第一章 房地產(chǎn)開發(fā)
律師提供全程房地產(chǎn)法律服務(wù)操作實(shí)務(wù)
宋安成
【摘要] 自20世紀(jì)90年代以來(lái)，房地產(chǎn)業(yè)在中國(guó)迅猛發(fā)展，律
師參與房地產(chǎn)開發(fā)、提供房地產(chǎn)開發(fā)方面的法律服務(wù)越來(lái)越多、涉及面
越來(lái)越廣。筆者從律師提供房地產(chǎn)法律服務(wù)的必要性談起，進(jìn)而論述
在房地產(chǎn)開發(fā)各個(gè)階段律師提供各項(xiàng)法律服務(wù)的主要內(nèi)容，最后是律
師提供房地產(chǎn)法律服務(wù)過(guò)程中，所涉及的專業(yè)要求及專業(yè)法律知識(shí)，以
期為律師以后更好地提供房地產(chǎn)法律服務(wù)提供理論上的幫助。
一、房地產(chǎn)發(fā)展與房地產(chǎn)法律情況簡(jiǎn)介
。房地產(chǎn)業(yè)在我國(guó)是一個(gè)新興的行業(yè)，自20世紀(jì)90年代初開始發(fā)展，到
現(xiàn)在也只有十幾年的歷史。與其他行業(yè)一樣，房地產(chǎn)業(yè)在中國(guó)也是一個(gè)從
無(wú)到有，從不成熟到逐漸成熟的發(fā)展過(guò)程。由于房地產(chǎn)的迅猛發(fā)展，中國(guó)形
成了幾近完整的房地產(chǎn)業(yè)，主要包括土地的開發(fā)與再開發(fā)；地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，包括
土地的轉(zhuǎn)讓、租賃等；房屋開發(fā)建設(shè)；房產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，包括房屋買賣、租賃、抵押
等；房地產(chǎn)中介服務(wù)，包括評(píng)估、置換、裝飾、維修、物業(yè)管理等；房地產(chǎn)金融，
包括 信貸和房地產(chǎn)金融資產(chǎn)投資等。從目前看，我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)正處在向成
熱階段發(fā)展的過(guò)程之中，在這個(gè)過(guò)程中國(guó)家相繼出臺(tái)了一系列的法律、法
規(guī) 、規(guī)章。我國(guó)第一部城市房地產(chǎn)管理方面的法律是1994年7月5日第八
屆國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)城市
房地產(chǎn)管理法》。以后又先后頒布了《中華人民共和國(guó)土地法》、《中華人民
共和國(guó)建筑法》等一系列法律，國(guó)務(wù)院也頒布了《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理?xiàng)l
例》、《土地管理法實(shí)施條例》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)。依據(jù)這些法
律、法規(guī)，建設(shè)部及各地房地產(chǎn)主管部門也相繼出臺(tái)了相當(dāng)多的部門規(guī)章、
地方規(guī)章及規(guī)范性文件。最高人民法院從司法實(shí)踐的角度，為更好地處理
房地產(chǎn)糾紛，也出臺(tái)了一系列的司法解釋，特別是在2003年、2004年，先后
出臺(tái)了三個(gè)司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案
件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同
糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使
用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，分別涉及商品房交易、建筑工程
和土地。可見(jiàn)，房地產(chǎn)作為新興行業(yè)，房地產(chǎn)立法隨著房地產(chǎn)的發(fā)展而日益
發(fā)展成熟，并日臻完善。作為房地產(chǎn)專業(yè)律師，只有對(duì)這些法律靈活地掌
握，才能更好地參與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)中的訴訟與非訴業(yè)務(wù)，最大限度地保護(hù)
當(dāng)事人的合法權(quán)益。
二、律師參與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的必要性
隨著我國(guó)法治化進(jìn)程的加快及政府和國(guó)民法律意識(shí)的提高，律師的工
作已經(jīng)涉及社會(huì)生活的方方面面，在房地產(chǎn)領(lǐng)域也不例外。并且，隨著房地
產(chǎn)業(yè)在中國(guó)的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)方面的法律服務(wù)已經(jīng)是律師主要的業(yè)務(wù)之
一。在上海，房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)銷售、按揭、建設(shè)工程、物業(yè)管理等業(yè)務(wù)已
初具規(guī)模且相對(duì)集中，也出現(xiàn)了一些專業(yè)從事建筑及房地產(chǎn)服務(wù)的律師事
務(wù)所及專業(yè)律師，律師全面參與房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)已經(jīng)是大勢(shì)所趨。從我國(guó)
目前房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況和司法實(shí)踐看，律師參與房地產(chǎn)法律服務(wù)有
相當(dāng)?shù)谋匾�性，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1．房地產(chǎn)項(xiàng)目投資大、風(fēng)險(xiǎn)高，律師全程參與可以在相當(dāng)程度上減少
風(fēng)險(xiǎn)
房地產(chǎn)項(xiàng)目一個(gè)明顯的特點(diǎn)就是投資大、風(fēng)險(xiǎn)高，一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，除
了項(xiàng)目本身的投入，還涉及各種稅費(fèi)，動(dòng)輒上千萬(wàn)的資金。這種投入的高風(fēng)
險(xiǎn)可能是來(lái)自國(guó)家政策調(diào)整、新的法律的實(shí)施、金融環(huán)境的變化、自然環(huán)境
的不可抗力等等。而對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來(lái)說(shuō)，任何一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)都可能是滅
頂之災(zāi)，比如90年代末亞洲的金融風(fēng)暴，對(duì)香港的樓市來(lái)說(shuō)就是滅頂之災(zāi)。
律師的參與雖不能讓項(xiàng)目與風(fēng)險(xiǎn)完全隔離，但是其可能通過(guò)法律、法規(guī)、政
策的合理運(yùn)用，結(jié)合大量的現(xiàn)實(shí)信息，為項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營(yíng)設(shè)計(jì)出最佳規(guī)避風(fēng)
險(xiǎn)的方案。
2．房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目涉及法律繁多、合同關(guān)系復(fù)雜，律師全程參與有利
于房地產(chǎn)企業(yè)的適應(yīng)與調(diào)整
可以毫不夸張地說(shuō)，房地產(chǎn)法本身是一個(gè)綜合的法律體系，其開發(fā)經(jīng)
營(yíng)與管理過(guò)程涉及眾多基本的民事和行政法律制度，如物權(quán)法、合同法、
土地管理法、城市規(guī)劃法、房地產(chǎn)管理法、公司法等諸多方面，法律關(guān)系可
謂縱橫交錯(cuò)，紛繁復(fù)雜。房地產(chǎn)項(xiàng)目所涉及的合同類型之多，數(shù)量之巨，
如土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、建設(shè)工程合同、商品房銷
售合同、(前期)物業(yè)管理合同等等。一個(gè)工程從開始到結(jié)束，所涉及的
合同數(shù)量不會(huì)少于100份，是其他專業(yè)法律領(lǐng)域所少見(jiàn)的。如果在房地
產(chǎn)全程開發(fā)中，沒(méi)有專業(yè)律師的參與，整個(gè)項(xiàng)目不留任何隱患與缺陷，恐
怕是難以想像的。
3．國(guó)家政策、立法、司法實(shí)踐變化較快，律師參與可以更好地維護(hù)房地
產(chǎn)各有關(guān)主體的利益
從一定意義上講，房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國(guó)計(jì)民生，其必然受較大政策面影
響，特別是在目前國(guó)家加強(qiáng)宏觀調(diào)控的背景下，體現(xiàn)得更為充分，比如2005
年初國(guó)家出臺(tái)的一系列調(diào)控房地產(chǎn)市場(chǎng)的政策，促使樓市回歸“自住”時(shí)
代。就立法和司法實(shí)踐而言，新的法律、法規(guī)、司法解釋可以說(shuō)是層出不窮，
致使司法實(shí)踐變化較快。如前文所述，最高人民法院就在2003年、2004年
先后出臺(tái)了房屋銷售、建筑工程、土地開發(fā)三個(gè)重要的司法解釋，司法實(shí)踐
也隨著這三個(gè)司法解釋的出臺(tái)，發(fā)生了極大的變化。不管是房地產(chǎn)開發(fā)企
業(yè)，還是個(gè)體業(yè)主，如果沒(méi)有律師的參與，很難較好地理解與運(yùn)用這些法律、
法規(guī)、司法解釋，通過(guò)法律途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益。
三、律師房地產(chǎn)法律服務(wù)的內(nèi)容
房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目一般周期長(zhǎng)，通常可以分為以下四個(gè)階段。由于每個(gè)
階段的特點(diǎn)不同，律師在每個(gè)階段所提供的法律服務(wù)也有所不同：
1．建設(shè)項(xiàng)目工地的前期開發(fā)階段
前勰準(zhǔn)備工作主要包括計(jì)委對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行立項(xiàng)審批，規(guī)劃部門對(duì)
項(xiàng)目進(jìn)行規(guī)劃審批，進(jìn)行施工設(shè)計(jì)，土地出讓或轉(zhuǎn)讓等。此階段的主要工作
是取得項(xiàng)目開工建設(shè)的一系列許可證和取得項(xiàng)目建設(shè)用地的國(guó)有土地使用
權(quán)。我們所說(shuō)的五證中的三證(《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許
可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》)都是在這個(gè)階段取得的。而《國(guó)有土地使
用權(quán)證》由于開發(fā)商支付土地出讓金的時(shí)間不同，取得的時(shí)間也不盡相同。
在這個(gè)階段，律師的主要業(yè)務(wù)包括：(1)保證開發(fā)商取得土地的合法性。從
馭得土地的方式、審批的程序到簽訂具體的土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同律師都應(yīng)當(dāng)
‘把好關(guān)”，比如說(shuō)有的地方存在違規(guī)批地問(wèn)題，交付的土地沒(méi)有“七通一
平”等情況，對(duì)這些問(wèn)題，律師都要從合法的角度做好審查。(2)本階段涉
及的合同較多，可能會(huì)有《房地產(chǎn)出讓合同》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》、有關(guān)市政
配套的一系列合同等等，律師一定要做好合同的洽談、起草、審查、訂立工
．乍，因?yàn)檫@些合同都是后一開發(fā)階段的基礎(chǔ)合同，不能出現(xiàn)任何的疏漏和瑕
疵。(3)這個(gè)階段，涉及的行政審批較多，即使在目前很多地方有審批大
廳，簡(jiǎn)化了辦理程序、審批事項(xiàng)、審批環(huán)節(jié)，但大大小小也涉及到40余項(xiàng)的
審批(各地尚有不同)，律師要協(xié)助建設(shè)單位進(jìn)行審批、請(qǐng)示、報(bào)告，縮短審
批 時(shí)間，使得工程順利開工進(jìn)展。(4)在土地的前期開發(fā)過(guò)程中，協(xié)助建設(shè)
單位向有關(guān)部門做好請(qǐng)示、報(bào)告工作。
2．項(xiàng)目的建設(shè)施工階段
建筑施工階段是開發(fā)商委托建筑公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)的階段。該階段是
旁地產(chǎn)開發(fā)的重要階段，開發(fā)商在這個(gè)階段委托有資質(zhì)的公司進(jìn)行項(xiàng)目設(shè)
汁、項(xiàng)目施工、項(xiàng)目監(jiān)理，并組織項(xiàng)目的交接驗(yàn)收。在本階段，為了更快地收
回成本，回籠資金，實(shí)現(xiàn)贏利，開發(fā)商通常在建筑階段采用項(xiàng)目預(yù)售的方式
對(duì)物業(yè)進(jìn)行銷售。這個(gè)階段，律師的主要業(yè)務(wù)包括：(1)參與本項(xiàng)目工程設(shè)
汁招標(biāo)文件、施工招標(biāo)文件的起草、制定，參與建設(shè)單位對(duì)設(shè)計(jì)、施工投票文
件 的審查；(2)參與項(xiàng)目設(shè)計(jì)合同、項(xiàng)目施工監(jiān)理合同、委托測(cè)繪合同、委托
助察合同、項(xiàng)目工程承包合同的洽談、起草、審查與修改；(3)代表建設(shè)單位
審查承包方提出的工程分包單位的資質(zhì)等級(jí)與履約能力，審查確定工程分
包合同；(4)協(xié)助建設(shè)單位依約全面履行工程承包合同、設(shè)備采購(gòu)安裝合
司，積累和保管履約資料及反索賠資料，幫助建設(shè)單位加強(qiáng)項(xiàng)目文件、資料
管 理；(5)協(xié)助建設(shè)單位控制工程造價(jià)，審查工程量增減的簽證依據(jù)，處理
因工程造價(jià)引起的爭(zhēng)議，協(xié)調(diào)建設(shè)單位與政府工程造價(jià)部門的聯(lián)系；(6)參
加建設(shè)單位對(duì)竣工工程的驗(yàn)收、交接工作，對(duì)驗(yàn)收、交接工作提出法律
意見(jiàn)。
3．項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理階段
在這個(gè)階段主要是房屋的銷售，銷售分為預(yù)售和現(xiàn)房銷售兩個(gè)階段。
預(yù)售即通常所說(shuō)的期房銷售，是指開發(fā)商在建設(shè)工程竣工之前進(jìn)行銷售，現(xiàn)
旁銷售即開發(fā)商在取得《竣工證》或取得大產(chǎn)證后進(jìn)行銷售。這個(gè)階段可
能會(huì)涉及到委托銷售商進(jìn)行銷售、委托物業(yè)管理公司進(jìn)行前期管理等。銷
售階段是開發(fā)商出售商品房，回收資金，實(shí)現(xiàn)贏利的階段。一個(gè)項(xiàng)目銷售的
成敗決定著開發(fā)商的根本利益。這個(gè)階段律師的主要業(yè)務(wù)包括：(1)參與
建設(shè)單位與樓宇銷售代理商就代理銷售事宜的談判，審查、修改建設(shè)單位與
代理商的代理銷售協(xié)議書，達(dá)到可簽約的條件；(2)代表建設(shè)單位就可依法
轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目成品轉(zhuǎn)讓事宜，與擬受讓方進(jìn)行談判，起草、審查、修改轉(zhuǎn)讓協(xié)
議；(3)協(xié)助建設(shè)單位起草、修改《購(gòu)房須知》、《訂購(gòu)書》、《預(yù)售合同》、《房
屋管理、使用、維修公約》、《租賃合同》等相關(guān)法律文件；(4)參與建設(shè)單位
與銀行有關(guān)商品房抵押貸款的談判，審查有關(guān)商品房抵押貸款的法律文件；
(5)協(xié)助建設(shè)單位與購(gòu)房人簽訂購(gòu)房合同；(6)協(xié)助建設(shè)單位根據(jù)具體情況
設(shè)定物業(yè)管理模式，起草、修改物業(yè)管理前期服務(wù)合同，協(xié)助企業(yè)進(jìn)行招
投標(biāo)。
4．物業(yè)管理階段
這個(gè)階段主要是物業(yè)管理企業(yè)在從開發(fā)商接管物業(yè)后，進(jìn)行物業(yè)管理
服務(wù)的活動(dòng)。一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)或者其他組織的委托，物業(yè)管
理機(jī)構(gòu)對(duì)物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、修繕、管理，對(duì)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、
環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項(xiàng)提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動(dòng)。這個(gè)階段律師的主
要業(yè)務(wù)包括：(1)為公司擬訂、審查、修改各類物業(yè)服務(wù)合同、租賃合同、業(yè)
主公約，包括對(duì)各類格式合同的增補(bǔ)；(2)協(xié)助公司制定各項(xiàng)物業(yè)管理措
施、方案、制度；(3)處理開發(fā)商與業(yè)主(業(yè)委會(huì))之間的公共部位、公共設(shè)施
之爭(zhēng)，比如小區(qū)的車位、綠地等；(4)處理公司與業(yè)主、租戶之間的糾紛并出
具律師函；(5)協(xié)助公司制定各內(nèi)部管理制度。
四、提供全程房地產(chǎn)法律服務(wù)對(duì)律師的要求
從上文律師提供全程法律服務(wù)的內(nèi)容看，從某種意義上講，是對(duì)律師提
出了很高的要求，不但要具備專業(yè)的法律知識(shí)，還要掌握房地產(chǎn)業(yè)的一些專
業(yè)知識(shí)，并且要求二者充分地結(jié)合。
1．對(duì)律師的專業(yè)化水平要求提高，律師必須掌握房地產(chǎn)的一些專業(yè)
知識(shí)
建設(shè)項(xiàng)目所需要的全過(guò)程法律服務(wù)涉及建設(shè)領(lǐng)域眾多技術(shù)問(wèn)題，法律
服務(wù)技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)，屬于較專業(yè)的法律服務(wù)，它要求提供服務(wù)的律師
不僅要具備專業(yè)法律知識(shí)與能力，還要具備專業(yè)技術(shù)知識(shí)。目前在律師中
普遍存在的問(wèn)題是律師的專業(yè)知識(shí)不足，并不能與法律知識(shí)很好地結(jié)合。
比如，作為律師要了解土地價(jià)款構(gòu)成中的有關(guān)生地價(jià)、熟地價(jià)、出讓金、市政
費(fèi)等含義，用地條件中有關(guān)基礎(chǔ)配套設(shè)施、公共配套設(shè)施及七通一平、三通
一平的內(nèi)容，建筑紅線與用地紅線的區(qū)別，容積率與用地面積、建筑面積的
換算等，只有這樣，律師才能作出切實(shí)可行的法律意見(jiàn)，最大限度地保護(hù)客
戶的利益。
2．房地產(chǎn)業(yè)涉及法律、法規(guī)、政策較多，律師全面掌握才能更好地提供
服務(wù)
全程的房地產(chǎn)法律服務(wù)，幾乎涉及到所有的法律領(lǐng)域。在房地產(chǎn)企
業(yè)成立階段，涉及到公司法、公司登記條例、“三資”企業(yè)法、有關(guān)房地產(chǎn)
企業(yè)資質(zhì)管理的法律、法規(guī)；在房地產(chǎn)的立項(xiàng)及規(guī)劃設(shè)計(jì)階段，涉及到土
地法、城市房地產(chǎn)法、城市規(guī)劃法、消防法及有關(guān)綠化、用水、環(huán)境保護(hù)、人
防、市政設(shè)施管理等方面的法律；在工程建設(shè)、房屋銷售、物業(yè)管理各階段
也涉及到紛繁復(fù)雜的法律、法規(guī)，比如建筑法、商品房銷售管理辦法、物業(yè)
管理?xiàng)l例等。房地產(chǎn)業(yè)涉及到如此多的法律、法規(guī)，作為律師怎樣才能熟
練地掌握與運(yùn)用呢?筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)要注意：一是加強(qiáng)對(duì)業(yè)務(wù)的學(xué)習(xí)，特
別是對(duì)新的法律、法規(guī)的學(xué)習(xí)，并結(jié)合有關(guān)案例做到對(duì)法律、法規(guī)的更好
了解；二是加強(qiáng)團(tuán)隊(duì)合作，房地產(chǎn)涉及的法律綜合性很強(qiáng)，一個(gè)律師要想
把所有的法律熟記于心、靈活運(yùn)用是有相當(dāng)?shù)碾y度的，所以最好幾個(gè)律
師、甚至一個(gè)律師事務(wù)所組成一個(gè)團(tuán)隊(duì)，進(jìn)行業(yè)務(wù)分工、精誠(chéng)合作，這樣也
宜于保證服務(wù)的質(zhì)量。
3．律師要正確認(rèn)識(shí)房地產(chǎn)法律服務(wù)的范圍，不斷擴(kuò)大房地產(chǎn)法律服務(wù)
從目前的情況看，律師全程參與房地產(chǎn)建設(shè)的項(xiàng)目并不多，這其中的原
因很多，比如有關(guān)單位或個(gè)人沒(méi)有意識(shí)到法律在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中的作用，
整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚不規(guī)范、法治化程序不高，律師對(duì)這一方面市場(chǎng)重要性的
認(rèn)識(shí)不夠，這些都是律師未全程參與房地產(chǎn)項(xiàng)目的原因，也導(dǎo)致了律師在房
地產(chǎn)項(xiàng)目中的法律服務(wù)多限于訴訟業(yè)務(wù)，特別在內(nèi)地房地產(chǎn)法律服務(wù)市場(chǎng)
尤為明顯。房地產(chǎn)法律服務(wù)市場(chǎng)是一個(gè)很大的市場(chǎng)，律師應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到這
個(gè)市場(chǎng)的潛力，在不斷提高專業(yè)水平的同時(shí)，要加強(qiáng)房地產(chǎn)法律服務(wù)的宣
傳，使得建設(shè)項(xiàng)目全程法律服務(wù)的積極意義逐漸被建設(shè)單位及相關(guān)政府管
理部門所重視與認(rèn)同。
最后，隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，勢(shì)必推動(dòng)房地產(chǎn)法律服務(wù)的發(fā)展，在
北京、上海等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的專業(yè)律師、專業(yè)的律師事
務(wù)所。從香港的經(jīng)驗(yàn)看，一個(gè)成熟的房地產(chǎn)市場(chǎng)，其帶來(lái)的律師業(yè)務(wù)是整個(gè)
律師業(yè)主量收入的2／3，所以國(guó)內(nèi)的房地產(chǎn)法律服務(wù)市場(chǎng)還大有所為。每
一個(gè)有志于成為房地產(chǎn)專業(yè)律師的律師，應(yīng)當(dāng)苦練內(nèi)功，積極開拓房地產(chǎn)法
律服務(wù)市場(chǎng)．為房地產(chǎn)法律服務(wù)市場(chǎng)的規(guī)范化、法治化起到積極作用。