第一章 憲法是什么
在一般的政治事務討論中，“憲法”通常至
少在兩種意義上使用。第一，它被用來描述國
家的整個政府體制，即確立和規(guī)范或治理政府
的規(guī)則的集合體。這些規(guī)則部分是法律，也就
是說法院承認和適用它們；部分不是法律或處
于法律之外，主要形式有習慣、風俗、默契或慣
例，法院并不承認它們是法律，但在規(guī)范政府
方面，它們與嚴格意義上的法律規(guī)則至少同等
有效。
世界上的許多國家，政府體制都由這種法
律和非法律規(guī)則混合而成，這種規(guī)則的集合體
可以叫“憲法”。確實，當說到英格蘭或不列顛
憲法時，這就是該詞擁有的常規(guī)含義，即使它
并非惟一可能的含義。英格蘭憲法是治理著英
格蘭政府的法律與非法律規(guī)則的集合體。法律
規(guī)則體現(xiàn)在制定法中，例如王位繼承法(the Act 0f Settlement)維
持著王權(quán)的連續(xù)；自1832年以來，各種各樣的人民代表法
(Representation of the People Acts)已逐步引入普遍公民權(quán)；司法
法(the Judicature Acts)和1911年及1949年的議會法(the Par-
liament Acts)限定貴族院的權(quán)力。法律規(guī)則也體現(xiàn)在依照特權(quán)
(prerogative)或制定法權(quán)威而發(fā)布的命令和規(guī)章(regulations)
中；它們可以體現(xiàn)在法院的判決中。非法律規(guī)則體現(xiàn)在這樣的
風俗或慣例中：諸如國王不能拒絕貴族院和平民院正當通過的
法律；因為且只要獲得平民院多數(shù)的信任，首相就可任職。所
有這些規(guī)則都是不列顛憲法的一部分。
除不列顛外，幾乎世界上每個國家，“憲法”都在更狹窄的
意義上使用。它不是用來描述法律或非法律規(guī)則的整個集合
體，而是這些規(guī)則的選集(selection 0f them)，它通常體現(xiàn)在某個
文件或少數(shù)聯(lián)系緊密的文件中；而且，此種選集通常僅指法律
規(guī)則。在世界上大多國家，憲法是指治理政府的法律規(guī)則的選
集，且已被體現(xiàn)在某個文件中。
也許，這種意義的憲法，最著名的例子是美國憲法。但是，
諸位無須在英聯(lián)邦以外尋找這種例子。盡管英格蘭沒有此種
意義的憲法，但英聯(lián)邦其他成員有此種憲法，每一殖民地也有
此種憲法。在英聯(lián)邦內(nèi)，總共大約有七十部獨立的憲法，多數(shù)
是在英格蘭制定的。如果全部印刷成冊的話，可能會有好多
卷；如果再加上世界上所有國家的憲法，總共有好幾千頁。
狹義的憲法是較普遍的用法，本書即采此義。但是，需要
牢記的是，這兩種用法存有聯(lián)系，這種聯(lián)系可以通過二者的歷
史而來解釋。憲法的廣義比較古老，為博林布魯克(Boling-
broke)在寫作《論政黨》時所揭示：“只要認真精確地提到憲法，
我指的便是：法律、制度和習慣的集合，它源于永恒的理性原
則^¨一它是普遍的體制(general system)，共同體(community)
要再國民同意的基礎上，依憲法接受治理。”然而，很久以前，人
們就覺得：把未來政府據(jù)以建立和行為的根本原則寫入文件之
審，是適當或必要之舉。在現(xiàn)代歐洲史上，1579年的荷蘭聯(lián)合
省統(tǒng)一法就是很好的例子。在美國和法國革命之前，這種根本
原則的集合或選集，一般很少叫做憲法。1787年，美國人宣稱：
?我們，美國人民，……特此為美利堅聯(lián)邦確立和奠定這部憲
法。"從那時起，用書面文件規(guī)定政府組織的原則，已被很好確
立“憲法”開始擁有這種意義。
然而，須著重強調(diào)的是，雖然在本書中，“憲法”在狹義上使
用。但這并不意味著：我只研究在某國憲法中發(fā)現(xiàn)的規(guī)范政府
的法律規(guī)則之選集。這個選集不是孤立運作的。它是國家的
整個政府體制和憲法結(jié)構(gòu)的一部分，是法律和非法律規(guī)則的整
個集合體的一部分。它尤其受到立法機關(guān)制定的法律規(guī)則的
補充，在很多國家，這些規(guī)則都與體現(xiàn)在憲法本身中的規(guī)則幾
乎一樣重要。因此，雖然憲法會確立政府的主要機構(gòu)，如立法
機關(guān)的議院、執(zhí)行委員會和最高法院，然而，規(guī)定這些機構(gòu)之構(gòu)
造和選任方式的任務通常由普通法律承擔。在很多國家，選舉
體制的規(guī)范、席位的分配、政府部門的確立、司法機關(guān)的組織等
這些憲法的重要分支都不是規(guī)定在憲法本身之中，或者，即使
規(guī)定，也只是停留在普遍原則的層面；它們具體由普通法律來
規(guī)定。在一些國家，特別是歐洲大陸和美國，這些法律中的某
些被稱作組織法(10is organiques)，也就是說，是組織某些機構(gòu)
的法律，它通過憲法已確立的機構(gòu)來規(guī)范公共權(quán)力的行使。在
確立機構(gòu)和規(guī)定管控這些機構(gòu)之運作的寬泛原則的憲法與規(guī)
范這些機構(gòu)的具體組織和運作的組織法之間，似乎存在大致的
職能分離。但是，無論是否叫做組織法，很多國家都存在由立
法機關(guān)制定的重要法律規(guī)則，它補充和(也許)修正或修改存在
于憲法中的規(guī)則。如果憲法和這些組織法的關(guān)系沒能被理解，
任何憲法都不可能被很好理解。
立法機關(guān)不是法律規(guī)則的惟一淵源。憲法還受產(chǎn)生于司
法解釋的法律規(guī)則的補充和修正。而且，在這些法律規(guī)則的領(lǐng)
域之外，憲法還受習慣、風俗和慣例的補充、修正甚或廢止。這
些主體在第七章和第八章中將被更充分地討論。此處只消說：
如果要理解某國憲法的意義，或描述其運作，或判斷其優(yōu)劣，就
必須在整個憲法規(guī)則的更廣泛的背景下來思考它，憲法只是其
中的一部分，盡管是最重要的一部分。
此處還有必要補充或許是非常顯而易見的一點，即：憲法
說什么是一回事，實踐中發(fā)生什么完全是另一回事。在思考憲
法的形式和實質(zhì)時，必須考慮到這種可能的差別。更重要的
是，必須要敢于承認：雖然世界上幾乎所有國家都有憲法，但在
很多國家，憲法是受到忽略和輕蔑的。確實，在20世紀中期，
可以說，世界上的大多數(shù)人生活在這樣的政府體制之下：政府
本身尤其是其執(zhí)行部門比較重要，而且要比憲法本身更受敬
畏。只有在西歐、不列顛聯(lián)邦、美利堅和極少數(shù)拉丁美洲國家．
政府是在尊重憲法施加的限制的條件下運行的；只有在這些國
家，真正的“憲法政府”才能說是存在的。基于這種原因，不可
避免的是：在討論憲法運作時，本書將主要關(guān)注這些國家，因
為，只有它們那里才存在憲法研究的大量資料。這并不是說，
其他國家的憲法就完全沒有意義。相反，它們體現(xiàn)某些至少能
激起學術(shù)興趣的制度和理論；對憲法學者來說，對它們在實踐
中沒能被很好遵守的事實本身的解釋，可能頗具啟發(fā)性。
既然某國憲法只是該國的整個政府體制的一部分，憲法之
有無又有什么差別呢?簡短的回答是：在很多國家，憲法之有
無確實是有差別的。這體現(xiàn)在大多憲法都表現(xiàn)出來的特點上。
從法律視角來看，在政府體制中，它們都在某種程度上被賦予
了高于其他法律規(guī)則的地位．。至少，它們通常都會規(guī)定：憲法
的修正只有通過區(qū)別于普通法律之修改的專門程序才能發(fā)生。
有時，如美國憲法，修憲程序不能由立法機關(guān)單獨實施，還要求
其他外來機構(gòu)的合作。更重要的是，在美國，國會的法案或州
立法機關(guān)的法案或其他任何規(guī)則制定機構(gòu)的法案如果和憲法
條文沖突，就是無效的。加拿大、澳大利亞、印度和愛爾蘭的情
形也一樣。
然而，也有少數(shù)國家，其憲法可以和普通法律一樣，依照相
同的程序而被修正。新西蘭似乎就是其中之一(盡管只是自
1947年末以來)，有人認為南非也處于類似情境。這種情境和
不列顛有何實質(zhì)差別呢?從嚴格的法律視角看，二者并無實質(zhì)
差別。在新西蘭，較重要的憲法規(guī)則的選集被載諸單個文件即
憲法之中；聯(lián)合王國則沒有這種單個文件：規(guī)則分散于大量文
件之中。但是，在這兩種情形里，立法機關(guān)都高于憲法的法律
規(guī)則。這里不存在對其修正權(quán)的法律限制。
像新西蘭這樣，憲法可以被普通立法程序修改的國家確實
有憲法。某些人會說，這種說法嚴格講來是不正確的。依照他’
們的觀點，憲法必須有高于立法機關(guān)的某種程度的至上地位；
它必須高于普通法律。如果所有旨在規(guī)范政府的法律規(guī)則在
法律上都和普通法律處于平等地位，那么，這個國家就沒有憲
法。他們認為，這在不列顛是被明確承認的；她之所以更容易
承認這點，或許是因為，沒有某個法律文書主張享有“憲法”之
名；像新西蘭這樣的其他國家，同樣應該承認這點，即使其有個
叫做“憲法”的文件。
憲法在某種程度上與它創(chuàng)立和規(guī)范的機構(gòu)不同，以至于它
們在法律上高于后者或是最高的——只要該命題被承認，采取
上述的如此嚴格的術(shù)語學，便是不必要的。這種差別是重要
的，但是它無須被如此著重地強調(diào)，以至于剝奪包含著規(guī)范某
國政府的重要規(guī)則的集合體的文件的“憲法”之名，盡管這些規(guī)
則不主張限制它們可能在事實上已確立的立法機構(gòu)的權(quán)力。
依照這種討論，有人自然會問，為什么國家要有憲法?為
什么很多國家要使憲法高于普通法律，或者更進一步，為什么
不列顛竟然沒有這種意義上的憲法? -
如果研究現(xiàn)代憲法的起源，就會發(fā)現(xiàn)，它們之所以被起草
和采納，幾乎毫無例外的是因為，人民希望他們的政府體制有
新開端。這種對新開端的欲望和要求或者是因為，某些相鄰的
共同體希望聯(lián)合于新政府之下，如美國；或者是因為，某些共同
體因為戰(zhàn)爭而從帝國中解放出來，現(xiàn)在能自由地自我統(tǒng)治，如
1918年后的奧地利或匈牙利或捷克斯洛伐克；或者是因為，革
命導致了和過去的斷裂，人們要求基于新原則的新政府形式，
如1789年的法國和1917年的蘇聯(lián)；或者是因為，戰(zhàn)爭的失敗
打斷了政府的連續(xù)，戰(zhàn)后需要新開端，如1918年后的德國、
1875年和1946年的法國。與過去斷裂之情境和對新開端之需
要，隨著國家的不同而有所差別，但是，在現(xiàn)代的幾乎每種情形
下，國家需要憲法，是基于非常簡單和基本的原因：它們基于某
種理由，想要重新開始，于是，它們便開始撰寫至少是它們建議
的政府體制的大綱。這就是自美國憲法被起草的1878年以來
的實踐，毫無疑問，隨著時間的流逝，模仿和榜樣的力量已導致
所有國家認為：有部憲法是必要的。
然而，這并不能解釋，為什么很多國家認為，在法律上給予
憲法高于其他法律規(guī)則的地位是必要的。對該現(xiàn)象的簡短解
釋是：在很多國家，憲法被認為是控制政府的文件。憲法來源
于對有限政府的信仰。然而，在它們要限制政府的程度上，各
個果家之間是不同的。有時，憲法限制行政機關(guān)或從屬的地方
機關(guān)；有時，它還約束立法機關(guān)，但是，這種約束只限于對憲法
魚身的修正；有時，它限制超過某種臨界線的立法機關(guān)，禁止它
就某些事項或以某種方式制定法律，或禁止它制定具有某種結(jié)
果的法律。然而，無論這種限制的性質(zhì)和程度如何，它們都奠
基于共同的信仰：有限政府和用憲法來施加限制。
要對政府施加的限制的性質(zhì)、從而憲法高于政府的程度，
魁取決于制憲者希望捍衛(wèi)的目標。首先，他們可能只是想確保
憲法不被隨意或草率或陰謀或間接地修改；他們想確保這個重
要文件不被輕率地篡改，而是在給予正當注意和審慎考慮的情
況下被神圣地、自覺地修正。在這種情況下，要求某種專門的
憲法修正程序就是正當?shù)摹�—例如，立法機關(guān)只能經(jīng)由2／3的
多數(shù)或在普選之后或經(jīng)三個月的通知后修正憲法。
制憲者心中所想有時并不就此為止。他們可能會覺得：立
法和 行政之間的某種關(guān)系是重要的；或者司法應當有獨立于立
法 和行政的某種程度的保障。他們會認為，公民有某些權(quán)利，
這是立法或行政機關(guān)不可侵犯或剝奪的。他們會認為，某些法
律根本就不應該被制定。例如，美國的制憲者就禁止國會通過
溯及既往的法律，也就是在某種行為或情境出現(xiàn)之后制定的試
圖規(guī)范前述行為和情境的法律——它可使在行為之時無辜的
又因該行為而成為罪犯。1937年愛爾蘭憲法的制定者禁止立
法機關(guān)通過允許離婚的法律。當某獨立和不同的共同體決定
在共同的政府之下聯(lián)合起來但又渴望為自己保留某些權(quán)利時，
還需要進一步的保障。如果這些共同體在語言、種族和宗教上
是不同的，某些確保他們自由運用民族特點的措施就是必要
的。那些制定瑞士、加拿大和南非憲法(這只是少數(shù)幾例)的人
就不得不考慮這些問題。即使某些共同體在語言、種族和宗教
上沒有不同，他們可能仍舊不愿意聯(lián)合起來，除非他們在聯(lián)合
體內(nèi)部被賦予了某種程度的獨立。為滿足這種要求，憲法不僅
要在聯(lián)合體政府和個別成員國之間分權(quán)，而且，就確立和捍衛(wèi)
這些分權(quán)而言，它還必須是最高的。
上述諸項考量，在某些國家可能只有一項起作用；在某些
國家，可能肴一些考量起作用；還有些國家，則可能上述全部考
量都起作用。例如，在愛爾蘭憲法中，制憲者便很在意下述事
項：憲法修正應該是審慎的過程，公民權(quán)利應該受保障，某些法
律根本就不應該通過，因此，為實現(xiàn)這些目的，他們就使憲法處
于最高地位，并對立法機關(guān)施加限制。美國憲法的制憲者也關(guān)
心這些事項，但是，對他們而言，最重要的是：他們不得不認識
到，只是就某些目的而言，13個殖民地才有聯(lián)合的愿望；而就其
他事項而言，它們依然渴望獨立。這是賦予憲法最高地位并為
之引入額外保障的另一項理由。
關(guān)于憲法的至上性和修憲程序中的專門障礙，后文還會詳
細論述。這里只須注意下述命題：基于諸種不同的理由，那些
制定憲法之人通常要規(guī)定對政府的限制，雖然限制的程度會各
不相同。
有少數(shù)憲法，并沒有基于上述的諸種理由的一項或多項，
而給立法機關(guān)設置某些限制。在沒有這種限制的情形下，一種
解釋是這里的憲法不受尊重；另一種解釋是這里的憲法受到極
大尊重，即使憲法中沒有這種法律要求，它也只會在和人民作
正當協(xié)商后被審慎地修正，如新西蘭。
為什么不列顛沒有憲法?這個問題提出來容易，回答起來
難；冗長地回答起來——通過勾勒不列顛的憲法史——容易，
簡短地回答起來難。但是，我可以沿著這些線索，給出簡短的
回答�？紤]一下國家之所以要有憲法的第一個原因——對新
開端的渴望。英格蘭有這種經(jīng)驗嗎?人們有時的談論似乎表
明她沒有。他們談論著自早期以來的沒有斷裂的發(fā)展線索，藉
由它，少數(shù)粗糙的制度被修正、被補充，最后被擴展并被民主
化，直到絕對君主制逐漸被轉(zhuǎn)化成議會民主制。但是，英格蘭
的歷史有過一次斷裂；在該斷裂來臨時，人們也曾經(jīng)嘗試新開
端，也曾將新的政府原則供奉在憲法文件中。這個斷裂開始于
1642 年內(nèi)戰(zhàn)和1649年的查理一世被砍頭。1649年至1660年
的共和國和護國主政體，曾多次嘗試為不列顛諸島——不只為
英格蘭，因為克倫威爾把英格蘭、蘇格蘭和愛爾蘭統(tǒng)一于一個
政府之下——制定一部憲法，其中，最著名的立憲舉措是1653
年的政府組織法(Instrument 0f Government)。它具備了今日憲
法的所有特征。如果共和國存續(xù)，這世上無疑本可能有部不列
顛憲法，承載著由內(nèi)戰(zhàn)沖突而生的政府的根本原則。這時的英
國人已經(jīng)為新開端做好了準備，他們希望約束政府；對于行政
和立法的關(guān)系、臣民的權(quán)利，他們也有某些看法。在多次的立
憲努力中，他們也曾刻畫自己關(guān)于上述問題的原則。
然而，他們最終未能取得一致意見，他們的憲法也未能獲
得充分的支持。查理二世重獲王位，復辟發(fā)生了——這是個很
重要的詞，它解釋了為什么1660年英國沒有制定憲法。查理
二世的復辟看似新開端，實非新開端。它是對舊的政府形式的
回歸，是舊體制的復辟。那些談論英國政府史的無斷裂發(fā)展鏈
條的人因而也就勝券在握。不列顛確實有斷裂，有關(guān)于憲法的
斷開端的舉措，但是，它失敗了，先前的秩序又被恢復了。
但是，可能有人會問，1688年的革命和權(quán)利法案又怎么樣
呢?難道它不是斷裂和新開端嗎?難道權(quán)利法案不是憲法嗎?
在這里，英格蘭本該有部憲法，但是卻沒有。權(quán)利法案規(guī)定的
當然是憲法內(nèi)容，它特別要限制國王權(quán)力，保障某些臣民權(quán)利。
它確實近乎你要在英格蘭尋求的憲法。然而，它所規(guī)定的只是
憲法的一小部分內(nèi)容。更重要的是，它并沒有試圖約束議會權(quán)
力。確實，在英格蘭政府體制中，1688年革命的結(jié)果，從法律上
來說，是議會至上和議會主權(quán)。
由此便產(chǎn)生了一個很有趣且重要的結(jié)果。既然議會是最
高立法機關(guān)，所以就不可能起草約束議會權(quán)力的憲法。要限制
這些法律上不受限制的權(quán)力，必須訴諸法律之外的手段，如輿
論、選舉、習慣和慣例。17至19世紀，歐洲很多國家都在忙著
制定憲法，約束立法機關(guān)的權(quán)力；在英國，議會則是至上的，它
只受政治手段而非憲法之法律(the law 0f constitution)的控制。
和其他民族相比，不列顛并不是不關(guān)心臣民的權(quán)利的伸張和對
政府活動的限制，但是，他們的憲法沖突的性質(zhì)導致了他們的
議會相對于國王的勝利；這種勝利是徹底的，議會作為主權(quán)者
聳立著，在它之上，沒有憲法是最高的。
我們注意到，國家之所以要憲法，還有另外的原因，此即：
當它們和其他共同體聯(lián)合為一個國家時，它們希望在聯(lián)合的行
為中為它們自己保留某些權(quán)力，或捍衛(wèi)某些條款。英格蘭1707
年和蘇格蘭、1801年和愛爾蘭聯(lián)合為一體，為什么這種聯(lián)合沒
生出憲法呢?第一個原因是：這種聯(lián)合并非聯(lián)邦式的聯(lián)合；在
每次聯(lián)合中，地方立法機關(guān)消失了，蘇格蘭、愛爾蘭與英格蘭在
一個議會——一個被承認為主權(quán)者的議會——之下完成了充
分的立法聯(lián)合。因此，沒有任何立法權(quán)力曾被保留給蘇格蘭或
愛爾蘭的議會，它們本來是需要憲法保護的。同時，須注意的
是，在聯(lián)合之時，有某些保障可被看成是談判的一部分。于是，
在和蘇格蘭與愛爾蘭的聯(lián)合法案中，某些宗教保障曾被援引。
它被制定的過程表明它們依舊是永遠不能修改的。然而，它們
已經(jīng)被廢止或修正了。因為議會主權(quán)禁止自我約束。一旦議
議會主權(quán)被確立，任何有約束力的憲法都不可能在和蘇格蘭或英
格蘭 聯(lián)合之時被起草，這將和其核心原則相沖突。無疑，如果
英格蘭議會曾愿意允許自己被聯(lián)合之時的憲法控制，那么，它
可能早樣做了。但是，事實上，當時的政府體制的主導學
說是議會主權(quán)。
因此，導致其他國家采行憲法的力量類型或者不適用于英
椿豎，或者來得太遲了，或者被強大的反對力量壓制了。英格
蘭確實至少在革命斷裂之后曾爭取過新開端，但是，復辟把這
一切都葬送了。在1688年后，議會主權(quán)學說的發(fā)展排除了制
定可控制立法機關(guān)的憲法的任何可能。與蘇格蘭和愛爾蘭的
聯(lián)合也是在主權(quán)議會的框架下完成的，它完全廢除了它們各自
的議會。因此，在不列顛本可能有憲法的任何階段，它都被阻
止了。
這不是說不列顛不可能有一部憲法。或許，有朝一日。要
求議會權(quán)力受到憲法的法律限制的強烈的公共輿論會勝出。就
像愛爾蘭的議會那樣。如果聯(lián)邦體制在不列顛被確立，一部最
高的憲法可能就不得不被起草。目前能夠說的一切就是：這尚
未發(fā)生；如果這要發(fā)生的話，不列顛的政府體制的法律將不得
不被改變——議會主權(quán)的原則將不得不被廢除。然而，即使無
須走這么遠，不列顛也可能會有一部憲法。沒有理由能夠證
明：為什么規(guī)范政府的主要法律規(guī)則不應該被集合成一項鞏固
的法案，并由議會通過。這部憲法將不具有高于任何其他議會
法 案的優(yōu)越地位；它將不約束議會，但是，它當然將約束國內(nèi)的
其他機構(gòu)和個人。在國內(nèi)法中，它將和新西蘭憲法擁有相同的
地位。它可能是一部有趣且或許頗有啟發(fā)的文件；它當然將包
含憲法史中的某些重大的宣告。然而，很多英國人將認為，這
種編撰和立法只是學術(shù)的操練，如果不是浪費時間的話——他
們會認為，這二者就是一回事。最后，在《我們相互的朋友》
(Our Mutual Friend)中，樸茲奈(Podsnap)先生和法國紳士有段
對話，特錄于此：
“我們英國人，很為我們的憲法而驕傲，我們受神賜天佑，
沒有哪個國家，像英國，如此享受上帝的恩寵。”
法國紳士說：“那其他國家呢?它們怎么做的?”
樸茲奈先生優(yōu)雅地搖了搖頭：“它們?對不起，我只能說，
它們做它們想做的�！�
“這種天佑神賜有點特別，因為，它鋪灑的地域并不大”，法
國紳士大笑道。
樸茲奈點頭道：“毫無疑問，確實如此。它只是對這個國家
的特許狀。此種福分被我們的島嶼所獨享，正如可能發(fā)生的那
樣。如果我們所有英格蘭人都在場的話，我會說，只有在英格
蘭人中，謙遜、獨立、責任和安詳?shù)戎T種高貴品質(zhì)才奇妙地融為
一體。他們?nèi)狈θ魏慰勺屇贻p人臉紅的事物。這些，都無法在
世上的其他民族中找到�！�
人們將很樂于承認，這樣的民族，確實沒必要有憲法。但
誠如樸茲奈所言，其他國家做它們想做的事，事實如此，現(xiàn)在，
我們有必要回頭來看看它們是怎么做的。