《法律方法與法律思維》
法律職業(yè)共同體的建構(gòu)
賀衛(wèi)方*
今天，我要向大家報(bào)告一個(gè)比較大的論題——法律職業(yè)共同體 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法共體”)的建構(gòu)。我覺(jué)得這個(gè)題目非常大，“法共體”的建構(gòu)具有重大的意義，或者說(shuō)，為何應(yīng)該有這樣一種職業(yè)共同體應(yīng)當(dāng)是今天需要深入探討的理念。在其他的法治發(fā)達(dá)國(guó)家，律師、法官、檢察官以及大學(xué)的法律學(xué)者，這樣一個(gè)群體，他們是否能構(gòu)成一種力量，他們對(duì)于法律秩序的推動(dòng)究竟起到了多大作用。這個(gè)問(wèn)題涉及面較大，所以我只能簡(jiǎn)短地講一下我自己對(duì)現(xiàn)代中國(guó)建構(gòu)“法共體”的阻礙因素的幾點(diǎn)看法。
“法共體”問(wèn)題之所以提出，是因?yàn)樗⒃谝粋�(gè)越來(lái)越多人的共識(shí)的基礎(chǔ)之上，即我們相信在一個(gè)走向法治的社會(huì)里，法官、檢察官等法律職業(yè)者在行使自己的權(quán)力，履行自己的職責(zé)的過(guò)程中，擁有一套共同的知識(shí)，共同的價(jià)值，共同的理念。我們法律職業(yè)內(nèi)部雖然有一套細(xì)微的分工，如律師、檢察官在法庭上的對(duì)立，但他們共同的目標(biāo)卻是社會(huì)的某種公正、某種正義及法律秩序的實(shí)現(xiàn)。在這一點(diǎn)上，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，我們這套獨(dú)特的知識(shí)是不能被社會(huì)大眾分享的，也就是說(shuō)，法律也許是一個(gè)難以普及的學(xué)科。 讓社會(huì)公眾每個(gè)人都成為自己的律師是很難的。這樣一套獨(dú)特的法律知識(shí)體現(xiàn)在語(yǔ)言的獨(dú)特性，體現(xiàn)在我們的行為方式的獨(dú)特性。我們和社會(huì)一般大眾之間的差別，即典型的法律人使用的這套語(yǔ)言、知識(shí)與技術(shù)，如徐國(guó)棟教授研究的這套羅馬人創(chuàng)造的獨(dú)特的概念。法律的概念，使得我們?cè)谟^察這個(gè)社會(huì)，解決社會(huì)矛盾、糾紛時(shí)，有了一套非常獨(dú)特的，和其他人不一樣的眼光，用一種流行的說(shuō)法，可謂“知識(shí)改變?nèi)松�，知識(shí)改變世界�！�
我們今天這樣的一個(gè)研討會(huì)題目意味著我們對(duì)這樣一個(gè)問(wèn)題有了越來(lái)越多的警醒和覺(jué)醒。我們的大學(xué)課程也在不斷調(diào)整。現(xiàn)在，不少學(xué)校都在醞釀開(kāi)設(shè)“法律方法論”這樣一門(mén)的課程。但是，在北大開(kāi)設(shè)的法律方法課程，由于我們的幾位才華橫溢的博士畢業(yè)生——現(xiàn)在的新老師們——的一種學(xué)術(shù)追求導(dǎo)致了一種非常獨(dú)特的現(xiàn)象，大家讀的書(shū)都是皮埃爾·布迪厄，�？�，中國(guó)學(xué)者如梁治平等的著作，這些人的作品是必讀書(shū)。大家如果說(shuō)法學(xué)院培養(yǎng)的目標(biāo)是 thinking like a lawyer，那么我們的那個(gè)課程開(kāi)設(shè)得有點(diǎn)兒像thinking like an academic lawyer，也就是說(shuō)我們只是培養(yǎng)法律的學(xué)術(shù)人，而不是培養(yǎng)能夠到例如法院去從事司法工作，進(jìn)行法律分析，法律判斷的這樣一些人。所以我覺(jué)得這樣一個(gè)目標(biāo)可能還是要再加以調(diào)整。也許統(tǒng)一司法考試這樣一些制度建設(shè)可能會(huì)對(duì)這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有所貢獻(xiàn)。
在中國(guó)這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，主要有四個(gè)大的因素可能成為我們建構(gòu)“法共體”的制度和文化的障礙。第一，我要強(qiáng)調(diào)，我們的傳統(tǒng)社會(huì)，持續(xù)兩千年的獨(dú)特的治理傳統(tǒng)使得我們今天仍然不能夠把法律職業(yè)作為一種獨(dú)特的職業(yè)。這樣的一種傳統(tǒng)的影響可以說(shuō)是活生生的，正如黃陵縣法院院長(zhǎng)馮迎春講的那個(gè)基層政府，其心目中覺(jué)得法院到底是一種什么樣的機(jī)構(gòu)，它很難理解為什么法院里操作的東西需要有一種獨(dú)特的知識(shí)來(lái)加以調(diào)整，而不受外部權(quán)力的干預(yù)。我們這套治理傳統(tǒng)最大的一個(gè)特色可以說(shuō)是，我們沒(méi)有過(guò)真正煮義上的法律職業(yè)。前些年日本的一個(gè)歷史學(xué)家夫馬進(jìn)寫(xiě)過(guò)一篇討論清代訟師的地位的文章，我覺(jué)得他的文章揭示了在明清時(shí)期，尤其是在清代，當(dāng)時(shí)的訟師(俗稱(chēng)訟棍)們，他們可能對(duì)當(dāng)時(shí)的制度，對(duì)當(dāng)時(shí)的政府治理，實(shí)際上還是有很大影響的。我們或許完全是被官方的那套貶低性的話(huà)語(yǔ)所誤導(dǎo)，所以覺(jué)得他們是害群之馬，所有的人都瞧不起他們。夫馬進(jìn)教授認(rèn)為這可能是一種誤讀，我們覺(jué)得，即使如此，中國(guó)古代社會(huì)在解決糾紛的過(guò)程中，從法官(像包拯這樣的法官)們運(yùn)用的語(yǔ)言、知識(shí)的角度來(lái)看，他們都不應(yīng)算做現(xiàn)代意義上的法律職業(yè)者。我們也不能夠說(shuō)訟師是我們現(xiàn)代律師的前輩、先賢�，F(xiàn)代律師是一個(gè)完全不同于訟師的角色。
第二個(gè)大的障礙是我們現(xiàn)在的法律知識(shí)還未取得一個(gè)獨(dú)立的地位，“政法”觀念仍然主導(dǎo)著我們今天法律思考的很重要的方面。這個(gè)法律思考可能不一定是學(xué)術(shù)方面的思考，學(xué)術(shù)界里現(xiàn)在的政治統(tǒng)治法學(xué)的觀念已經(jīng)越來(lái)越少，但在實(shí)際的司法操作過(guò)程中，以政治的邏輯代替司法的邏輯經(jīng)常會(huì)發(fā)生。我們法院的口號(hào)“做人民滿(mǎn)意的好法官”就是一種非法律獨(dú)立的邏輯，我們現(xiàn)在不斷地討好人民代表大會(huì)，討好社會(huì)公眾，這樣的討好實(shí)際上使得我們?cè)谒痉Q策過(guò)程中是否依據(jù)法律準(zhǔn)則的問(wèn)題上，顯得沒(méi)有任何確定性。那種“既講法律效果，又講社會(huì)效應(yīng)”的說(shuō)法，我不知道是什么意思，法官講法律效果就是最重要的社會(huì)效果，試問(wèn)如果他不講法律效果，那他講什么效果?是否當(dāng)他在面對(duì)國(guó)企案件和私有企業(yè)的案件時(shí)要有兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)?我們可以看到現(xiàn)實(shí)生活中有許多問(wèn)題，只要涉及敏感的問(wèn)題，我們的法律標(biāo)準(zhǔn)就堅(jiān)持不住了，比如大到成克杰案件，小到一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)里的計(jì)劃生育案件。另外我們的一些非法律機(jī)關(guān)，如黨的紀(jì)檢機(jī)關(guān)，可以超越法律界限，限制公民的人身自由。剛才馮院長(zhǎng)談到了政黨問(wèn)題，這是一個(gè)大問(wèn)題，是中國(guó)走向法治繞不開(kāi)的一個(gè)問(wèn)題。我們的執(zhí)政黨雖然也倡導(dǎo)“依法治國(guó)”，但在實(shí)際做法、行為模式方面，并不那么符合“依法治國(guó)”的規(guī)則，“雙規(guī)”這種做法就是一種完全超越法律界限，完全在憲法和法律范圍外的活動(dòng)。從整體來(lái)說(shuō)，我們現(xiàn)在法律的獨(dú)立性還很微弱，尤其是到了實(shí)務(wù)部門(mén)，這樣的獨(dú)立性微弱到我們的最高司法當(dāng)局經(jīng)常對(duì)其加以摧毀的程度。這是第二個(gè)問(wèn)題，即法律的、法律知識(shí)的獨(dú)立性遠(yuǎn)遠(yuǎn)還未獲得應(yīng)有的確立。
第三個(gè)障礙性因素是我們特定的訴訟模式和司法決策的模式，使得我們的司法決策過(guò)程不大可能成為一個(gè)有助于增進(jìn)“法共體”的各分支的相互溝通、理解，知識(shí)的交流的一種過(guò)程。大家知道這幾年要在中國(guó)引入所謂“對(duì)抗制”，引進(jìn)更具英美色彩的一些東西。英美色彩的司法決策有很多值得我們思考的東西，如特別注重現(xiàn)在判決和以往判例的一致性的問(wèn)題，特別是法庭之上進(jìn)行法律推理時(shí)的一種區(qū)別技術(shù)(判例法的一種操作過(guò)程)如何運(yùn)用于過(guò)去的判例，判例中哪些內(nèi)容是有約束力的，哪些內(nèi)容是可以無(wú)需關(guān)注的，我們可以發(fā)現(xiàn)，每一次較為正式的開(kāi)庭都在一定程度上是一個(gè)學(xué)術(shù)研討的過(guò)程，這個(gè)研討過(guò)程深化了法律職業(yè)不同分支之間對(duì)于法律準(zhǔn)則的共識(shí)和理解，這保證了他們的司法決策帶有很大的可預(yù)期性，老百姓能通過(guò)法院的決策來(lái)判斷其今后能夠做什么，不能做什么，從而帶來(lái)形成社會(huì)秩序的很重要的一個(gè)前提條件。我們現(xiàn)在就在考慮是不是引進(jìn)一種司法判決的說(shuō)理技術(shù)，我覺(jué)得判決書(shū)的說(shuō)理當(dāng)然有助于我們的法官在決策時(shí)減少一些隨意性和不確定性，但我又考慮到，任何司法問(wèn)題面臨的還是一個(gè)個(gè)問(wèn)題，解決問(wèn)題的目的性就要求我們?cè)谝粋�(gè)恒定的、普適的法理學(xué)和語(yǔ)境下的法理學(xué)之間獲得某種緊張，獲得某種妥協(xié)。比方說(shuō)，我們的基層法院，如果一個(gè)法官的判決書(shū)寫(xiě)得洋洋灑灑數(shù)萬(wàn)言，我們會(huì)覺(jué)得他瘋了，我們都會(huì)記得費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中是怎樣描寫(xiě)鄉(xiāng)土社會(huì)判決案件的方式的。在這種意義上，雖然韋伯講近代以來(lái)的司法過(guò)程應(yīng)該越來(lái)越減少的一種所謂依靠魅力，依靠一種理性之外的因素來(lái)決策司法的過(guò)程，但實(shí)際上，我們似乎永遠(yuǎn)無(wú)法在司法領(lǐng)域里完全剔除非理性化的因素。最早的鄉(xiāng)土社會(huì)的作法，神明裁判法，鱷魚(yú)裁判法，或許也是一種說(shuō)理，一種非常有意思的說(shuō)理。所以我們應(yīng)該如何去思考這樣一種司法決策理性化的過(guò)程，如何使我們的司法過(guò)程更加具有一種不同人之間，不同法律分支之間的一種溝通過(guò)程。
第四個(gè)障礙，我們的社會(huì)至今仍然存在著強(qiáng)烈的官民分立的傳統(tǒng)。日本也有這樣的問(wèn)題，律師被稱(chēng)為在野法官，而法官、檢察官被稱(chēng)為在朝法官。我們中國(guó)更是一個(gè)非常注重官職的國(guó)家，當(dāng)一個(gè)大學(xué)的校長(zhǎng)也非常關(guān)注自己的學(xué)校是正局級(jí)大學(xué)還是副部級(jí)大學(xué)時(shí)，我們注意到我們中國(guó)的官場(chǎng)文化已經(jīng)彌漫到完全能夠削弱我們對(duì)社會(huì)分工，對(duì)職業(yè)化的追求的程度。法律職業(yè)化的追求的特點(diǎn)之一就是我們不同分支的法律人之間并無(wú)高低貴賤之分。我們的社會(huì)現(xiàn)在還在相當(dāng)大的程度上在不斷地強(qiáng)化官本位的觀念和傳統(tǒng)，在現(xiàn)行法律中，有好幾個(gè)陷阱使得律師動(dòng)輒得救或被判刑，如偽證罪。律師必要的特權(quán)，行使權(quán)利過(guò)程中受保護(hù)的特權(quán)(如律師和其委托人之間的保密義務(wù))沒(méi)有得到應(yīng)有的貫徹。
以上是我認(rèn)為我們現(xiàn)在建構(gòu)“法共體”所面臨的四個(gè)大的障礙。謝謝大家!
* 北京大學(xué)法學(xué)院教授
