三、中國(guó)法律界關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的不同理解
(一)中國(guó)非法證據(jù)的界定和有關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)定
非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)是保護(hù)人權(quán)問(wèn)題。因此，有關(guān)保護(hù)人權(quán)的規(guī)
定，特別是有關(guān)保護(hù)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，也可以認(rèn)為是非法證據(jù)排
除規(guī)則的法律根據(jù)。各國(guó)在保護(hù)人權(quán)方面很注重防止國(guó)家對(duì)個(gè)人的人身、
時(shí)產(chǎn)和隱私的非法侵犯。但是，為了偵查犯罪和打擊犯罪的需要，各國(guó)都規(guī)
定了國(guó)家對(duì)個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)及隱私可以適當(dāng)?shù)亟槿�。適當(dāng)?shù)慕槿爰匆��?br>意在保護(hù)人權(quán)與偵查犯罪兩方面取得平衡的，體現(xiàn)為以合法的方式對(duì)犯罪
嫌疑人進(jìn)行逮捕、搜查和羈押以及對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行搜查和扣押。超過(guò)了法

律規(guī)定的度即是非法的侵犯?jìng)�(gè)人的權(quán)利。我國(guó)法律中有不少保護(hù)人權(quán)的相
關(guān)的規(guī)定，如憲法中關(guān)于保護(hù)公民權(quán)利的規(guī)定、訴訟法中關(guān)于取證的規(guī)定、
最高法院解釋中關(guān)于不得采納非法證據(jù)的規(guī)定，等等。
國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律、侵犯當(dāng)事人權(quán)利收集的證據(jù)是非法
證據(jù)。在我國(guó)的法學(xué)理論界還認(rèn)為證據(jù)有合法性的特征，如證據(jù)必須符合
法定的形式、經(jīng)過(guò)審查判斷等等，違反這些性質(zhì)的證據(jù)是否都是非法證據(jù)排
除規(guī)則意義上的非法證據(jù)，這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)予以澄清。
與非法證據(jù)排除規(guī)則有關(guān)的問(wèn)題首先是什么是非法證據(jù)，然后才能探
討在什么情況下產(chǎn)生非法證據(jù)以及如何處理。盡管各國(guó)非法證據(jù)排除的范
圍或方式有所不同，但有一點(diǎn)是相同的，即非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)
指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，通常指負(fù)責(zé)偵查工作的警察，在收集證據(jù)的過(guò)程
中違反法律、侵犯當(dāng)事人的權(quán)利而取得的證據(jù)。這與中國(guó)的證據(jù)法理論中
的證據(jù)的合法性有所差異，因此，本節(jié)將探討這個(gè)問(wèn)題，以免引起歧義。
中國(guó)《訴訟法大辭典》對(duì)“非法證據(jù)”的釋義為：“不符合法定來(lái)源和形
式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料�！� 我國(guó)的刑事訴訟法教科書(shū) 闡
述了證據(jù)的合法性，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：(1)證據(jù)必須具有法律規(guī)定的形
式和由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用；(2)證據(jù)必須具有合法的形式，
不符合這法律規(guī)定形式的就不是合法的證據(jù)，不能作為刑事證據(jù) ；(3)證
據(jù)必須有合法的來(lái)源，即證人證言必須出自合格的證人，犯罪嫌疑人、被告
人口供必須由本人作出，對(duì)精神病鑒定必須由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)
行，等等；(4)證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。
以上對(duì)證據(jù)合法性的闡述是論述證據(jù)能力所必要的，即一件事實(shí)在成
為刑事司法中定案的根據(jù)必須具備相應(yīng)的條件，經(jīng)過(guò)一定的程序加以認(rèn)定，
否則不能成為法院定案的根據(jù)。但是筆者認(rèn)為，不合法的證據(jù)并不等于非

法證據(jù)，不合法指不符合法律規(guī)定，而非法指違反了法律的規(guī)定。證據(jù)的合
法性與非法證據(jù)排除規(guī)則有一定的關(guān)系，尤其是以上第(1)點(diǎn)，即證據(jù)是由
法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用，不符合以上四點(diǎn)的證據(jù)缺乏法律性或合
法性，或者可能就不能成為證據(jù)；但是，不宜說(shuō)不符合以上四點(diǎn)的證據(jù)就是
非法證據(jù)排除規(guī)則意義上的非法證據(jù)。
筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法證據(jù)”，僅指在收集該證據(jù)的過(guò)
程中違反了法律規(guī)定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的證據(jù)。以侵犯
個(gè)人權(quán)利的方式取得的非法證據(jù)與形式不合法證據(jù)或不是司法人員取得的
證據(jù)或未經(jīng)審查的證據(jù)有一個(gè)重要的區(qū)別，這就是前者不能轉(zhuǎn)化為合法證
據(jù)，而后者通過(guò)補(bǔ)辦合法手續(xù)則可以轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。例如偵查人員以刑
訊逼供的方式得到被告人的口供，在以后的訊問(wèn)中即使不再使用刑訊逼供，
被告人也可能重復(fù)其已經(jīng)作出的口供，第二次的口供從形式上看是合法的，
但是因?yàn)橐呀?jīng)有刑訊逼供的口供存在，以后同樣的口供也是不合法的，不能
作為證據(jù)使用，否則以非法證據(jù)排除規(guī)則的方式禁止刑訊逼供就變得毫無(wú)
意義。與之相比較，如果一份鑒定結(jié)論沒(méi)有鑒定人簽字，這是形式上不合
法，只是發(fā)現(xiàn)后可以讓鑒定人補(bǔ)簽，從而可以將其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)；不是司
法人員取得的證據(jù)經(jīng)過(guò)司法人員的確認(rèn)可以轉(zhuǎn)化為司法人員收集的證據(jù)；
未經(jīng)審查的證據(jù)經(jīng)過(guò)審查后可以變成“審查過(guò)的證據(jù)”。
非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)包括非法取得的言詞和實(shí)物。言詞的
概念是指一切的表達(dá)，包括聲音的表達(dá)和以語(yǔ)言文字記錄下來(lái)的表達(dá)。各
國(guó)及聯(lián)合國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則有所不同，相應(yīng)的非法的言詞證據(jù)的范圍也
有所不同，如美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定了非法證據(jù)不得用于對(duì)在取證
過(guò)程中侵犯了其權(quán)利的人的審判中采納，這就把非法言詞證據(jù)的范圍限定
在被告人的陳述，因?yàn)樵谌〉闷渌�言詞證據(jù)的過(guò)程中并沒(méi)有侵犯被告人的
利益，故其他言詞證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則；聯(lián)合國(guó)和其他國(guó)家沒(méi)有這
樣的規(guī)定，所以，非法的言詞證據(jù)包括被告人的供述，也可能包括證人證言。
相比之下，我國(guó)最高人民法院和最高人民檢察院的規(guī)定應(yīng)當(dāng)排除的非
法言詞證據(jù)包括：證人證言、被害人陳述、被告人供述。就非法證據(jù)排除規(guī)
則中的非法言詞證據(jù)范圍而言，我國(guó)的非法言詞的范圍比美國(guó)的大，也比聯(lián)

合國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)范圍大；但就言詞證據(jù)本身來(lái)講，我國(guó)的言詞證據(jù)的范圍又比較
小。 實(shí)際上，在我國(guó)非法的言詞證據(jù)也主要是指非法取得的被告人的口
供，在現(xiàn)階段，特別是刑訊逼供所得到的口供，很少涉及其他言詞證據(jù)。
中國(guó)還沒(méi)有關(guān)于非法取得的實(shí)物證據(jù)排除的規(guī)定，參考國(guó)外非法證據(jù)
排除規(guī)則的理論和實(shí)踐，非法的實(shí)物證據(jù)通常指在非法的搜查和扣押中得
到的實(shí)物以及毒樹(shù)之果中的實(shí)物。雖然我國(guó)沒(méi)有這方面的規(guī)定，但關(guān)于保
護(hù)人權(quán)、嚴(yán)禁非法逮捕、保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面也有不少規(guī)定，這些都可以成為
確立我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)。
(二)中國(guó)法律界對(duì)毒樹(shù)之果的不同理解
中國(guó)法學(xué)界對(duì)于毒樹(shù)之果是否應(yīng)當(dāng)排除也有不少爭(zhēng)論。需要指出的
是，中國(guó)有些學(xué)者所言的“毒樹(shù)之果”與美國(guó)該詞的原意在范圍上有所不同。
有的中國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在訴訟理論上，將刑訊逼供獲取的供認(rèn)稱為“毒樹(shù)”；把
由供認(rèn)提供的證據(jù)線索再獲得的物證、書(shū)證等稱為“毒樹(shù)之果”(簡(jiǎn)稱“毒
果”) ；也有人認(rèn)為，所謂毒樹(shù)之果，是指通過(guò)非法證據(jù)獲得的證據(jù) ；還有
人把毒樹(shù)之果理解為“任何直接或間接產(chǎn)生于非法搜查行為的其他證據(jù)，包
括言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)” 。這些理解都比美國(guó)的“毒樹(shù)之果”范圍小，美國(guó)
的“毒樹(shù)之果”可以指由非法行為，如逮捕、扣押、逼供間接的產(chǎn)生的證據(jù)，也
可以指以非法口供或非法取得的實(shí)物證據(jù)為線索而得到的其他證據(jù)。 也
有的中國(guó)學(xué)者對(duì)美國(guó)毒樹(shù)之果就是非法證據(jù)，如何家弘教授說(shuō)：“在美國(guó)的
刑事司法制度中有一個(gè)頗為著名且頗具特色的法則，即‘毒樹(shù)之果’法則
(The Fruit of the Poisonous Tree Doctrine)。按照該法則的規(guī)定，通過(guò)不符合
法律規(guī)定的搜查、訊問(wèn)等偵查活動(dòng)獲得的證據(jù)材料不得在審判中用作
證據(jù)。”

本文并不論證各位中國(guó)學(xué)者對(duì)“毒樹(shù)之果”的闡述，對(duì)毒樹(shù)之果的不同
的理解都有各自的根據(jù)。為了避免歧義，筆者認(rèn)為，“毒樹(shù)之果”是指由任何
非法行為或證據(jù)間接取得的證據(jù)，包括下列六類：一是非法行為所間接獲得
的證據(jù)，如警察對(duì)一座房子進(jìn)行了非法的搜查，發(fā)現(xiàn)了一些線索(在線索不
是證據(jù)的情況下)，根據(jù)線索，他們?cè)谝院蟮乃巡橹邪l(fā)現(xiàn)了犯罪證據(jù)，再如，
對(duì)某人進(jìn)行非法逮捕后得到其口供；二是與違法收集證據(jù)密切不可分的證
據(jù)，如違法收集的證據(jù)的照片、與這些證據(jù)有關(guān)的搜查扣押調(diào)查筆錄、鑒定
書(shū)等；三是以違法收集的證據(jù)為線索發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，如根據(jù)違法扣押的文件中
所得的信息而獲得的自白中引導(dǎo)出的證據(jù)、依據(jù)違法的口供所獲得的物證
等；四是以違法取得的證據(jù)作為引誘所獲得的證據(jù)，如警察對(duì)某人的房子進(jìn)
行非法搜查發(fā)現(xiàn)海洛因。他們將這些證據(jù)給某人看，某人承認(rèn)了持有這些
毒品或者出示違法收集的證據(jù)得到的口供等；五是違法取得的口供后再次
訊問(wèn)得到的口供；六是非法行為后多重間接得來(lái)的證據(jù)，如在非法逮捕后得
到的口供，以非法口供為線索取得的其他證據(jù)。
(三)關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則中“排除”途徑的理解
根據(jù)我國(guó)目前的法律和最高人民法院、最高人民檢察院的規(guī)定：“凡是
發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言是偵查人員以非法方法收集
的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以排除，不能給刑訊逼供等非法取證行為留下任何余地�！�
在中國(guó)，雖然最高人民法院和最高人民檢察院制定了排除非法證據(jù)的
規(guī)定，但是，在中國(guó)這方面有幾個(gè)問(wèn)題使排除非法證據(jù)事項(xiàng)落不到實(shí)處：在
開(kāi)庭審判之前，中國(guó)沒(méi)有對(duì)排除非法證據(jù)的聽(tīng)審程序。美國(guó)的刑事訴訟中
在開(kāi)庭審判之前有若干審前程序，例如：預(yù)審程序，由治安法官主持聽(tīng)審，其
功能是決定逮捕，搜查和扣押是否合法；證據(jù)展示程序，控辯雙方向?qū)Ψ秸?br>示本方證據(jù)；非法證據(jù)排除程序，由被告人提出排除非法證據(jù)的動(dòng)議，由法
院主持聽(tīng)審；被告人答辯程序，即被告人對(duì)所指控的罪作出三種答辯的任何
一種，其間進(jìn)行辯訴交易。在中國(guó)，這些程序都沒(méi)有，從而不能保障被告人
在開(kāi)庭審判之前有機(jī)會(huì)向法院提出排除非法證據(jù)的要求。
在開(kāi)庭審判中，也沒(méi)有排除非法證據(jù)的程序。即使被告人提出某個(gè)物
證是非法所得或口供是刑訊逼供所得，這種情況被稱為是“翻供”，法院可以
置之不理，如杜培武案中，被告人杜培武曾經(jīng)將被打時(shí)的血衣帶至法庭以證

明刑訊逼供，法庭對(duì)此仍然置之不理。
由于以上情況，筆者多方調(diào)查了解，在我國(guó)尚未發(fā)現(xiàn)一例排除非法證據(jù)
的案件。要使非法證據(jù)排除規(guī)則得以實(shí)行，必須有相應(yīng)的操作程序。在美
國(guó)，警察在訊問(wèn)嫌疑人時(shí)律師可以在場(chǎng)，嫌疑人被告人也可以隨時(shí)與律師聯(lián)
絡(luò)。在審判之前還有一系列審前程序。通過(guò)這些活動(dòng)，嫌疑人、被告人和他
的律師可以了解警察和公訴人所掌握并準(zhǔn)備在法庭審判時(shí)使用的證據(jù)，這
才能使被告方提出非法證據(jù)排除的動(dòng)議提供了可能。我國(guó)目前的刑事司法
中訊問(wèn)時(shí)律師不能在場(chǎng)，審前沒(méi)有證據(jù)展示制度。在法庭審理之前，被告方
并不完全了解控訴方所掌握的證據(jù)，也不知道控訴方在法庭審理時(shí)將使用
何種證據(jù)，這樣，被告方就無(wú)法提出關(guān)于非法證據(jù)的排除的請(qǐng)求。故此，非
法證據(jù)排除規(guī)則的前提是被告方事先了解公訴方所掌握和準(zhǔn)備使用的證
據(jù)，以便準(zhǔn)備提出排除非法證據(jù)的要求。因此，如果需要在中國(guó)確立非法證
據(jù)排除規(guī)則，必須先使被告方有能夠了解指控證據(jù)的機(jī)會(huì)。
非法證據(jù)排除規(guī)則的核心含義是在審判中不得采納非法證據(jù)，但是美
國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則的審理程序并不是發(fā)生在法庭審理程序之中，而是
在法庭審理之前。因?yàn)槊绹?guó)使用陪審團(tuán)決定被告人是否有罪這樣的事實(shí)問(wèn)
題，如果非法證據(jù)排除問(wèn)題在法庭審理中進(jìn)行，一方面會(huì)干擾該案件的審
判，另一方面，陪審團(tuán)接觸到非法證據(jù)，會(huì)對(duì)其作出裁決產(chǎn)生影響，再排除非
法證據(jù)也就失去了意義。中國(guó)沒(méi)有類似于英美刑事司法中的陪審制度，中
國(guó)的陪審制度其實(shí)是參審制，由陪審員和法官共同審理案件，共同決定事實(shí)
問(wèn)題和法律問(wèn)題。如果在中國(guó)確立非法證據(jù)排除規(guī)則，這個(gè)規(guī)則必須具有
操作性，必須事先設(shè)計(jì)排除規(guī)則的審理程序，否則，即使法律規(guī)定了非法證
據(jù)排除規(guī)則，在實(shí)踐中也可以落空。