第二章商法的法律淵源
第一節(jié) 商事制定法
一、商事制定法的層級
法律淵源是法律的表現(xiàn)形式。各國商法的法律淵源通常首先表現(xiàn)為本國立j
法機關(guān)制定的商事制定法。在我國，商事制定法包括憲法中有關(guān)商法的規(guī)定、商i
事法律、商事行政法規(guī)與地方性法規(guī)等多個層級，這些制定法構(gòu)成了我國商法最j
主要的淵源。
憲法是國家的根本大法，只在極少情況下直接適用于商事活動。但憲法的’
規(guī)定是我國其他法律，也是商法的統(tǒng)率，因此對商法也有重要影響，是商事根本
法。我國的一般商事立法都不得違背憲法的規(guī)定。
憲法之下是商事法律，即由全國人民代表大會或其常務(wù)委員會通過的法律，
大體又可分為兩部分。一部分是對商法基本問題進(jìn)行規(guī)范的法律，如對商法的
宗旨、概念、調(diào)整范圍、地位和作用、商事主體制度、商事行為制度等進(jìn)行的規(guī)定。
這部分內(nèi)容在民商分立的國家主要規(guī)定在商法典中，在民商合一的國家則主要
規(guī)定在民法典中。我國當(dāng)前既沒有商法典，也沒有民法典，關(guān)于商法的這部分規(guī)
定，有些散見于單行立法中，有些則可在《民法通則》、《合同法》等法律中找到依
據(jù)。另一部分是對特定商事領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范的法律，即各種商事特別法或商法的
部門法。傳統(tǒng)上認(rèn)為屬于商事特別法的包括公司法、票據(jù)法、保險法、海商法、破
產(chǎn)法等法律。這些法律可能被包含在商法典中，也可能以單行法的形式存在于
商法典之外，我國都是以單行立法的形式規(guī)定的。無論如何處理，商事特別法都
應(yīng)該受商事一般性制度的約束。
商事法律之外，我國還存在大量的商事行政法規(guī)以及地方法規(guī)。行政法規(guī)
是由國務(wù)院頒行的規(guī)范性文件。如國務(wù)院頒布的《中華人民共和國公司登記管
理條例》、《關(guān)于股份有限公司境外上市外資股的規(guī)定》，等等。地方性法規(guī)是由
地方人大制定的規(guī)范性文件。如深圳人大于1999年發(fā)布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事
條例》。依據(jù)憲法和商事法制定的各種商事規(guī)章等規(guī)范性文件也是商法制定法
淵源的組成部分。
不論是在民商合一還是民商分立的國家，作為商法淵源的法律，一般都認(rèn)為
既包括商法的規(guī)定，也包括民法的規(guī)定。這是因為民法是私法的一般法，民法規(guī)
定適用于商事法律沒有特別規(guī)定的所有私法問題。但對這個問題，商法學(xué)理論
上也尋在著不同看法。
在我國，最高人民法院的司法解釋不屬于立法范圍，不構(gòu)成法律淵源。但最
高人民 法院對法律有解釋權(quán)，其發(fā)布的有關(guān)商事規(guī)則的解釋意見或者指示對商
事案件 的處理有非常重要的指導(dǎo)作用。
二、商事法律的規(guī)范性質(zhì)
商事法律包括強制性的法律與任意性的法律。強制性的法律是當(dāng)事人不得
以自己的意思排除其適用的法律。任意性的法律則只在當(dāng)事人沒有相反意思時
才起 作用，主要起補充作用。法律的強制性與否有時可以從條文本身的措辭上
體現(xiàn)，但在許多情況下，要由法官對法律作出定性。商法本質(zhì)上是私法，因此商
法的規(guī)范 以任意性規(guī)定而非強制性規(guī)定為主。在某一項商事規(guī)則的性質(zhì)是任意
性還是制性不夠清楚時，應(yīng)該傾向于解釋為任意性的規(guī)定。
第二 節(jié) 商事慣例
二、商事慣例作為一種法律淵源
在多數(shù)國家，商事慣例或商事習(xí)慣都被承認(rèn)為商法的一種法律淵源。如
《日本商法典》第l條規(guī)定：“關(guān)于商事，在本法無規(guī)定的情況下，適用商習(xí)慣法，
在沒有商習(xí)慣法的情況下適用民法�！痹诜▏�(xí)慣被認(rèn)為是“法律之外的法
律” 能彌補制定法的不足，而且商法中經(jīng)常采用不久前才被承認(rèn)的習(xí)慣。在
“民商合一”的國家，往往也在民法典中確定習(xí)慣的法律淵源地位。如1907年
《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：“法律無規(guī)定之事項，法院應(yīng)依習(xí)慣法裁判
空�！泵婪ㄏ档膰腋瞧毡槌姓J(rèn)習(xí)慣的法律地位。
慣例的約束力在國際商事立法中也得到了普遍承認(rèn)。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公
約》條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣
做法 ，對雙方當(dāng)事人均有拘束力。除非另有約定，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同
意他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。而這
種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并
為他們所經(jīng)常遵守�！甭�(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》
第28條第4款及《仲裁規(guī)則》第33條規(guī)定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的
過程中，無論當(dāng)事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經(jīng)當(dāng)事人各方同
意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應(yīng)按照合同的條款作
出決定，并應(yīng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例�！�
我國沒有專門的《商法典》，但在單行的商事立法中，一般都有肯定慣例的
法律淵源地位的相關(guān)條款。如我國《海商法》第268條第2款規(guī)定：“中華人民
共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用
國際慣例�！蔽覈镀睋�(jù)法》第96條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際
條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保
留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，
可以適用國際慣例�！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第142條也規(guī)定，中華人民共和國法律和
中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
由于我國《海商法》與《票據(jù)法》，包括《民法通則》等都只規(guī)定了“國際慣
例”的法律效力，而且都規(guī)定在“涉外關(guān)系的法律適用”部分中。因此一般商事
關(guān)系中，慣例或習(xí)慣居于何種地位仍然缺乏規(guī)定，需要法律進(jìn)一步明確。在我國
民商法理論上，學(xué)者多主張承認(rèn)習(xí)慣的效力，但也有一些學(xué)者基于在現(xiàn)代民商事
法律規(guī)范中，原來的一些習(xí)慣和商業(yè)慣例大多數(shù)都已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉闪�，完全作�?br>習(xí)慣和商業(yè)慣例存在的已經(jīng)不多，以及習(xí)慣難以確定其是否應(yīng)該作為法律淵源
等理由，反對將習(xí)慣視為法律淵源。我國《合同法》多處提到“交易習(xí)慣”，如該
法第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易
習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效�！钡�6l條、第92條、第368條等也
有類似規(guī)定。對于《合同法》中的這類規(guī)定能夠表明我國已承認(rèn)交易習(xí)慣或商
業(yè)慣例是合同法的法律淵源，學(xué)理上也有正反兩種理解。 但無論如何，這些規(guī)
定表明了習(xí)慣或慣例在我國民商法立法中正得到更多的重視。
二、商事慣例的確認(rèn)與效力
習(xí)慣或慣例雖然是各國公認(rèn)的商法淵源，但何為“習(xí)慣”，各國規(guī)定卻很不
明確，也不一致。許多國家將習(xí)慣分為兩種，一種是“習(xí)慣”，一種是“習(xí)慣法”。
習(xí)慣是事實上存在的，通常在某個地區(qū)的范圍內(nèi)流行的商事做法；習(xí)慣法則是法
律確認(rèn)的，通常在全國范圍內(nèi)通行的商事做法。習(xí)慣的權(quán)威性來自合同，通常只
在當(dāng)事人相約排除法律任意性規(guī)定而適用習(xí)慣時才產(chǎn)生拘束力，習(xí)慣法的效力
來自于法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間具有強制性，可以不依當(dāng)事人的意思表示而適
用。但對“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的這種劃分標(biāo)準(zhǔn)并不十分準(zhǔn)確，不同國家之間的差
異性也很明顯。即使承認(rèn)這種劃分的國家，也多半同時承認(rèn)，這種刻意的區(qū)分并
不容易，也并無太大的實際意義。
我國只承認(rèn)“國際慣例”是商法的淵源。這種淵源的效力是補充性的，即其
效力低于商事制定法。只有在制定法對某一問題沒有規(guī)定時，才可以援引慣例。
而且制定法可以廢除一項先前的慣例，而慣例卻不能抵觸制定法。但慣例的補
充效力只是相對于商事法律而言，在對某一商事問題商事法律沒有規(guī)定，卻存在
一項商事慣例，以及一條民法的相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)該適用慣例而非民法的規(guī)定。
慣例的確認(rèn)是一個困難的問題。我國法律規(guī)定了“國際慣例”的法律淵源
地位 ，卻沒有規(guī)定其判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)各國立法和司法實踐，通常，一項做法要構(gòu)
成慣 例或習(xí)慣，應(yīng)該具備明確性、長期適用性和普遍接受性等多項標(biāo)準(zhǔn)。對何為
“明確”、“長期”或“普遍”，很難給出一個定量的標(biāo)準(zhǔn)，只能由司法機關(guān)根據(jù)法
律_的性質(zhì)與個案的情況具體掌握。如由于商法的變動比較頻繁，相應(yīng)地，商事習(xí)
慣的形成時間就不應(yīng)要求很長。
三、商事慣例與“商人法”
“商人法”(1ex mercatoria)被認(rèn)為是古代商人自發(fā)產(chǎn)生的一種法律規(guī)范。它
是以商人自治規(guī)則的形式出現(xiàn)，其代表是中世紀(jì)的三大海法等。
“商人法”在歷史上的存在很少引起異議。但對于它在當(dāng)今商業(yè)實踐中的
地位和作用，則有許多不同的看法。有學(xué)者提出，商人法的發(fā)展可分為兩個階
段 ，一是舊的商人法，這是指從古代沿襲下來的，以習(xí)慣為基礎(chǔ)的專門適用于商
人之間的規(guī)則。二是新商人法，這是指20世紀(jì)中期以后，以國際商法的形式復(fù)
興的商人法�！皣H商法的出現(xiàn)，是我們時代最重要的法律方面的發(fā)展之一，盡
管這一發(fā)展幾乎并未引起法學(xué)院教師們的注意。……這一新的法律部門令人難
以捉摸：它不是建立在通常的制定法或判例的基礎(chǔ)上，而是淵源于慣例與習(xí)慣性
傲l怯。從這個意義上說，它超出法律之外�！�
新、舊商人法在性質(zhì)上都是一種商人的自治規(guī)則。但新商人法與舊商人法
的不同在于，舊商人法主要是在主權(quán)國家的商事立法以前存在，新商人法則是與
國家制定的商法并存的。學(xué)者們希望新商人法能解決商法被納入國家立法范疇
后，在各國商法之間出現(xiàn)的不一致和相互沖突的問題。“新的商人習(xí)慣法在性
質(zhì)上屬于‘自治’法。它試圖制定出自己的法規(guī)，該法規(guī)與國內(nèi)法無關(guān)并獨立于
任何國內(nèi)法，它建立在普遍承認(rèn)的合同自由和商事仲裁裁決這兩條孿生原則基
礎(chǔ)上，并由調(diào)整有關(guān)專門問題的國際立法加以補充。新的商人習(xí)慣法表現(xiàn)為國
際商業(yè)界采納的貨物買賣共同條件與標(biāo)準(zhǔn)合同格式，以及由各國納入其本國法
中的 國際公約和統(tǒng)一法。新的商人習(xí)慣法建立在國際商業(yè)中普遍采用的做法和
世界各地商人們的共同意識的基礎(chǔ)上，它是所有從事國際貿(mào)易國家的共同的法
律，是普通法、大陸法、自由市場經(jīng)濟和社會主義國家的法學(xué)家們相互了解與交
流的講壇。新的商人習(xí)慣法將成為全世界第一個共同法律，它將為貿(mào)易代替武
力的階段提供背景�！雹傩律倘朔ǖ淖畲筇攸c，就是在國家立法以外存在，與國家
立法平行發(fā)展，因此被視為“第三種法律秩序”。
商人法與商事慣例有相似之處。但不論新舊的“商人法”，都并不等于“商
事慣例”。商人法主要是商人自治的產(chǎn)物，由商事慣例、一般條件、合同條款和
一般法律原則等構(gòu)成，其約束力來自于商人的自覺遵守和商人集團內(nèi)部的紀(jì)律
約束。“商事慣例”則是商法的淵源之一，經(jīng)國家立法予以確認(rèn)，由國家強制力
保障實施。新商人法被視為獨立于國內(nèi)法的自治法，在國際商事仲裁中已經(jīng)得
到比較廣泛的適用。但在國內(nèi)商事訴訟中，則很少被承認(rèn)為審判的依據(jù)。一項
規(guī)則可能既能被視為商人法，也能被視為商業(yè)慣例，但二者的性質(zhì)和地位并不
相同。
第三節(jié) 商事國際條約
一、商事國際條約的地位
商事國際條約是國家與國家之間簽訂的有關(guān)商事內(nèi)容的國際條約。在商法
領(lǐng)域存在大量的國際條約，但并非所有商事國際條約都是我國法律的淵源。只
有我國締結(jié)或參加的國際條約，經(jīng)過我國立法機關(guān)核準(zhǔn)后，才能對我國生效，從
而成為我國法律的組成部分。
我國締結(jié)或參加的國際商事條約作為我國法律體系的一部分，與我國立法
機關(guān)制定的國內(nèi)商法都是商法的淵源，但二者效力并不完全相同。雖然我國憲
法沒有條約適用的規(guī)定，我國也沒有商法典，但在《民法通則》和一些單行商事
立法中，都有對國際條約與國內(nèi)法適用關(guān)系的規(guī)定。如《民法通則》的“涉外民
事關(guān)系的法律適用”一章中規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同
中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共
和國聲明保留的條款除外�！薄逗Ｉ谭ā返仍S多其他商事法律中也有類似規(guī)定。
除此以外，最高人民法院1987年發(fā)布的《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》
第1條也規(guī)定：“涉外案件應(yīng)依照我國法律規(guī)定辦理，以維護(hù)國家主權(quán)。同時亦
應(yīng)恪守我國參加和簽訂的多邊或雙邊條約的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)國內(nèi)法以及某些內(nèi)部
規(guī)定同我國所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時，應(yīng)適用國際條約的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)
國際法的一般原則，我國不應(yīng)以國內(nèi)法為由拒絕履行和承擔(dān)國際條約規(guī)定的義
務(wù)�！备鶕�(jù)這些規(guī)定，在我國法律體系中，國際條約的效力要高于國內(nèi)制定法的
效力二者在適用中出現(xiàn)沖突時，要以國際條約為準(zhǔn)。
二、商事國際條約的適用
商事國際條約對我國生效，并不表明必然在我國直接適用。國際條約能否
在國內(nèi)適用，主要是指國內(nèi)公民、企業(yè)能否直接依據(jù)條約的規(guī)定在國內(nèi)法院提起
訴訟，以及國內(nèi)法院能否直接依據(jù)條約的規(guī)定審理和裁斷案件。對這個問題，世
界各國多是用憲法規(guī)定國際條約的法律地位以及適用問題。主要的方法，包括
直接 適用和間接適用。但我國建國以后先后制定的四部憲法對這一問題都沒有
規(guī)定，這是比較少見的。由于我國憲政制度的缺位，國際條約在我國應(yīng)如何適用
一直是一個有爭議的問題。
從我國當(dāng)前適用商事國際條約的立法和司法現(xiàn)狀分析，我國對商事國際條
約適用大致遵循兩條原則：一是“內(nèi)外有別”，即主要只在具有涉外因素的國
際商事糾紛中直接適用國際條約，在不具有涉外因素的商事糾紛中雖然也曾出
現(xiàn)過適用條約的情形，但數(shù)量很少，而且判決后多遭到各方的批判。二是“公私
有別”，即并非對所有條約一視同仁地對待，而是要分析具體條約的性質(zhì)決定適
用或不適用。從性質(zhì)上看，商事國際條約可以分為公法性的條約和私法性的條
約，從我國法院的司法實踐看，對我國參加的私法領(lǐng)域的商事國際條約如《聯(lián)合
國國際銷售合同公約》一般是直接適用。最高人民法院1989年發(fā)布的《關(guān)于印
發(fā)《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要)的通知》也明確規(guī)定：
鑒于我國已加入1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，承擔(dān)了執(zhí)行該公約
的義務(wù)。從1988年1月1日起，我國公司同該公約其他締約國的公司訂立的合
同。如未另行選擇所適用的法律，將自動直接適用該公約的有關(guān)規(guī)定。法院應(yīng)當(dāng)
按該公約的規(guī)定處理它們之間的糾紛。”而對公法領(lǐng)域的商事國際條約，如世界
貿(mào)易組織的各項規(guī)則，則很少直接適用。最高人民法院2002年8月27日發(fā)布
的《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》中就規(guī)定，人民法院審理國際
貿(mào)易行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)中華人民共和國法律、行政法規(guī)以及相關(guān)的地方性法
規(guī)．從而排除了法院直接適用WTO規(guī)則的可能性。這意味著當(dāng)事人不能在我
國依據(jù)WTO規(guī)則起訴，法院也不能直接依據(jù)WTO規(guī)則判決。
不能直接適用的國際條約并非對我國沒有拘束力。為了履行我國承擔(dān)的國
際義務(wù)，我國通常是通過將相關(guān)國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，再通過適用國內(nèi)法間接
執(zhí)行國際條約的義務(wù)。如在《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》
對我國生效后，我國相應(yīng)制定了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》和《中
華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》，將兩公約的內(nèi)容納入我國國內(nèi)法律體系。
在我國批準(zhǔn)聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》后，全國人大制定了《中華
人民共和國婦女權(quán)益保障法》加以實施。類似在參加國際條約后制定相應(yīng)國內(nèi)
法加以實施的情況還很多。就WTO規(guī)則而言，我國一方面采取了“間接適用”
的方式，將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法再實施。如為了履行WTO反傾銷協(xié)定，我
國制定了與該協(xié)定幾乎完全一致的《中華人民共和國反傾銷條例》。這樣通過
執(zhí)行我國的反傾銷規(guī)則，也就間接執(zhí)行了WTO規(guī)則。另外一方面，我國法院在
審理國際貿(mào)易行政案件時采用了“一致解釋原則”，即在國內(nèi)法有兩種以上的合
理解釋，其中有一種與WTO規(guī)則一致時，應(yīng)按與WTO規(guī)則一致的意思解釋國
內(nèi)法。
我國已經(jīng)參加大量的商事國際條約，司法實踐中也已經(jīng)比較頻繁地在根據(jù)
我國締結(jié)或參加的國際條約審理案件。僅據(jù)對去年我國海事法院審理的案件的
不完全統(tǒng)計，適用國際條約審理案件的就有近二十起。其中在涉外的船舶碰撞
中，幾乎都直接適用了我國參加的1972年《國際海上避碰規(guī)則》。其他如1980
年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1974年《國際海上人命安全公約》等都是
經(jīng)常被我國國內(nèi)法院直接適用的國際公約。
商事國際條約在我國適用的一大問題，是法律依據(jù)不夠充分。上文所謂
“內(nèi)外有別”、“公私有別”的原則只是學(xué)理上的提法，并非既定的法律原則。實
踐中相反的情況也有出現(xiàn)。如我國海事法院在審理油污損害賠償案件時，鑒于
我國尚無這方面的國內(nèi)立法，多次在沒有涉外因素的案件中也直接適用了我國
參加的1969年《油污損害民事責(zé)任公約》。而有的國際公約，如《聯(lián)合國海洋法
公約》，從性質(zhì)上看是比較明顯的“公法性的”國際公約，但仍然在一些案件中被
我國法院直接適用。尤其是，這兩條原則的適用標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。如“內(nèi)外有
別”是以有“涉外”為依據(jù)，但到底什么是涉外?以當(dāng)事人有不同國籍還是什么?
“公私有別”是以條約劃分為“公法性”的與“私法性”的為依據(jù)，但到底哪些條
約可以視為公法性的，哪些可以視為私法性的?這些都沒有準(zhǔn)確的答案。這樣，
我國立法司法中適用國際條約的混亂就難以避免。
不僅如此，我國法院在司法實踐中，還出現(xiàn)了直接適用我國并未參加的國際
公約的情況，如直接適用我國并未參加的《海牙規(guī)則》審理海上貨物運輸合同糾
紛案件。這種做法應(yīng)該是不妥當(dāng)?shù)摹２还車H條約在國際社會被多么普遍地接
受，國際條約在我國的法律效力完全來自于我國立法機關(guān)的認(rèn)可，并不存在真正
意義上的從國際社會“空降”而來的商法的“國際法淵源”。
第四節(jié) 其他商法淵源
一、商事判例
在英美法系國家，判例是法律的主要淵源。大陸法系國家一般不承認(rèn)判例
的法律地位，法院的判決只對本案有拘束力。但大陸法系對于判例的傳統(tǒng)觀點
近年正在發(fā)生某種轉(zhuǎn)變。一些國家開始承認(rèn)法院判決對于法律的修改和完善所
能起到的作用，判例實際上取得了法律淵源的地位。我國從來不承認(rèn)判例具有
法律淵源的地位，法院不能直接援引先例裁斷案件。但上級法院的判例往往對
下級法院起指導(dǎo)作用。
二、商法學(xué)說
一般而言，學(xué)說不是法律淵源，并不具有強制性。但學(xué)說通過對商法的解
釋、說明、批評、建議，不僅可能影響立法者，也可能對法院起引導(dǎo)作用。很多判
例制定的規(guī)則來自于學(xué)理。由于長期以來，我國商法研究比較落后，商法學(xué)說沒
有像民法學(xué)說那樣形成完整的體系，但學(xué)說仍然在商事立法、司法中起著積極活
躍的作用。
三、一般法律原則
有些國家還承認(rèn)“一般法律原則”的淵源地位。如美國《統(tǒng)一商法典》第
l-103條的題目就是“一般法律原則應(yīng)作為本法的補充”，該條具體規(guī)定：“在本
條沒有具體條款予以排除的情況下，普通法和衡平法的各項原則，包括商人法和
涉及合同能力、本人和代理人、禁止反悔、欺詐、虛偽說明、脅迫、強制、錯誤或破
產(chǎn)的法律，或其他使合同生效或失效的法律，應(yīng)作為本法的補充�！倍﹪睹袷�
和商事法典》規(guī)定：“凡屬法律規(guī)定范圍內(nèi)的案件，都適用法律；無法律規(guī)定者，
按當(dāng)?shù)亓?xí)慣決定；當(dāng)?shù)責(zé)o該習(xí)慣的，類推適用最近似情況所能適用的規(guī)定；如再
無此類規(guī)定的，按一般法律原則決定�！�
有學(xué)者主張，在我國商法實踐中，由于沒有獨立的商法典，部門商事法也不
夠完善，在這種情況下，將一般法律原則作為商法的法源，對于解決目前商事規(guī)
范內(nèi)的不周延性有著更為突出的作用。就具體實踐而言，可以以民法中的一些
基本原則作為解決商事糾紛的直接法律依據(jù)。
四、商事自治法
有的國家，如日本，還承認(rèn)“商事自治法”的法律淵源地位。所謂“商事自治
法”，是指各個單位、團體為了規(guī)范其內(nèi)部成員而自主制定的規(guī)則。在企業(yè)關(guān)系
方面，自治規(guī)則只要為法律法規(guī)所認(rèn)可，就與法律一樣產(chǎn)生拘束力。而且，在這
些團體范圍內(nèi)，它比任何法律都處于優(yōu)先地位，是首先適用的規(guī)范。
商事自治法的起源被認(rèn)為可追溯到古代商人組成的基爾特的組織規(guī)則。現(xiàn)
代生活中的公司章程，是根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定制定的，一般被作為典型的商事
自治法。其他像票據(jù)交易所規(guī)則、商業(yè)行會規(guī)約，也常常被視為商事自治法，但
由于對其屬性法律并未明確規(guī)定，因而日本商法學(xué)界沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。④
此外，標(biāo)準(zhǔn)合同范本或標(biāo)準(zhǔn)合同條款等在商事交易中大量使用。如銀行業(yè)、
保險業(yè)、證券業(yè)、運輸業(yè)、倉儲業(yè)等行業(yè)中，相關(guān)企業(yè)大多使用格式條款或者一般
交易條款與用戶簽約。法學(xué)界通常認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)合同范本或合同條款也屬于商
事自治法的一部分，但內(nèi)容顯著不當(dāng)者無效。但是也有學(xué)者認(rèn)為，由于這種交易
中，交易雙方的經(jīng)濟地位不平等，談判實力懸殊，在交易中弱勢一方往往只能單
方面接受，因此不應(yīng)該把企業(yè)一方制定的合同條款作為法律的淵源。
在我國，是不承認(rèn)所謂“商事自治法”的法律淵源地位的。
