一、走私犯罪死刑案件的辯護(hù)技能
主講人：劉少雄律師 主持人：莫洪憲教授
[相關(guān)法規(guī)]
《中華人民共和國(guó)刑法》
第一百五十一條犯第一款、第二款罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
單位犯本條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條各款的規(guī)定處罰。
第一百五十三條 走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
(一)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額在五十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，依照本法第一百五十一條第四款的規(guī)定處罰。 第一百五十七條武裝掩護(hù)走私的，依照本法第一百五十一條第一款、第四款的規(guī)定從重處罰。
[莫洪憲]今天的主講人是劉少雄高級(jí)律師。劉律師曾任湖北省公安高等�？茖W(xué)校講師，湖北省公安廳法制處副研究員，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，國(guó)內(nèi)貿(mào)易部駐深圳企業(yè)總法律顧問�，F(xiàn)任深圳市律師協(xié)會(huì)公司法委員會(huì)委員，深圳市市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制研究會(huì)企業(yè)法律服務(wù)部副部長(zhǎng)，《民主與法制》雜志社法律顧問，劉律師還主編參編著作達(dá)20余部。劉律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷非常豐富，在全國(guó)辦理的案件非常精彩。
[劉少雄]各位老師、律師同仁，大家好!我的人生經(jīng)歷告訴我，一個(gè)人的能力和修養(yǎng)只有在不懈的學(xué)習(xí)與歷練中才能得到真正的提高和升華。今天，能夠有這個(gè)機(jī)會(huì)和各位一起交流、相互學(xué)習(xí)，我感到非常榮幸。 律師，尤其是轉(zhuǎn)型期的中國(guó)律師，在我國(guó)的司法制度正逐步跟國(guó)際接軌，但現(xiàn)今的司法觀念卻相對(duì)落后的情況下，如何肩負(fù)起一名律師應(yīng)盡的責(zé)任，值得我們深刻思考。死刑案件的辯護(hù)，不僅是一個(gè)刑事辯護(hù)的問題，還是一個(gè)關(guān)涉到如何挽救生命，保持社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的崇高事業(yè)。今天我準(zhǔn)備和大家探討一下走私犯罪中涉及判處死刑的罪名的辯護(hù)技能。
一、本人對(duì)死刑存廢的看法
從國(guó)際社會(huì)在死刑制度的實(shí)踐方面看，據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從1965年起至1988年，平均每年有一個(gè)國(guó)家廢除死刑，包括對(duì)全部犯罪廢除死刑和對(duì)除政治犯罪以外的普通犯罪廢除死刑兩種情形。從中國(guó)的刑事立法現(xiàn)狀來看，1997年《刑法》并沒有順應(yīng)這一國(guó)際趨勢(shì)；相反，涉及死刑的罪名相較于1979年《刑法》有了較大幅度的增加。這幾年，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于死刑的存廢問題展開過激烈的辯論，這對(duì)于我們正確認(rèn)識(shí)死刑的功能和效果以及刑罰的人道性等問題有很大的幫助。
我個(gè)人贊同廢除死刑。但是法律有穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這樣才能給公民行為以預(yù)期。在目前立法沒有改變的情況下，律師怎樣通過充分、到位的辯護(hù)，減少死刑的判處和死刑的執(zhí)行，落實(shí)國(guó)家“少殺、慎殺”的刑事政策，這是當(dāng)今律師擔(dān)負(fù)的職責(zé)和應(yīng)盡的責(zé)任。根據(jù)司法部的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)律師辦理的刑事案件每個(gè)人年平均不到0．7個(gè)，其余大部分刑事案件或是依靠法律援助機(jī)構(gòu)為被告人進(jìn)行辯護(hù)，或是由其他部門、個(gè)人為被告人進(jìn)行辯護(hù)，或是根本沒有辯護(hù)。如果中國(guó)的1l萬律師每年一個(gè)人成功地辯護(hù)一個(gè)刑事案件，我們每年能挽救多少生命?這些，我相信只要我們努力，就能夠做到。
當(dāng)前律師對(duì)刑事案件關(guān)注得少有經(jīng)濟(jì)原因，嫌疑人、被告人及其家屬經(jīng)濟(jì)并不寬裕，沒有足夠的資金來支付律師費(fèi)用。從我國(guó)大部分地區(qū)有關(guān)刑事法律援助的財(cái)政補(bǔ)貼情況來看，只有1000元，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院、監(jiān)獄，一審、二審、再審，這么多機(jī)關(guān)、這么多程序都需要費(fèi)用。要律師保障當(dāng)事人的利益，那么請(qǐng)問律師的利益怎么保障?國(guó)家對(duì)律師沒有保障，律師只能依靠自己。這里我需要強(qiáng)調(diào)的是，律師應(yīng)當(dāng)有慈善心和慈善責(zé)任，但律師和律師事務(wù)所畢竟不是慈善機(jī)構(gòu)，他只有在足以自保的基礎(chǔ)上才能幫助別人。
此外，律師對(duì)刑事案件關(guān)注得少還有一個(gè)制度設(shè)計(jì)上的原因�！缎淌略V訟法》的確明文規(guī)定了嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施或第一次接受訊問之日起，便有權(quán)聘請(qǐng)律師為其提供法律幫助；在案件被提起公訴或自訴之日起，有權(quán)聘請(qǐng)律師為其辯護(hù)；且無論是公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院都應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)告知嫌疑人、被告人享有這一法定權(quán)利。但是，法律的字面規(guī)定能否落實(shí)在司法實(shí)踐當(dāng)中呢?如果公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院不讓律師會(huì)見當(dāng)事人，不讓律師為當(dāng)事人提供辯護(hù)，以或明或暗的手段阻止律師為當(dāng)事人提供辯護(hù)的話，怎么辦?當(dāng)事人享有委托辯護(hù)人的權(quán)利和律師享有為當(dāng)事人提供辯護(hù)的權(quán)利，嚴(yán)格說來并不是一個(gè)法律規(guī)范，因?yàn)樗�只有行為模式，卻沒有法律后果；只有禁止，卻沒有制裁!在實(shí)踐中，資深的律師可以找領(lǐng)導(dǎo)，但作為一名普通律師，沒有人際網(wǎng)可以利用，他能如何作為?從制度上保護(hù)律師才是真正解決這一問題的關(guān)鍵，這是我對(duì)死刑存廢之爭(zhēng)的從實(shí)務(wù)中的一點(diǎn)兒思考。
做一名死刑案件的辯護(hù)律師，必須要對(duì)死刑制度有正確的認(rèn)識(shí)。西方啟蒙思想家認(rèn)為，人權(quán)來自上天賦予，每個(gè)人其之所以為人的基本權(quán)利是不可以剝奪的。雖然人民基于自由意志讓渡了自己的部分權(quán)力從而形成了公權(quán)力，即國(guó)家，但是，國(guó)家權(quán)力存在的目的并不是去侵犯人權(quán)、剝奪人權(quán)，而是保護(hù)人權(quán)、實(shí)現(xiàn)自由平等。因而，如果我們?cè)谥撇梅缸锏倪^程中忽視人權(quán)保護(hù)，我們就是在與法律的根本目的背道而馳。刑罰是把雙刃劍，死刑也一樣，必須有限度，不能幻想單純依靠刑罰去遏制犯罪。
二、走私犯罪的法律規(guī)定和對(duì)司法解釋的理解
《海關(guān)法》第82條規(guī)定，違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳關(guān)稅、逃避國(guó)家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：(1)運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的；(2)未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗(yàn)有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進(jìn)境的境外運(yùn)輸工具，在境內(nèi)銷售的；(3)有逃避海關(guān)監(jiān)管，構(gòu)成走私的其他行為的。我認(rèn)為，在定性走私的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)參考這一規(guī)定，再考察行為是否成立走私，再看是否成立走私犯罪。
根據(jù)法律的規(guī)定，成立走私罪應(yīng)當(dāng)具備主客觀方面的要件。犯罪客體是國(guó)家對(duì)貨物、物品的進(jìn)出口監(jiān)管制度。犯罪客觀方面因具體個(gè)罪的不同有所不同，但共同的表現(xiàn)形式是違反法律或行政法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管，逃避國(guó)家有關(guān)貨物進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。犯罪主體包括自然人和單位。犯罪主觀方面為直接故意，且一般都具有牟利目的，但目的不是本罪的成立要件。
走私犯罪中，單位犯罪的情況比較多見，而且單位走私一般數(shù)額比較大，但是怎樣才能認(rèn)定為單位犯罪?依我看，必須走私行為中要有法人意志的體現(xiàn)，這就要研究誰決定誰實(shí)施的情況，這是律師的辯護(hù)點(diǎn)。從中國(guó)現(xiàn)階段打擊走私的實(shí)際情況看，現(xiàn)在反走私的隊(duì)伍不是非常具有專業(yè)性，在行政復(fù)議、管轄、案件的立、廢、處理以及隊(duì)伍的建設(shè)方面存在很多的問題。在執(zhí)法尚不專業(yè)的情況下，律師對(duì)犯罪構(gòu)成的每一個(gè)字，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都要認(rèn)真研究。從中找到辯護(hù)點(diǎn)，依法為被告人辯護(hù)。
走私犯罪中有四種情形值得探討：一是繞關(guān)走私，公安機(jī)關(guān)取證難，這時(shí)我們律師可以抓住一些問題；二是通關(guān)走私，有很多書證，辯護(hù)難度比較大，但我們可通過各類單證進(jìn)行辯護(hù)；三是后續(xù)走私，海關(guān)查處也有難度，這也是律師辯護(hù)的一個(gè)有利之處；四是準(zhǔn)走私，直接收購(gòu)的情況，相對(duì)來說，公安機(jī)關(guān)對(duì)此取證更為困難，律師可以進(jìn)行發(fā)揮。
走私犯罪中，除走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫穢物品罪和走私制毒物品罪之外，其余的犯罪的最高刑均為死刑。具體包括走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪、走私普通貨物、物品罪和走私毒品罪。律師應(yīng)當(dāng)通過自己的辯護(hù)影響法官，對(duì)其當(dāng)事人所涉及的最高刑為死刑的走私犯罪不判處死刑。有一個(gè)很好的理由就是，從適用《刑法》的目的，提出對(duì)獲利型的走私犯罪，如走私普通貨物、物品罪判處死刑并不能起到一般預(yù)防的效果，可以建議法官基于辦案的社會(huì)效果和法律效果出發(fā)，更多地適用附加刑即沒收財(cái)產(chǎn)或者罰金刑，以收雙面預(yù)防之效。
【馬克昌】劉少雄律師講得很生動(dòng)，下面簡(jiǎn)單地發(fā)表一點(diǎn)兒意見，歸納起來有三個(gè)問題，應(yīng)該引起重視。第一，思想。律師必須有好的思想，對(duì)一個(gè)案件能否為當(dāng)事人服務(wù)，贏得信任，就是誠(chéng)信，要堅(jiān)持到底，不是為錢、權(quán)，而是要為了國(guó)家法治的前進(jìn)，堅(jiān)持下來，有些問題還是能夠解決的。比如武漢律師辦理的一起貪污案件，原判死刑，經(jīng)律師的辯護(hù)，最高人民法院不核準(zhǔn)立即執(zhí)行，這就是努力的結(jié)果；后改判為死緩，由高級(jí)人民法院核準(zhǔn)；律師仍然認(rèn)為不當(dāng)，又申訴，最后改為無期。律師就要有這種精神，敢于堅(jiān)持真理，不是辯護(hù)完了就不管了，律師在思想上一定要堅(jiān)定信念。與此同時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定地維護(hù)法律的尊嚴(yán)，不能用不正當(dāng)?shù)氖侄芜_(dá)到目的。第二，一定要提高律師的業(yè)務(wù)能力，熟悉法律知識(shí)。要查明有無犯罪事實(shí)，一定要抓住要害、關(guān)鍵。這只有熟悉業(yè)務(wù)才能勝任，律師在業(yè)務(wù)能力上要下苦功，打起仗才能制勝。第三，律師一定要掌握辯護(hù)技巧。從戰(zhàn)爭(zhēng)中學(xué)習(xí)戰(zhàn)略，不斷總結(jié)自己的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)他人的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，采取必要的方法與步驟。運(yùn)用法律知識(shí)、事實(shí)取證等。
目前的中國(guó)正逐步向法治社會(huì)過渡，采取一些方法是可行的，但應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)�，涉及�?shí)體法與程序法的公正，實(shí)際上我們做不到完全的程序公正，如果用其他方法解決不了，借助一些力量解決，也會(huì)有利于實(shí)體的公正。中國(guó)正在向法治社會(huì)過渡的階段，最好是程序、實(shí)體都公正，這是最好的，但兩者做不到完全的時(shí)候，通過一定的途徑保證實(shí)體上的公正也是一種方法。技巧學(xué)習(xí)的途徑是多方面的，大家對(duì)執(zhí)業(yè)過程中遇到的困難，不要感到灰心，要認(rèn)真辯護(hù)，要堅(jiān)持，要有勇氣，寫辯護(hù)詞的律師，應(yīng)當(dāng)是一位有勇氣的律師，律師一定要維護(hù)人間正義，做一個(gè)鐵骨錚錚的硬漢。謝謝大家!