第三節(jié)法律在企業(yè)中的作用
法律風險成因復雜，但企業(yè)自身原因引起的風險占較大比例。我國企業(yè)
普遍存在三個薄弱環(huán)節(jié)：一是企業(yè)法制建設(shè)基礎(chǔ)工作還比較薄弱，沒有充分意
識到加強企業(yè)法制建設(shè)對防范企業(yè)經(jīng)營風險的重要性，企業(yè)法制建設(shè)不自覺、
不主動；二是防范法律風險的意識仍然不強。主要表現(xiàn)在一些重大投資決策、
重大經(jīng)營活動或企業(yè)改制工作等前期工作仍缺少法律工作人員的參與。有的
單位雖設(shè)立了法律事務(wù)機構(gòu)，但在對其使用上仍局限于事后補救，以處理企業(yè)
法律糾紛為主，企業(yè)法律工作機構(gòu)沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用；三是一些企業(yè)依法經(jīng)
營的意識不夠，或因法律意識淡薄不自覺地違法經(jīng)營，或認為只要是為了公司
的利益就可以不顧法律約束，或存在鉆法律空子的僥幸心理，有意打“擦邊
球”。
可以預料，隨著市場經(jīng)濟體制的完善和市場競爭的加劇，中國企業(yè)需要處
理的法律事務(wù)將急劇增加，如何防范和化解法律風險，避免“法律陷阱”已成為
所有企業(yè)在經(jīng)營管理中面臨的重大課題。
就經(jīng)營決策人及經(jīng)營管理人這些管理高層人士而言，法律的重要意義是
兩點：其一，給法律準確定位：法律是貫穿經(jīng)營活動始終的一種重要的輔助性
工具，法律人是企業(yè)家統(tǒng)攬全局的一盤棋中不可或缺的大將。其二，了解什么
樣的經(jīng)濟運作需要法律介入，需要何種法律、何種法律人才及如何介入。換言
之，懂得如何對待法律和如何選擇、使用法律人才，為經(jīng)營保駕護航。具體到
實際運作中，由法律專才深度介入經(jīng)營管理，規(guī)范各項制度，特別是創(chuàng)建卓有
成效的風險防范機制；全程追蹤重大決策等經(jīng)濟活動。
企業(yè)運用法律人才時應(yīng)當發(fā)揮其四種作用：法律參謀、法律保障、法律培
訓、法律監(jiān)督。法律參謀是一種輔助性工作，是將企業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營思維放在
法律層面上進行考慮，提供富有價值的法律意見，對其中違反法律的地方予以
糾正，對其中不規(guī)范的內(nèi)容加以規(guī)范。法律保障范圍很廣，一切企業(yè)經(jīng)營活動
都應(yīng)當?shù)玫椒�律保障，由法律保障企業(yè)經(jīng)營的順利開展，企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略的順利
實施。法律培訓是將企業(yè)行為規(guī)范提到更高的層次。“雖然說是公司的違法行
為，但實際上作出違法行為的是公司的某一個員工。”要使公司能夠守法，需
要每位員工都提高守法經(jīng)營意識，理解法律法規(guī)和公司的內(nèi)部規(guī)定，促使員工
在具體事件中考慮公司的利益，從而有效防范違法行為。法律監(jiān)督是將企業(yè)
行為時時置于法律之下進行思考、調(diào)整。
從企業(yè)創(chuàng)設(shè)開始，如何為投資者設(shè)計公司的內(nèi)部組織框架，通過起草協(xié)
議、章程等，協(xié)調(diào)平衡不同投資者在公司中的利益關(guān)系；隨著企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)
需要逐步完善各種規(guī)章制度，使公司的治理結(jié)構(gòu)日趨合理；在企業(yè)的經(jīng)濟活動
中，企業(yè)需要與他人簽訂各種協(xié)議；當企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模需要進行重組、改
制、集團化、上市融資；企業(yè)發(fā)展過程中還將涉及商標、專利、商業(yè)秘密保護，重
大經(jīng)營模式選擇等；企業(yè)終止時的清算、注銷等。這些工作沒有一件不涉及復
雜的法律問題，法律貫穿企業(yè)發(fā)展始終，涉及企業(yè)經(jīng)營活動方方面面。
“市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟”，今天已被大眾廣泛接受。大部分的人都是在
一種政治的層面來理解和看待“法制經(jīng)濟”這個概念的，認為法制經(jīng)濟就是照
章經(jīng)營、依法經(jīng)營。這種理解是正確的，但同時也是空洞或說不全面的。法制
經(jīng)濟要求我們的企業(yè)經(jīng)營者將法律放到與經(jīng)營同樣的高度來思考，將法律和
經(jīng)營整合起來考慮企業(yè)發(fā)展和企業(yè)的生命力所在。一場訴訟可能會斷送一個
企業(yè)的前途，也可能讓企業(yè)獲得更大的市場空間，更廣闊的發(fā)展機會。
在法商結(jié)合的時代，商業(yè)依靠法律的規(guī)范及應(yīng)用，法律也不斷影響著商
業(yè)，企業(yè)尋求自己利益最大化的前提是符合法律規(guī)定。法律風險的選擇并不
像企業(yè)選擇承擔商業(yè)風險那樣是勇氣和魄力的問題，法律風險帶來的否定性
評價是企業(yè)不能承受之重。即使犯罪能夠帶來豐厚的回報，理性的人都不會
選擇這種模式尋求經(jīng)濟利益。這就是法律風險的嚴重性之所在。
首先，一個企業(yè)的發(fā)展必須遵循現(xiàn)有的法律、法規(guī)以及通行的市場競爭規(guī)
則，在這一層面上，企業(yè)自身是不需要也不能夠創(chuàng)新的，只能是對這些規(guī)則進
行充分靈活地理解與適用，使自己的經(jīng)營行為在法律規(guī)定的軌道內(nèi)有序進行；
其次，在法律、法規(guī)所確定的范圍內(nèi)尋求適合自身發(fā)展的個性化發(fā)展道路。在
這個層面上，是需要創(chuàng)新的，而且也只有創(chuàng)新發(fā)展，才有活力。
21世紀的企業(yè)經(jīng)營者絕不可能無法律認識而能成功地活躍于復雜且變化
萬千的商業(yè)環(huán)境之中，法律的強制規(guī)范本質(zhì)，在立法、司法、行政，甚至國際的
領(lǐng)域中，繼續(xù)對世界的經(jīng)濟活動扮演積極角色，期許成為企業(yè)經(jīng)營的優(yōu)勢競爭者，
除了能充分應(yīng)變，開創(chuàng)時勢，追求企業(yè)利潤之外，更應(yīng)善盡企業(yè)的社會責
任，確保企業(yè)的永續(xù)發(fā)展；所有企業(yè)經(jīng)營者都應(yīng)該思考如何在經(jīng)營中利用法律
為戰(zhàn)略資產(chǎn)(Stratec Asset)，結(jié)合企業(yè)策略與法律分析，形成一個政策分析，
興利防弊，達成企業(yè)經(jīng)營之目標。1999年西門子公司在德國搶先注冊了
“HiSense”商標。此后由于商標問題成為海信進入歐洲市場的障礙，海信集團
于2002年年底主動致函西門子公司洽談注冊商標的轉(zhuǎn)讓事宜，2004年2月19
日，西門子正式確認，要求海信支付的注冊商標轉(zhuǎn)讓價格為4000萬歐元。其
目的顯然是想將海信排擠出歐洲市場。雖然這起糾紛最終在雙方政府介人下
妥善解決，但西門子的阻止使得海信進入歐洲市場的步伐晚了好幾年。西門
子的行為是否妥當暫且不論，其利用法律作為戰(zhàn)略資產(chǎn)成功地為企業(yè)獲得了
更多的市場空間和發(fā)展機會，這一點是我們的企業(yè)經(jīng)營者和法律人需要認真
思考的問題。
第四節(jié) 中國企業(yè)法律風險現(xiàn)狀．
一個不容回避的事實是目前全國律師隊伍已超過10萬人，178戶中央企
業(yè)也有企業(yè)法律事務(wù)工作人員8700名，但仍有中央企業(yè)連一名專職的法律顧
問都沒有，其他企業(yè)日常法律事務(wù)開展就更不容樂觀。
中國企業(yè)法律風險管理投入嚴重不足。據(jù)統(tǒng)計，美國企業(yè)支出的平均法
律風險費用占企業(yè)總收入的l％，中國企業(yè)至少應(yīng)該投入O．5％，但實際投入
只有0．02％，美國企業(yè)投入是中國的50倍。中國企業(yè)平均法律事務(wù)費用只花
費了應(yīng)支出費用的5％，而大量的企業(yè)甚至連這5％的支出都沒有達到，法律
事務(wù)費用支出為零的企業(yè)也不在少數(shù)，但部分中國企業(yè)已跨入跨國公司之列，
法律風險與國外跨國公司類似。這意味著大多數(shù)中國企業(yè)的法律風險防御能
力很弱，因法律風險而遭受損失的風險更高。隨著中國公司的不斷國際化，面
臨的法律風險還將增加，專家預言：在隨后的幾年內(nèi)還會有更多中國公司因法
律風險遭受嚴重損失。
中國企業(yè)的法律風險有著特殊的歷史背景和現(xiàn)實狀況，回顧中國企業(yè)發(fā)
展歷程有助于我們了解中國企業(yè)法律風險的整體情況。
l·改革前的中國企業(yè)基本上是大一統(tǒng)的全民所有制企業(yè)，即國有國營企
業(yè)，盡管存在少量集體企業(yè)，但其管理體制與國營企業(yè)并無實質(zhì)區(qū)別，其他所
有制企業(yè)則根本不存在。國營企業(yè)其實不是真正意義上的企業(yè)，而是黨和政
府控制下的行政機構(gòu)。這類所謂“企業(yè)”僅僅是一個“生產(chǎn)單位”，既無獨立
性，更無創(chuàng)造性。它們接受政府的生產(chǎn)指標，產(chǎn)品由政府統(tǒng)購統(tǒng)銷，利潤由政
府統(tǒng)分統(tǒng)配，對政府具有高度的依賴性。這一時期的企業(yè)根本不需要與市場
接觸，企業(yè)生產(chǎn)、銷售整個環(huán)節(jié)不需要合同調(diào)整，法律沒有任何用處。
2·由于國有企業(yè)經(jīng)營機制呆滯、僵化，企業(yè)效率極度低下。正是從這一基
本事實出發(fā)，政府提出了向國有企業(yè)“放權(quán)讓利”的改革思路�！胺艡�(quán)讓利”是
通過擴大企業(yè)自主權(quán)和物質(zhì)刺激，以圖調(diào)動國有企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營積極性。其
基本內(nèi)容是：企業(yè)可以在完成計劃的前提下，根據(jù)市場需要制定補充計劃，自
主安排生產(chǎn)；在一定范圍內(nèi)可以按照國家規(guī)定的價格自銷部分產(chǎn)品；國家與企
業(yè)以經(jīng)濟責任制的形式確定二者的責任與利益關(guān)系，允許企業(yè)有一定的自主
分配的財力和經(jīng)濟利益，以使企業(yè)經(jīng)營好壞與職工物質(zhì)利益掛起鉤來。1984
年5月，國務(wù)院明確了國有企業(yè)可以享有十方面的自主權(quán)，即生產(chǎn)經(jīng)營策劃
權(quán)、產(chǎn)品銷售權(quán)、產(chǎn)品定價權(quán)、物資選購權(quán)、資金使用權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、機構(gòu)設(shè)置
權(quán)、人事勞動權(quán)、工資資金使用權(quán)和聯(lián)合使用權(quán)。由于主要還是依賴計劃，法
律規(guī)則運用范圍非常有限，即使存在糾紛，由于物質(zhì)的缺乏，企業(yè)基本屬于強
勢群體在糾紛解決上具有優(yōu)勢，企業(yè)缺乏法律風險意識。
3·1984年中共十二屆三中全會通過《關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》，鼓勵全
民、集體、個體、外商等不同所有制經(jīng)濟進行合作、合資、聯(lián)合，小型國有企業(yè)可
以“租”、“包”給集體企業(yè)或個人。1987年提出股份制作為一種財產(chǎn)組織形
式，司以試行。1986-年通過《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》，規(guī)定企業(yè)資不抵債時可以
申請破產(chǎn)。1988年4月，全國人大七屆第一次會議通過《企業(yè)法》，這是新中
國成立以來國有企業(yè)的第一部基本大法，該法律將改革以來國家搞活企業(yè)的
有關(guān)法規(guī)、政策概括為十三項權(quán)利。另外，這一時期還相繼出臺《城鄉(xiāng)個體工
商戶管理暫行條例》、三資企業(yè)法、《私營企業(yè)暫行條例》等保護非國有經(jīng)濟的
政策法規(guī)，這為非國有經(jīng)濟的發(fā)展提供了法律保障。非國有經(jīng)濟在這一階段
實現(xiàn)了突破性發(fā)展，相對于國有企業(yè)而言，非國有企業(yè)基本上是獨立的市場主
體，擁有較為獨立的市場權(quán)利，追求較為獨立的經(jīng)濟利益，其行為已具有典型的
市場特征。然而由于相關(guān)法律規(guī)定的原則性，操作性較差，整個社會沒有對
法律調(diào)整形成習慣。仍然延續(xù)著人情解決問題的思路。
4．1992年7月，國務(wù)院發(fā)布實施《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條
例》(以下簡稱《條例》)，該《條例》將《企業(yè)法》規(guī)定的企業(yè)十三項權(quán)利進一步
具體為十四項權(quán)利，即生產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán)、產(chǎn)品勞務(wù)定價權(quán)、產(chǎn)品銷售權(quán)、物資采
購權(quán)、進出口權(quán)、投資決策權(quán)、留用獎金支配權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、聯(lián)營兼并權(quán)、勞動
用工權(quán)、人事管理權(quán)、工資獎金分配權(quán)、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置權(quán)、拒絕攤派權(quán)，其宗旨
是使企業(yè)成為適應(yīng)市場要求的、依法自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束
的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者。由此，中國企業(yè)的市場主體地位得到正式確認，中國
企業(yè)進入規(guī)范發(fā)展階段。1993年12月，全國人大通過《公司法》，提出不同產(chǎn)
權(quán)主體投資設(shè)立公司，其法律地位都是平等的。伴隨著國有企業(yè)的公司制改
革，公司股票上市的規(guī)模不斷擴大，相關(guān)法規(guī)不斷完善。相繼出臺《股份有限
公司規(guī)范意見》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《中華人民共和國證券法》
和《上市公司治理準則》等法規(guī)，這些法規(guī)成為上市公司規(guī)范運行的重要保障。
法律規(guī)范日臻完善，然而中國企業(yè)在商業(yè)經(jīng)營高速發(fā)展過程中，更多的精力集
中在市場競爭上，法律意識并沒有隨著法律的完善而建立起來。
從1978年至今的、以改革開放為主旋律的20多年，大量的企業(yè)應(yīng)運而
生。從法律的角度看，中國20多年的發(fā)展實踐乃是一場活生生的、深層次的
法律與社會共同發(fā)展的運動。20年來，社會的發(fā)展呼喚、驅(qū)動法律的發(fā)展，法
律的發(fā)展回應(yīng)、促進社會的發(fā)展。然而正是由于企業(yè)發(fā)展歷程和我國法律發(fā)
展歷程是同步的，我們很多企業(yè)在發(fā)展中缺乏相應(yīng)的法律作為指引，這有法律
本身的缺陷因素，也有法律意識培養(yǎng)滯后的因素。因此，多數(shù)中國企業(yè)的經(jīng)營
行為用今天的法律看都多少存在著一些問題，有人將這種特殊歷史時期的不
規(guī)范經(jīng)營或者違法經(jīng)營行為，稱為“原罪”。中國的企業(yè)的發(fā)展更多的是得益
于某個特定的歷史環(huán)境所帶來的不可復制的歷史機遇，長期以來對民營企業(yè)
的批評多、扶持少，為了生存與發(fā)展它們不得不采取各種各樣的手段，而制度
的缺失使一些違法的手段成為最便捷的工具。
交換是市場的核心活動，交換是雙方出于自利的目的而進行的活動，它不
需要任何一方犧牲自己的利益，市場制度的建設(shè)就必須從維護正常的交換出
發(fā)。交換必須有它的規(guī)則，在交換深入到包括商品與勞務(wù)的經(jīng)濟領(lǐng)域的一切活
動中時，就要建立越來越多的商業(yè)和信用規(guī)則。市場經(jīng)濟必須有它的規(guī)責
制度，規(guī)則的完善與制度的成熟是市場經(jīng)濟成熟的標志。而中國的企業(yè)整個
發(fā)展過程所面臨的卻是一個不成熟、不規(guī)范的市場環(huán)境，是在缺少甚至沒有規(guī)
則的情況下游戲，要想獲得成功其所付出的就要多得多。而且這些行為在企
業(yè)發(fā)展過程中得到的判斷具有隨意性，為企業(yè)將來的發(fā)展埋下隱患，這就是法
律風險。
“在面對一無所有的時候，人人都是冒險家。”企業(yè)在剛剛起步時，為了獲
得較多的商業(yè)機會，往往會尋求一些法律的邊緣機會。然而隨著企業(yè)做大做
強之后，如何規(guī)范企業(yè)行為，彌補企業(yè)已經(jīng)存在的法律風險決定了企業(yè)是否能
夠長期發(fā)展�！案鶕�(jù)跡象能夠預見到風險的人，能夠避開風險�！蔽覀兊钠髽I(yè)經(jīng)
營者對于法律風險跡象的漠視，的確讓法律人為之擔憂，最危險的事情不是面
臨法律風險，而是面臨法律風險而不自知。
目前，我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別
是企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。因為涉及法律的事
務(wù)增多，違法、違約和被違法、違約侵害的機會就隨之增多，企業(yè)面臨的法律風
險也就越來越大。