔(dān)保物權(quán)時；這種債權(quán)因享有優(yōu)先權(quán)和追及權(quán)，也具有“物權(quán)性”。就不動產(chǎn)用益—物權(quán)而言，從理論上講用益物權(quán)人依法從所有權(quán)人取得用益物權(quán)以后，用益物權(quán)人享有的是一種獨立的排他性的用益物權(quán)，其在行使用益物權(quán)時，并不受包括所有人在內(nèi)的其他任何人的干涉。但在實際生活中基于管理的需要，所有人與用益人往往通過合同或依法產(chǎn)生某些相對關(guān)系，如就不動產(chǎn)的保管和維修在雙方形成一定的權(quán)利和義務(wù)，這樣用益物權(quán)又融人了“對人權(quán)”因素。值得注意的另一現(xiàn)象是，現(xiàn)實生活中存在大量的中間狀態(tài)的權(quán)利類型。如分界共有墻所有人，往往承擔(dān)一定維修義務(wù)，使所有權(quán)中間又包含債權(quán)成分。又如《法國民法典》第698條規(guī)定，當(dāng)供役地的所有人根據(jù)約定應(yīng)以自己的費用修建必要的設(shè)施，以使他人行使地役權(quán)時，其承擔(dān)的義務(wù)顯然又是一種債務(wù)。義務(wù)人的數(shù)量而言，也存在中間狀態(tài)，有些權(quán)利的義務(wù)人既不對抗所有人，亦不限于一人，其效力僅局限一定范圍，如特定區(qū)域內(nèi)的著作權(quán)，很難界定其為對人權(quán)或?qū)κ罊?quán)。
大量無形財產(chǎn)游離于“對人權(quán)”和“物權(quán)”之外，使一些學(xué)者意識到兩者的劃分只是基于權(quán)利的表現(xiàn)形式而作的分類，并未能揭示權(quán)利內(nèi)容和效力的實質(zhì)。就權(quán)利本身而言，在法律上應(yīng)平等地受法律保護，債權(quán)和物權(quán)只是表明權(quán)利行使的范圍，而非權(quán)利的行使對象。從某種意義上可以認(rèn)為，所有的法律權(quán)利均是對人權(quán)；不存在對物的權(quán)利，有些學(xué)者基于此提出了債權(quán)的不可侵性，認(rèn)為債權(quán)也有“對世性”。①英美普通法并未對“對人權(quán)”和“對世權(quán)”的區(qū)分予以特別的關(guān)注。美國學(xué)者霍菲爾德不局限于二者的區(qū)分，他認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是從各種法律關(guān)系中產(chǎn)生的各種權(quán)利、特權(quán)、利益和豁免等法律利益的總稱。②同時他將財產(chǎn)權(quán)分為四大對-稱的法律關(guān)系：權(quán)利和義務(wù)；特權(quán)和無權(quán)；豁免和無能力；權(quán)力和責(zé)任。實際上，當(dāng)代英美財產(chǎn)法學(xué)者通過這些范疇來界定財產(chǎn)權(quán)，對無形財產(chǎn)的拆解比二元劃分具有更好的效果。
目前，大陸法系的財產(chǎn)權(quán)的二元劃分體系已很難覆蓋形式各異的無形財產(chǎn)，雖然目前學(xué)術(shù)界在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上盡量予以變通解釋，但無形財產(chǎn)的獨立性和分散性卻成為一種不可：避免的發(fā)展趨勢，無形財產(chǎn)逐漸表現(xiàn)為財產(chǎn)利益的總和，其法律體系在當(dāng)代變得極不穩(wěn)定和支離破碎。正如科賓所言：“我們的財產(chǎn)觀念已經(jīng)改變，它已不再被視為物或作為某種客體而存在，而已經(jīng)變成了單純的法律關(guān)系的集束——權(quán)利、特權(quán)和義務(wù)免除�！雹劬蛡鹘y(tǒng)大陸法系二元劃分體系而言，我們認(rèn)為，物權(quán)和債權(quán)這種劃分方法有其合理的一面，主要問題在于理論上形成了過于僵化的思維模式，即企圖將所有財產(chǎn)權(quán)利囊括其中，而不允許某種無形財產(chǎn)超脫于“物權(quán)”或“債權(quán)“之外。因而，在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，建立適應(yīng)當(dāng)，代財產(chǎn)權(quán)制度實際狀況的財產(chǎn)權(quán)體系。

第四節(jié) 無形財產(chǎn)的立法模式

一、無形財產(chǎn)立法的沿革及當(dāng)代立法趨勢
古羅馬法體系主要分為人法、物法和訴訟法三部分，特里波尼亞努斯克制定；《法學(xué)綱要》時，使物法包括了物、物權(quán)、繼承、債、私犯和準(zhǔn)私犯等。①由此可見，羅馬法無形物均屬于物法調(diào)整，作為無形物形式的債權(quán)也未能獨立出來。《法國民法典》則采用了如下體系：總則，人法，財產(chǎn)及所有權(quán)的各種限制，以及取得財產(chǎn)的各種方法，從中可看出羅馬法體系的清晰脈絡(luò)，無形財產(chǎn) (包括股權(quán)和債權(quán))仍作為“無形物”受物法調(diào)整，債權(quán)的獨立立法地位仍未確立，只是作為物權(quán)的取得方式而存在�！兜聡�民法典》建立了真正意義上“物權(quán)”和“債權(quán)”的概念，將兩者視為二種不同性質(zhì)的權(quán)利，在立法體系上將債權(quán)置于物權(quán)之前予以規(guī)范，債權(quán)不再處于“無形物”的地位，而成為一種主要的民事權(quán)利，這是無形財產(chǎn)立法的一大進步。但是除了債權(quán)之外，其他很多無形財產(chǎn) (如股權(quán)、債券等)雖然也被視為民事權(quán)利，但卻不似債權(quán)具有獨立的法律地位，它們的具體特點和法律性質(zhì)被相應(yīng)忽視，在理論歸類上常被勉強納入“物權(quán)”和嚴(yán)債權(quán)”范疇，并不作為一種獨立類型的財產(chǎn)權(quán)看待。如德國民法理論上對于有價證券則認(rèn)為是一種“有形化的債權(quán)”，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是物權(quán)。②我國民事立法模式與德國立法相近，建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上也未能有所突破。
無形財產(chǎn)立法在當(dāng)代引起了普遍關(guān)注，各國立法呈現(xiàn)出兩個明顯的趨勢：一是立法規(guī)范由普適性逐步轉(zhuǎn)向具體性。各國均意識到無形財產(chǎn)具有自身的占有方式和流通規(guī)則，傳統(tǒng)基于有體物的占有、使用、收益和處分而形成的物權(quán)法規(guī)則已不適應(yīng)非物質(zhì)性無形財產(chǎn)法律調(diào)整韻需要，因此立法上已傾向于具體規(guī)定無形財產(chǎn)。如當(dāng)代各國均制定了知識產(chǎn)權(quán)法以規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)。就同類型財產(chǎn)權(quán)利而言，法律規(guī)則也有不同。在法國立法上，債的一般原理對于具體合同的支配作用日益降低，而對于特殊合同予以特殊調(diào)整。在物權(quán)領(lǐng)域，德國和法國事實上已形成了動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩套法律規(guī)則。傳統(tǒng)民法許多規(guī)則可以在百余年中不喪失其價值，面現(xiàn)代和當(dāng)代的一些財產(chǎn)立法往往是“曇花一現(xiàn)”，其規(guī)定的對象范圍越來越狹窄。二是立法體系由系統(tǒng)性轉(zhuǎn)向分散性。這是由立法的具體性決定的。隨著各種無形財產(chǎn)差異的擴大和相關(guān)單獨立法的增多，建立統(tǒng)一的財產(chǎn)立法體系顯得非常困難。大陸法系商事立法主要表現(xiàn)為單獨立法，如公司法、票據(jù)法、信托法等。同一財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律規(guī)則分散性也十分明顯，在法國立法上，城市不動產(chǎn)和鄉(xiāng)村不動產(chǎn)并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和農(nóng)業(yè)經(jīng)營的特殊地位也正逐步被立法所確定。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，文學(xué)作品、廣告、計算機程序甚至植物品種等均予以獨立立法。相互構(gòu)成不同的、相互配合的保護體系。現(xiàn)代德國不動產(chǎn)也頒布了一系列法規(guī)，如《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)和長期居住條例》、《已登記船舶和建造中船舶的權(quán)利法》、《土地交易法》等。由于英美財產(chǎn)法是對具體權(quán)利進行具體立法，所以給人一種內(nèi)容雜亂、結(jié)構(gòu)分散的感覺，實際上，大陸法系財產(chǎn)立法也逐漸具有了類似的特征。 二、關(guān)子我國無形財產(chǎn)立法的構(gòu)想
我國沿襲了大陸法系的理論和立法體系，已形成了相對穩(wěn)定的物權(quán)法和債權(quán)法二元立法模式，民事權(quán)利體系也頗為單調(diào)，無形財產(chǎn)常被納人物權(quán)或債權(quán)范疇予以討論，并未有獨立的。理論和立法地位。這既不利于無形財產(chǎn)自。身的理論研究和立法設(shè)計，同時又容易使人懷疑甚至否認(rèn)傳統(tǒng)財產(chǎn)分類理論的相對合理性。因此，我國立法須給無形財產(chǎn)有一正確的定位。
首先面臨的便是無形財產(chǎn)的立法地位問題。依上文分析，無形財產(chǎn)作為獨立的權(quán)利與所有權(quán)、債權(quán)具有同樣的性質(zhì)和法律地位，因而在立法上也應(yīng)對其立法的獨立性予以充分的關(guān)注。在法學(xué)界，人們對于特殊無形財產(chǎn)進行物權(quán)抑或債權(quán)式的論爭從未能有明確的結(jié)果。因此，在立法觀念上應(yīng)一定程度拋棄把物法規(guī)則和債法規(guī)則涵蓋無形財產(chǎn)的方式，重新審視無形財產(chǎn)的特點，予以具體立法。事實上，我國已制定了公司法、票據(jù)法、知識產(chǎn)權(quán)法、證券法等單行法律，這些法律對股權(quán)、票據(jù)權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)和有價證券等無形財產(chǎn)進行了充分調(diào)整，并不勉強納入物權(quán)法和債權(quán)法原理里進行論證，卻絲毫不影響其所發(fā)揮的效用。某種程度上講，正是由于單獨立法才避免了傳統(tǒng)理論上的困惑對無形財產(chǎn)立法的不良影響。另外，無形財產(chǎn)對于傳統(tǒng)公權(quán)和私權(quán)的分類也有很大的影響，如特許經(jīng)營權(quán)，市場自由權(quán)和顧客權(quán)利等在民法私權(quán)領(lǐng)域是很難定位的，但毫無疑問它們都是當(dāng)代經(jīng)營主體的重要財產(chǎn)權(quán)形式，這些權(quán)利通過單獨立法，如《企業(yè)登記法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》等獲得了充分的保護。
其次，無形財產(chǎn)對于我國目前正’醞釀制定；的物權(quán)法有何影響，也值得思考。就物權(quán)體系而言，依傳統(tǒng)理論他物權(quán)也是一種“無形物”、無形財產(chǎn)，那么是否也應(yīng)予以單獨立法呢?我們認(rèn)為，無形財產(chǎn)雖是相對于所有權(quán)而形成的范疇，但從權(quán)利角度看，所有權(quán)和他物權(quán)均是無形的。由于基于有體物而形成的所有權(quán)和他物權(quán)具有共同的基本原則、調(diào)整方法和主要法律規(guī)則，因而在立法上傳統(tǒng)物權(quán)體系仍有其合理性和穩(wěn)定性，對于所有權(quán)和他物權(quán)仍應(yīng)保留其傳統(tǒng)立法框架，不應(yīng)人為割裂開來。但不可否認(rèn)的是，他物權(quán)均是作為獨立的權(quán)利存在，具有獨立的法律地位，并不依附于所有權(quán)。目前物權(quán)法立法應(yīng)著眼于他物權(quán)的完整性和獨立性，對具體物權(quán)予以充分的調(diào)整。隨著他物權(quán)種類的增多和復(fù)雜程度的提高，不妨礙對其單獨立法予以具體詳細(xì)的規(guī)定。
對于物權(quán)法的立法設(shè)計，目前有一種觀點認(rèn)為，由于股權(quán)等成為實現(xiàn)所有權(quán)的新的方式，傳統(tǒng)的物權(quán)概念已不能適應(yīng)所有權(quán)形式的發(fā)展變化，建議把物權(quán)法改變?yōu)楫a(chǎn)權(quán)法。①也有因此認(rèn)為把物權(quán)法就有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)分別立法的。我們認(rèn)為，上述思路有一定的合理性，但忽視了物權(quán)和無形財產(chǎn)之間的合理邊界，仍企圖通過物權(quán)法的擴展和變通來解決無形財產(chǎn)立法的問題。實際上無形財產(chǎn)并不限于股權(quán)、票據(jù)權(quán)利等，而是一龐大的權(quán)利系統(tǒng)，如無形財產(chǎn)還包括知識產(chǎn)權(quán)、信托財產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營—自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)并不屬于物權(quán)法的范疇。如若通過物權(quán)法的擴張來制定產(chǎn)權(quán)法，那么一方面使無形財產(chǎn)仍束縛于物權(quán)理論和立法體系之下，另一方面也使現(xiàn)行物權(quán)法本身的調(diào)整規(guī)則失去已有價值。因此，我們認(rèn)為，無形財產(chǎn)立法問題的提出對制定物權(quán)法的最大意義在于，真正科學(xué)界定物權(quán)法的調(diào)整空間，即物權(quán)法調(diào)整范圍應(yīng)限于“有形物”的調(diào)整。物權(quán)法理論是于有形物的占有、流通和保護而形成，具有自身的特點，如若將其擴展至獨立的無形財產(chǎn)領(lǐng)域則很難達到合理調(diào)整的結(jié)果。
就無形財產(chǎn)自身立法體系而言，目前在立法上應(yīng)首先實現(xiàn)一個觀念上的更新，即不應(yīng)將無形財產(chǎn)視為大陸法系傳統(tǒng)民事權(quán)利體系耖卜的特例，從而在立法土將其與傳統(tǒng)物權(quán)法和債權(quán)法割裂開來。事實上，無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象，它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì)，從而為當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此；可以認(rèn)為；無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題，物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分，它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言，物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整，上述各種立法相互配合、相互補充，從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。

① 蓋尤斯：(法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第82頁。
① 轉(zhuǎn)引自康芒斯：<制度經(jīng)濟學(xué)》下冊，商務(wù)印書館1997年版，第19頁。
② 對于電力、天然氣等客觀存在的無形體物，目前許多國家均予以立法確認(rèn)為所有權(quán)的客體。如《瑞士民法典)第713條規(guī)定，性質(zhì)上可移動的物及法律上可支配的不屬土地的自然力，為動產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的物。1901年4月9日德國專門頒布法律，確定竊電為盜竊行為。
③ 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第3頁。
① 參見劉春茂主編：《中國民法學(xué)·知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1頁。
② 西方學(xué)者在論及民事權(quán)利客體時，往往將財產(chǎn)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)和知識財產(chǎn)，這里知識財產(chǎn)顯然是從客體意義上論述。
① 目前，由于廣義的知識產(chǎn)權(quán)不僅包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)，還包括商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的權(quán)利，，有些學(xué)者認(rèn)為，其客體已不限于知識領(lǐng)域，而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領(lǐng)域。因此，知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利。(見吳漢東：《無形財產(chǎn)權(quán)的若干理論問題)，載(法學(xué)研究》1997年第4期。)
② 在法國法上，營業(yè)資產(chǎn)包括對于“顧客?的廣種權(quán)利，即營業(yè)資產(chǎn)的價值取決于其對顧客的吸引力。因此，對于顧客的權(quán)利也成為一種“無形財產(chǎn)”而受法律保護。 (參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第63頁以下)
③ 勞森等：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第25頁以下。
① Vinding Kruse，The Right Of Property，p123．
① 轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第55頁。
② Hist．Eng．Law，2ded，1905，p226．
③ 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第2頁。
① 在德國物權(quán)法中，將權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利用益權(quán)的客體視為權(quán)利，而與其他典型的物權(quán)(如所有權(quán))的客體“物”相區(qū)別，這樣在理論上并產(chǎn)生了一個矛盾，即物權(quán)“是對有形物的支配權(quán)”這一判斷難以適用于上述權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利用益權(quán)，這種情形在德國民法中被稱為“物權(quán)概念的有限性”。(見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，第20頁。)
② A．K．斯塔利維奇： 《社會主義法律關(guān)系理論的幾個問題》，載{政法譯叢) 1957年第5期。
③ 《中國大百科全書法學(xué)卷》1984年 ，第417頁。
① 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第16、17頁。
① 參見中國政法大學(xué)王涌博士論文(1999年)：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，第87頁。
① 轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第55頁。
② 康芒斯；<制度經(jīng)濟學(xué))上冊，商務(wù)印書館1997年版，第11頁。
③Salmond On Jurisprudence，12th．ed。pp246—264．
④ 丹尼斯：(法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司(臺北)1984年版，第310頁。
① 彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第196頁。
② 李進之等：《美國財產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第8頁。
① 參見英國《不列顛百科全書》15版15卷，載《國外法學(xué)知識譯叢·民法》，知識出版社1981年版，第56頁。
② 羅伯特·考特等:《法和經(jīng)濟學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店1996年版，第124頁，原文本來表述為“所有權(quán)”，但作者認(rèn)為英美法上的“所有權(quán)”是廣義的“所有權(quán)”，所有權(quán)具有相對性和具體性，因此在這里用．“財產(chǎn)權(quán)”表述更合適。
① 波斯納：(法律的經(jīng)濟分析)，中國大百科全書出版社1996年版，第47頁。
②傳統(tǒng)大陸法系基于義務(wù)人的不特定性，依據(jù)權(quán)利的對世性采解釋“排他性”。但就權(quán)利本身而言，無論是“絕對權(quán)”還是“相對權(quán)”，均受法律保護不受他人侵犯，因此無形物也應(yīng)具有“排他性”。目前，學(xué)術(shù)界對于“債權(quán)的不可侵犯性”較為關(guān)注，并逐步形成肯定的觀點。
③ 尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第3頁。
① Friedman，Property，SuccesionaxldSociety，1996 wiS．1．Rev．34a．
② ChalesA．Reich，The New Property，The Yale Law Journal，V01．73，1964． p733．
③ 勞森等：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科出版社1998年版，第6頁。
① 康芒斯：<制度經(jīng)濟學(xué)》上冊，商務(wù)印書館1997年版，第95頁。
② 轉(zhuǎn)引自尹田：(法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第22頁。
③ 同上，第30頁。
① 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第22頁。
② 《法國民法典》1743條賦予不動產(chǎn)租賃人對不動產(chǎn)受讓人的抗辯權(quán)。1975年新頒布的該民法典第2225條又規(guī)定，允許承租人提起占有之訴。
① 王澤鑒：(民法學(xué)說和判例研究》第五冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第 190頁。
② Honfeld，Scmae Fundamental Legal Conceptions a3，Applied inJudicial Reasoning， 23YaleL．J(1993)，p16．
③ 科賓：《對股票交換的評論》，載《耶魯法律論評》1942年，第31期。
① 周楞：《羅馬法康論》，商務(wù)印書館1996年版，第89頁。
② 孫憲忠：《德囪當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第24頁。
① 謝次昌、佟強、姚輝、孫憲忠：《筆談會》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。