論締約過失責任的限制
王俊‘王偉”
[摘要] 締約過失責任理論自創(chuàng)立之初就以合同的未成立、不
生效或者被撤銷為適用要件，但在半個世紀的發(fā)展過程中，學者們卻將
其擴展至合同有效成立的領(lǐng)域，造成理論與實際的諸多矛盾。本文力
圖通過對該理論本義的探索，重新限定締約過失責任的適用范圍。
[關(guān)鍵詞] 締約過失責任信賴利益 締約過失行為 先合同
義務(wù)
締約過失責任，德文為cutpa in contrahendo，該理論為德國著名民法學
者耶林教授所首創(chuàng)。耶林教授于1961年在其《耶林法學年報》第4卷上發(fā)
表了題為《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文，震動德國
法學界，從此在合同責任領(lǐng)域開辟了締約過失責任的一片領(lǐng)地。在該文中，
耶林教授對締約過失責任曾作出過精辟的論述“當事人因自己過失致使契
約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項信賴而生的
損害”由此可以看出，耶林教授的觀點中，合同最終不成立、無效或被
撤銷是適用締約過失責任的前提條件。而在現(xiàn)今許多國家的法律中或?qū)W者
論述中，這一項前提條件已經(jīng)被忽略，締約過失責任的適用范圍已經(jīng)擴展至
合同有效成立的情況，法律如希臘1940年“民法”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)
契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負損害賠償責任，縱契
約未能成立依然”、我國《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中
有下列情形之一的，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任……”；學
者論述如王澤鑒先生提出的“在契約接觸或者磋商之際，因一方當事人過
失未盡保護、通知、協(xié)力等義務(wù)，致他方當事人受損害時，應(yīng)負損害賠償責
任”梅仲協(xié)先生提出的“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意
時，契約固屬不成立，但當事人一方因可歸責于自己之事由，使事實不克臻
于明了，致引起他方當事人之誤解，釀成不合意者，應(yīng)負契約過失之責任，該
他方當事人因契約不成立而蒙受損害時，得請求相對人賠償消極利
益”崔建遠先生提出的“所謂締約上過失責任，是締約人故意或者過
失的違反先合同義務(wù)時依法承擔的民事責任”等等。但是筆者認為，這
種擴大締約過失責任適用范圍的觀點(以下簡稱擴展論)已經(jīng)從理論上扭
曲了其產(chǎn)生的初衷，并容易在司法實踐中造成一定的混亂，原因有三：
1．擴展論在信賴利益的論述上存在自相矛盾之處。對比以上觀點其
實可以看出，兩派觀點都認為相對人信賴利益被損害是構(gòu)成締約過失責任
的必備要件之一。而按照王澤鑒先生的觀點，信賴利益是指：“當事人相信
法律行為有效成立，而因某種事實之發(fā)生，該法律行為(尤其是契約)不成
立或無效而生之損失，又稱消極利益。”也就是說，擴展論自身也認為信
賴利益存在于合同應(yīng)成立而未成立的情況下，當事人基于對合同有效成立
的信賴而享有的利益由于合同最終未能成立而未能實現(xiàn)。如果合同最終成
立了，相對人信賴合同成立將給自己帶來的利益也就實現(xiàn)了，何談信賴利益
的損失?舉例說明，甲在商店買桶裝純凈水，于付款之前被店員不慎碰到的
水桶掉下來砸倒，若甲被直接砸暈并送醫(yī)院急救也就罷了，但若是甲僅被砸
成腿骨骨折，在送往醫(yī)院之前甲忍痛堅持付款并帶走了純凈水呢?假設(shè)甲
認為若該買賣成交將使其享有三天的飲水方便，那么在其堅持付款的情況
下合同實際已經(jīng)成立，飲水方便的信賴利益將得到實現(xiàn)，按照擴展論又如何
確定信賴利益的損失從而追究商店的締約過失責任呢?
2．擴展論將違反先合同義務(wù)的行為與締約過失行為等同起來了。按
照擴展論所述，締約過失行為實際就是未盡保護、通知、協(xié)力等先合同義務(wù)
的行為。這種觀點是導(dǎo)致擴展論將締約過失責任向合同成立領(lǐng)域延伸的關(guān)
鍵所在；無論合同是否成立，先合同義務(wù)都存在，因此只要違反了先合同義
務(wù)就等同于出現(xiàn)了締約過失行為，就應(yīng)當追究行為人的締約過失責任。但
筆者對此不敢茍同，筆者認為先合同義務(wù)應(yīng)當分為兩類，即必然導(dǎo)致合同不
成立、無效或被撤銷的先合同義務(wù)和不必然導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷
的先合同義務(wù)，而只有違反前一種先合同義務(wù)的行為才是締約過失行為
(如無權(quán)代理、自始不能的給付、錯誤意思表示、不依法定方式的法律行為
等)。
筆者以為，根據(jù)兩派觀點對信賴利益達成的共識，信賴利益都應(yīng)當是相
對人信賴合同有效成立而合同未能成立時所損失的利益，那么信賴利益是
否損失將成為判斷該行為是否締約過失行為進而適用締約過失責任的標
準。在當事人違反前一種義務(wù)的情況下，合同最終未能成立或生效，相對人
信賴利益的損失是必然的。但在當事人違反后一種義務(wù)的情況下，信賴利
益是否受損呢?筆者認為在這種情況下，無論合同最終是否成立，相對人的
信賴利益都沒有受損。當違反不必然導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷的先
合同義務(wù)而合同最終成立時，顯而易見相對人的信賴利益并未受損。有爭
議的將在違反該先合同義務(wù)但合同又沒有成立的情況下，有人會提出，這時
合同也沒有成立，信賴利益當然也受到損失了。筆者不敢茍同，原因在于既
然這種先合同義務(wù)并不必然導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，那么該義務(wù)的
違反與否與信賴利益也就沒有必然的聯(lián)系了。也就是說，當違反這種先合
同義務(wù)時，合同仍然存在成立生效的可能性，相對人的信賴利益仍然有可能
實現(xiàn)，在加害人沒有進一步損害行為時，若合同最終未能成立，則必然是無
過錯方即相對人失去了訂立合同的興趣，合同喪失了訂立的基礎(chǔ)——合意。
典型的案例其實也就源自擴展論者用以佐證“合同成立時也可追究締約過
失責任”觀點的一個案例：甲乙二公司原定于A市簽訂合同，但在訂約的前
一天，甲公司突然無征兆的改變簽訂地點，乙公司多支出了相當費用，但由
于最后與甲公司達成了協(xié)議，也就不追究甲公司的“締約過失責任”。在本
案中，甲公司突然改變簽約地點的行為實際正是違反了不必然合同不成立、
無效或被撤銷的先合同義務(wù)，這種行為并不一定會導(dǎo)致合同最終不能成立，
乙公司仍然可以前往改變后的地點簽約。如果本案中，甲公司沒有其他任
何行為而合同最終沒有簽訂，則必然是乙公司在可以選擇前往簽約的情況
下放棄了該意圖，既然已經(jīng)沒有簽約的意愿，“信賴該合同有效成立”的利
益即信賴利益也就消失了。這時即使合同不成立，也無從談起信賴利益的
損失，因此違反合同不成立、無效或被撤銷的先合同義務(wù)不會導(dǎo)致信賴利益
的損失，也就并非締約過失行為，進而可推論違反先合同義務(wù)行為的范圍大
于締約過失行為，二者是包容與被包容的關(guān)系。
3．擴大論將導(dǎo)致與其他法律制度的沖突，困惑司法實踐。每一項法律
制度都有其保護的利益范疇，如果現(xiàn)存法律制度尚能夠保護某種利益，那么
也就沒有必要擴展其他法律制度的利益范疇來對其進行保護。締約過失責
任保護的是相對人的信賴利益，只有在當事人實施締約過失行為損害了相
對人的信賴利益時方能適用。而在違反不必然導(dǎo)致合同不成立、無效或者
被撤銷的先合同義務(wù)的情形下，現(xiàn)有法律制度如侵權(quán)法、民法等等足以保護
相對人的利益，不必擴展締約過失責任的適用范圍，以免造成法律制度之間
不必要的重疊與沖突，給司法實踐帶來不便�，F(xiàn)舉兩例分析。
對于因水桶滑落砸傷顧客的案例，實際可以適用侵權(quán)法與民法代理制
度的相關(guān)規(guī)定，有的學者認為在締約過程中當事人雙方所負的注意義務(wù)較
普通侵權(quán)法律關(guān)系當事人為高，采用侵權(quán)制度不足以保護相對人的信賴利
益。但筆者認為這種注意義務(wù)僅存在量的差別，而只有質(zhì)的差別才能導(dǎo)致
采用另外一種法律制度的程度。首先水桶砸人與合同最終是否成立沒有必
然聯(lián)系，商店違反的保護義務(wù)還僅僅是不必然導(dǎo)致合同不成立的先合同義
務(wù)，與締約過失行為違反的先合同義務(wù)存在質(zhì)的差別；其次水桶砸到正在與
店員商談的顧客與水桶砸倒碰巧路過的顧客在侵權(quán)四要件特別是客觀損害
后果上并沒有實質(zhì)的區(qū)別；最后通過締約過失責任追究商店的責任還不如
通過代理關(guān)系追究作為店員的被代理人商店的責任來得明了，讓人信服。
因此，本案不應(yīng)當適用締約過失責任制度。
對于任意改變談判地點的案例，筆者認為實屬商業(yè)風險，不至于上升到
追究締約過失這種法律責任的高度。刑法上有個著名的原則稱為刑法的謙
抑原則，其理論源頭即為應(yīng)當嚴格限制對公民有懲戒作用的法律責任的濫
用，因此在民法中也應(yīng)當有相應(yīng)的規(guī)定。筆者認為，追究民事法律責任的前
提在于行為所造成的損害后果是行為之初，當事人根據(jù)法律規(guī)定所不預(yù)期
的，如果在預(yù)期的范圍內(nèi)，則應(yīng)當屬于正常的風險由當事人自行承擔責任。
行人在街上散步，根據(jù)國家法律規(guī)定禁止機動車沖上人行橫道，因此這種情
。
況不在當事人預(yù)期范圍之內(nèi)，一旦發(fā)生才能追究駕駛者的法律責任。但是
根據(jù)國家法律規(guī)定是不禁止行人非故意相撞的，因此行人能夠預(yù)期到這種
事故的發(fā)生，這時不能追究撞人者的法律責任。同樣本案中，談判地點的改
變是否在行為人根據(jù)法律規(guī)定的預(yù)期范圍之內(nèi)呢?若甲公司在北京，乙公
司在天津，雙方有可能把簽約地點定在離他們最近的唐山，但也有可能定在
新疆阿勒泰，也就是說到阿勒泰訂約的成本已經(jīng)處在當事人行為之初的預(yù)
期之中了，屬于正當?shù)纳虡I(yè)風險范疇。后來一方對簽約地點的突然改變，雖
然有違誠實信用原則，但是并非違反誠實信用原則的都應(yīng)當追究法律責任，
在并未突破法律界限的情況下，適用締約過失責任有濫用法律責任之嫌。
綜上所述，擴大論實際存在自身尚未能克服的缺點，探究締約過失責任
的原意，締約過失責任仍然應(yīng)當嚴格按照耶林教授的觀點，僅僅限制在違反
必然導(dǎo)致合同不成立、無效或者被撤銷先合同義務(wù)并最終導(dǎo)致合同未能成
立的范圍內(nèi)，任意的擴大其適用范圍會造成理論上灰色地帶過多，給實際操
作也將帶來諸多不便。從《德國民法典》第122條、179條、307條、309條、
523條、600條、694條對締約過失責任的規(guī)定也可以看出，第122條、179
條、307條、309條是從原則上規(guī)定締約過失責任制度應(yīng)當在合同不能有效
成立的情況下適用；而第523條、600條、694條雖然規(guī)定在合同有效成立的
情況下仍然可以追究締約過失責任，但這僅僅是對贈與合同、出借合同以及
保管合同的個案擴展，并未擴及其他所有合同。[1]我國的法律移植應(yīng)當是
批判的移植，不加選擇的全盤照搬，結(jié)果不僅與法理不符，也會脫離中國實
際，給司法活動造成障礙。