第一章
法與憲法
我們可以用這樣的問題開篇：“什么是憲
法?它在我們憲制中的作用是什么?”實(shí)際上，
正像梅特蘭(Maitland)在《英格蘭憲法史》一書
中所評(píng)述的那樣，“憲法”幾乎根本就不是法律
文件中的專門術(shù)語。他接著講道：“我并不關(guān)
心這一術(shù)語是否曾出現(xiàn)在制定法中，或者哪個(gè)
法官自告奮勇地為它下定義�！� 盡管如此，
還是有一些作者認(rèn)為，需要認(rèn)真探究并明確厘
定這一概念。這些作者所遇到的困難部分產(chǎn)
自實(shí)踐，部分源于理論。人們努力為憲法下定
義，其中一個(gè)目的就是想說明，我們?cè)撛鯓釉?br>法律制度中使用“憲法”一詞，這是一個(gè)由來已
久的問題——比如說，這些人想要?jiǎng)澏☉椃ㄅc
行政法，或公法與私法之間的界線。人們探究
“什么是憲法”這一問題的另一個(gè)目的在于，他們想弄清楚，在
嚴(yán)格意義上的法律中所包含的憲法性規(guī)則，和通過政治常例或
憲法慣例而確立的憲法性規(guī)則之間，到底有沒有明確的區(qū)別。
戴雪(A．V．Dicey)在《英憲精義》一書中討論過這個(gè)話題，此
后，圍繞戴雪的觀點(diǎn)而產(chǎn)生的許多批評(píng)和辯護(hù)意見，都是為了
厘清這一區(qū)別。但是，這場(chǎng)爭(zhēng)論有時(shí)已經(jīng)融入到一個(gè)更加普遍
的問題中，那就是，能否把憲法看做奧斯丁學(xué)派法理學(xué)意義上
的實(shí)在法。約翰·奧斯丁(John Austin)在其《法理學(xué)的范圍》
一書中陳述的要點(diǎn)已充分顯示出他給予該問題的理論關(guān)注。
第一節(jié)奧斯丁的觀點(diǎn)
奧斯丁說：“我所稱的‘憲法’，是指實(shí)在道德或?qū)嵲诘赖屡c
實(shí)在法的混合物，它規(guī)定最高政府的組織形式或結(jié)構(gòu)——在某
段時(shí)間內(nèi)，主權(quán)可能存在于一個(gè)人或許多人身上，而憲法就規(guī)
定這一個(gè)人或這許多人中每個(gè)成員的特征�！� 由于奧斯丁認(rèn)
為，法律是主權(quán)者發(fā)布的命令，而憲法又是來限定這個(gè)主權(quán)者
的，所以，對(duì)他來說，憲法不可能是真正的實(shí)在法，就是理所當(dāng)
然的。然而，他確實(shí)認(rèn)為，憲法中有一部分是由實(shí)在法組成，他
的依據(jù)是，當(dāng)主權(quán)沒有寄予一個(gè)國(guó)王身上，而是屬于一個(gè)集合
體時(shí)，該集合體或集合主權(quán)者的個(gè)別部分或個(gè)別成員就可能受
到針對(duì)他們所發(fā)布的命令的約束，而且，這些部分或成員還要
在法律上遵守規(guī)定了他們?cè)谡蚣苤械牡匚坏哪切┮?guī)則。
奧斯丁暗示，當(dāng)把不列顛主權(quán)議會(huì)中的各部分或各成員當(dāng)作一
英格蘭主權(quán)觀點(diǎn)的批評(píng)。他認(rèn)為，奧斯丁教義(憲法的目的就是去
界定主權(quán)者)導(dǎo)致了一個(gè)不幸后果，那就是，所有關(guān)于下議院成員
資格的法律都被排除在憲法領(lǐng)域之外，這是因?yàn)�，奧斯丁沒有把主
權(quán)寄予國(guó)王、貴族院和下議院身上，而是置于國(guó)王、貴族院和選民
身上。梅特蘭繼續(xù)講道，這在現(xiàn)實(shí)中是非常不妥的，惟一的結(jié)果就
是把“平日稱作憲法的大部分內(nèi)容”排除在外。他又說：“最確定的
是，即將研習(xí)憲法的學(xué)生如果相信主考官不會(huì)脫離奧斯丁定義的
范圍，他將大錯(cuò)而特錯(cuò)。舉例來說，國(guó)王未經(jīng)議會(huì)同意是否有權(quán)征
稅，通常被認(rèn)為是重大而典型的憲法問題，但是，它卻不在奧斯丁
定義的范圍之內(nèi)�！�
劍橋大學(xué)法律考官的偏好可能只是有說服力的論據(jù)之一，但
是，在梅特蘭所開列的清單上，再添加一些例子并非難事。所有關(guān)
涉公民自由、部長(zhǎng)權(quán)力和警察責(zé)任的法律通常都被認(rèn)為具有憲法
意蘊(yùn)，但是，它們并沒有直接去界定主權(quán)者。梅特蘭認(rèn)為，人們無
法為憲法學(xué)者的研究對(duì)象設(shè)定一個(gè)恰當(dāng)?shù)倪壿嫹秶�，我們同意�?br>的觀點(diǎn)�，F(xiàn)在可能不太明顯，但在19世紀(jì)，如果不懂各種土地占有
形式之間的區(qū)別，人們就無法理解議會(huì)的投票——結(jié)果，“我們?nèi)?br>部的憲法有時(shí)倒像不動(dòng)產(chǎn)法的附庸” 然而，任何法律部門，無
論它們初看上去是涉及金融還是犯罪，亦或是地方政府，都可能引
起憲法問題。像政策一樣，憲法問題產(chǎn)生于行政的裂隙之間。納
稅法令、地方法規(guī)或商會(huì)的規(guī)章都可能像制定法一樣，輕易地引發(fā)
憲法問題。
奧斯丁把上面提及的所有事項(xiàng)都?xì)w入行政法領(lǐng)域。在他看
來，憲法規(guī)定誰應(yīng)享有主權(quán)，而行政法則確定行使主權(quán)權(quán)力的方
式——或者由主權(quán)者直接行使，或者由其代理人行使。當(dāng)然，某個(gè)
問題是否具有至關(guān)重要的意義，并不取決于它屬于憲法領(lǐng)域，還是
屬于行政法領(lǐng)域。但是，奧斯丁的劃界至少看上去有些不妥，而
且，它過多地依靠在“結(jié)構(gòu)”和“權(quán)力”之間做出區(qū)分，當(dāng)最高立法者
并非一個(gè)國(guó)王或一個(gè)單獨(dú)的統(tǒng)治者時(shí)，就很難輕易做出這種區(qū)分。
在涉及某個(gè)立法機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)和權(quán)力時(shí)，這種困難就尤其明顯。例
如，1911年和1949年《議會(huì)法》的某些條款就引發(fā)了這種結(jié)構(gòu)和權(quán)
力問題，這些條款規(guī)定，在特定情形中，下議院可以推翻貴族院的
否決案。這些條款是否屬于憲法，是否在規(guī)定主權(quán)機(jī)關(guān)的“結(jié)構(gòu)”，
還是屬于行政法，所規(guī)范的是下議院和國(guó)王行使委任“權(quán)力”的
方式?
在提出“什么是憲法”這一問題的各種目的中，奧斯丁的討論
很大程度上代表人們所說的哲學(xué)或法理學(xué)目的。梅特蘭則更多關(guān)
注法律實(shí)務(wù)者和教學(xué)者之間的內(nèi)部協(xié)調(diào)。第三種目的也引發(fā)了為
做某種形式的區(qū)分而產(chǎn)生的爭(zhēng)論，這場(chǎng)爭(zhēng)論因戴雪而起，他試圖區(qū)
分憲法和憲法慣例這兩個(gè)領(lǐng)域。事實(shí)上，這一嘗試不止針對(duì)法學(xué)
內(nèi)部，更多涉及的則是法學(xué)與政治科學(xué)、政治社會(huì)學(xué)和政治理論的
接壤之處。人們可以稱之為“職業(yè)目的”。
