侵權(quán)行為中的所謂“行為”
一、行為與自己責任
侵權(quán)行為法中的所謂行為，是指作為是否要負擔損害賠償義務
的侵權(quán)行為責任這樣一種法律評價對象的人的舉動。一個人對他人
遭受的損害負賠償責任的情況，只限于損害的發(fā)生是因自己的行為
引起的場合(自己責任、個人責任的原則)。這是作為近代社會基本
原理的個人主義在法律上的反映。即近代社會的公民，均被賦予作
為獨立的個人的地位，享有行動的自由，而與此相對應地則要求在因
自己的故意或過失行為給他人造成損害時，通過賠償該損害的方式
來承擔責任。
在確定什么是侵權(quán)行為中的所謂“行為”時，雖然要從社會上一
般的“行為”一詞的觀念出發(fā)，但必須經(jīng)常意識到法律概念發(fā)揮的作
用。首先，社會上一般所謂“行為”是指“人的所有的動作”。而“行
為”這一概念在侵權(quán)行為法中發(fā)揮的功能則是，即使因脫離該“行
為”概念的情況發(fā)生了“權(quán)利侵害”的結(jié)果，也不構(gòu)成侵權(quán)行為，不發(fā)
生損害賠償責任，只有當“權(quán)利侵害”結(jié)果的發(fā)生是因包含該“行為”
概念的情況引起的場合，才發(fā)生責任(當然不僅是“行為”，還需要其
他的要件，正確地說是具有了發(fā)生責任的可能性)。因此可以說，
“行為”概念是規(guī)定有無責任發(fā)生的標志。這樣看來，足以使人負擔
責任的“人的動作”就構(gòu)成侵權(quán)行為法中的“行為”。
那么，民法將什么樣的“人的動作”視為“足以使人負擔責任的”
情況呢?民法的根本原則之一，是“自己的生活關(guān)系可以由自己的
自由意思支配”這一私法自治的原則。根據(jù)這一原則，對于不是出
于自己意思活動的情況不負責任，因為如果沒有行為人的意思作媒
介，就無法使責任歸結(jié)于該行為人。即對意思沒有發(fā)揮作用的動作
所產(chǎn)生的結(jié)果不必負擔責任。因此，所謂“足以使人負擔責任的人
的動作”就是“基于意思的人的動作”。若作稍詳細些的說明，就是
人設(shè)定某種目的，為達到該目的，通過意思的力量，依照自然因果上
的法則，支配、操縱包括自己的身體在內(nèi)的外界。這種“通過意思力
量對外界的支配、操縱”就是構(gòu)成侵權(quán)行為法問題上的“行為”(實際
上，構(gòu)成法律上問題的“行為”原則上都是如此)。
一般地說，一個人對于他人的行為并不負有責任，但民法上還規(guī)
定了法定監(jiān)督義務人對無責任能力人的行為負責，使用人對被用人
的行為負責的情況，這也是作為法定監(jiān)督義務人和使用人懈怠自己
的義務這樣一種自己行為的責任來把握的(民法第714條第1款但
書、第715條第1款但書)。不過，判例上的現(xiàn)狀卻是，在第715條的
使用人責任中，遵守了自己的選任、監(jiān)督義務的免責證明幾乎沒有得
到認可的情況。這看起來好像自己責任的原則被破壞了，但實際上
這種情況可以看做是“自己”的擴大(或者“行為”的擴大)，因此可
以說依然維持著自己責任的原則。再有，在判斷對代理人的侵權(quán)行
為(尤其是從表見代理侵權(quán)行為論來看)本人是否負責任的問題時，
也必須明確與這一原則的關(guān)系。
利用他人的行為實施侵權(quán)行為的場合構(gòu)成自己責任。例如：
(1)欺騙未滿lO歲的兒童使其盜竊第三者的財物(大審院1904年
12月10日判決，載《大審院刑事判決錄》第10輯第2415頁)那樣的
利用他人的非侵權(quán)行為的場合。(2)委托暴力團員將他人殺傷那樣
的利用他人的侵權(quán)行為的場合就是這種類型。(1)、(2)都是為達到
“侵害權(quán)利”的目的而利用他人的行為，即所謂作為自己的“手足”或
“工具、機械”加以利用，利用者把它作為自己行為的一部分，對其結(jié)
果必須負責[(2)的場合作為被利用者的暴力團員也要負責，但這并
非利用者的免責事由]。
二、企業(yè)等團體的行為
根據(jù)上述原理，就可以比較容易地理解即使是他人的行為，如果
把它納入自己意思的支配之中就構(gòu)成自己行為的一部分的情況。
從社會的角度來看，為達到某種目的，眾多人的行為被連續(xù)地、
并列地組合起來構(gòu)成一個巨大的行為的場合是很多的。例如，機動
車制造行為(京都地方裁判所1973年11月30日判決，載《判例時
報》第738號第89頁)和乙醛制造行為(熊本地方裁判所1973年3
月20日判決，載《判例時報》第696號第82頁)之類的企業(yè)活動，就
是數(shù)千人的人的行為(當然還與機械有關(guān))復合起來構(gòu)成的。因此，
可以評價它為社會性的“一個行為”。其主體是超越各構(gòu)成人員發(fā)
揮獨立的社會作用的團體，考慮到在很多場合下對這種團體法律上
作為與各構(gòu)成人員相區(qū)別的法律主體對待更為適當，所以產(chǎn)生了
“法人”或所謂的“無權(quán)利能力社團”這一法律構(gòu)成。從這種觀點出
發(fā)，建立起關(guān)于法人，特別是民法第44條規(guī)定的法人的侵權(quán)行為責
任，依據(jù)法人的行為可以直接構(gòu)成民法第709條的主體的見解。當
然，本來因其行為中的部分行為有差錯致使損害發(fā)生時，可以依據(jù)民
法第715條解決，進一步地，最終歸結(jié)到理事的行為時，也可以(單
獨或者重復)適用民法第44條加以解決，但在追究公害事件和制造
者責任的場合下，適用民法第709條無論從理論上還是法律實務上
看都是非常簡明的。
這一理論，對于民法第714條(關(guān)于無責任能力人的監(jiān)督者的
責任的規(guī)定)、第716條(關(guān)于定做者責任的規(guī)定)、第718條(關(guān)于
動物占有人責任的規(guī)定)也同樣適用。特別構(gòu)成問題的，是民法第
44條、第709條、第715條(關(guān)于使用人責任的規(guī)定)的適用關(guān)系，這
應該結(jié)合各法律(構(gòu)成)規(guī)定的要件，或者最適合于該適用關(guān)系的社
會類型予以適用。即作為大致的基準，可以說，民法第44條適用于
理事的侵權(quán)行為較為明確的場合(最高裁判所1975年7月14日判
決，載《最高裁判所民事判例集》第29卷第6號第1012頁)，民法第
715條適用于其他的構(gòu)成人員的侵權(quán)行為較為明確的場合(最高裁
判所1967年11月2日判決，載《最高裁判所民事判例集》第21卷第
9號第2278頁)。與此相對，第709條對意識到作為法人活動整體
的侵權(quán)行為(福岡地方裁判所1977年10月5日判決，載《判例時
報》第866號第2l頁)的場合予以適用。還有，將法人負侵權(quán)行為
責任的場合解釋為只有在理事及其他構(gòu)成人員有故意或重過失的場
合才負責任是妥當?shù)�。因此，允許追償也應該只限于這種場合。
三、不作為的場合
所謂行為，通常是人的積極的舉動，但也可以成立不作為的侵權(quán)
行為。這種場合可以作為義務為邏輯前提加以解釋。作為義務有基
于具體法規(guī)發(fā)生的場合和基于先行行為發(fā)生的場合。例如，由于鐵
道路口的警戒員沒有放下道桿致使行人通行時被撞成重傷那樣的
“不作為”，是否也可以說是“行為”的問題。從由意思支配外界的見
解來看，如果自己對外界不發(fā)揮任何作用，的確是沒有“行為”。但
判例一般認為存在作為義務的問題(大審院1918年12月18日判
決，載《大審院刑事判決錄》第24輯第1558頁)。不作為者與“權(quán)利
侵害”不存在相結(jié)合的因果關(guān)系也是個大問題，但以作為義務為媒
介也可以認定與不作為的因果關(guān)系。判例中，有對數(shù)人在鐵路軌道
上放置石塊的案件所作如下認定，即被告Y雖然就放置石塊本身與
其他行為人既無共同認識又無共謀，并且事前也無認識，但在現(xiàn)實地
看到了同伴放置石塊時，可以說為回避該事故采取措施是可能的時
候，因此負有對此采取措施防止事故發(fā)生于未然的義務，違反該義務
的場合得成立不作為的侵權(quán)行為(最高裁判所1987年1月22日判
決，載《最高裁判所民事判例集》第4l卷第1號第17頁)。
另外，能否構(gòu)成“行為”的主張、證明責任，如前所述在原告一
方，但這與后述的“過失”的客觀化同樣，主張、證明的程度能夠達到
外在地看可以稱為“行為”這一點即可；而關(guān)于實質(zhì)上并非“意思活
動’’的情況，從與民法第712條、第713條的關(guān)系來看，應該由被告方
面加以主張、證明。