第四十一條 法官職責的免除和回避
(一)院長會議可以依照《程序和證據(jù)規(guī)則》，根據(jù)某一法官的請求，準其不履行本規(guī)約規(guī)定的某項職責。 (二)1．法官不得參加審理其公正性可能因任何理由而受到合理懷疑的案件。如果法官除其他外，過去曾以任何身份參與本法院審理中的某一案件，或在國家一級參與涉及被調(diào)查或被起訴的人的相關(guān)刑事案件，該法官應(yīng)依照本款規(guī)定，回避該案件的審理。法官也應(yīng)當因《程序和證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的其他理由而回避案件的審理。 2．檢察官或被調(diào)查或被起訴的人可以根據(jù)本款要求法官回避。
3．關(guān)于法官回避的任何問題，應(yīng)當由法官絕對多數(shù)決定。受到質(zhì)疑的法官有權(quán)就該事項作出評論，但不得參與作出決定。
1994年國際法委員會規(guī)約草案第11條與現(xiàn)在的《羅馬規(guī)約》第41條的規(guī)定基本一致，沒有實質(zhì)性的差別。 (一)第一款：法官職責的免除
法官應(yīng)該知道在什么情況下不能審理某案的各種免除職責的理由：例如擔任被告人辯護律師的人是他的親戚或者是其原來做律師時的合伙人。法官本人最好應(yīng)在當事人提出讓其回避之前向院長會議提出這個問題，并應(yīng)表示免除其職責的態(tài)度。
對此，國際刑事法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》第33條規(guī)定得更為詳細：法官要求免行本人職責時，應(yīng)向院長會議提出書面請求，說明理由。院長會議應(yīng)對請求保密，未經(jīng)當事人同意，不得公布院長會議決定所依據(jù)的理由。
《羅馬規(guī)約》第41條與國際法委員會起草的規(guī)約草案第ll條在很大程度上是一致的。有關(guān)職責免除的內(nèi)容，《羅馬規(guī)約》去掉了規(guī)約草案中的法官不得參加審理其公正性可能因任何理由“包括一種實際的、明顯的或潛在的利益沖突”而受到合理懷疑的案件。
前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭規(guī)約沒有對法官職責的免除問題作出規(guī)定，但在其《程序和證據(jù)規(guī)則》第15條中做了具體規(guī)定，填補了這個空白。第15條第1款規(guī)定“法官不得參加對他有個人利害關(guān)系，或與他有會影響其公正性關(guān)系的任何案件的審判或上訴。在此情形下，他應(yīng)引退，庭長應(yīng)指派另一名法官替代。”
(二)第二款：法官的回避
在回避的問題上，《國際法院規(guī)約》的規(guī)定沒有《羅馬規(guī)約》的相關(guān)規(guī)定那么嚴格，但畢竟《國際法院規(guī)約》第17條第2款和第3款的規(guī)定為《國際刑事法院規(guī)約》第41條第2款的規(guī)定提供了先例。《國際法院規(guī)約》規(guī)定：“法官曾以當事國一造之代理人、律師�；蜉o佐人、或以國內(nèi)法院或國際法院或調(diào)查委員會委員、或以其他資格參加任何案件者，不得參與該案件之裁決。…‘關(guān)于此點，如有疑義，應(yīng)由法院決定之。”
在由誰決定是否回避這個問題上，前南和盧旺達國際刑事法庭的做法與國際刑事法院不同，前兩者是：當一方因上述理由提出反對某個法官聽證時，應(yīng)由庭長會議作出決定。而國際刑事法院則是由法官的絕對多數(shù)決定。從這種做法本身來看似乎比由院長會議決定更公開、更民主，但是無論如何，在這類問題涉及個別法官時，該法官本人是不能參與作出決定的。
該款與第40條關(guān)系緊密，就像公正性與獨立性的關(guān)系密不可分一樣。
第一項：法官不得參加其公iE'陛可能因任何理由而受到合理懷疑的案件
如果法官了解在何種情況下他的公正性會因何種原因而受到質(zhì)疑，最好由法官本人事前提出回避請求。然后根據(jù)法律程序，準許該法官免除職?責。該項和法院《程序和證據(jù)規(guī)則》第34條具體規(guī)定了法官應(yīng)回避的理由：、如果法官曾經(jīng)參與本法院審理中的某個案件，或在國家一級參與過相關(guān)的j刑事案件，案件涉及個人利益，包括與一方當事人有夫妻、親子或其他密切i的家庭、私人或職業(yè)關(guān)系，或從屬關(guān)系；被調(diào)查或被起訴的人曾是該法官參i與審理過的某個案件的當事人；因就任前執(zhí)行的職務(wù)而可能對所涉案件，對j當事人或其他法律代理人持有某種看法，而客觀上來說，這種看法可能不利、地影響有關(guān)的人應(yīng)有的公證性；通過傳播媒介，以書面形式或以公開行動表示意見，而這種行為客觀上可能不利地影響有關(guān)人員應(yīng)有的公證性。
在所有這些情況下，該法官應(yīng)回避該案的審理。法官的獨立性是要付，出代價的，在公正和獨立性面前是不講私情和情面的。
第二項：可以要求法官回避的三種人
在本款第2項中規(guī)定了只有檢察官或被調(diào)查或被起訴的三種人可以要求法官回避，而他們依據(jù)的理由依然是第2款和上述規(guī)則中規(guī)定的理由。
第三項：有關(guān)法官回避的問題應(yīng)由法官絕對多數(shù)決定
本項的主要內(nèi)容重復(fù)了第40條第4款的規(guī)定，在此不再贅述。然而第40條第4款是需要對其中的“決定”一詞作出進一步的解釋的，即受到質(zhì)疑的法官雖然不得參與作出決定，但是有權(quán)就該事項向其同事們發(fā)表自己的看法。而本項則不必添加任何附加的解釋，因為在本項中已經(jīng)規(guī)定得相些清楚。
國際刑事法庭在有關(guān)法官回避問題上的實踐：
由于紐倫堡法庭和東京法庭是戰(zhàn)勝者的法庭，因此，訴訟雙方對法官的監(jiān)督是極為有限的。如《紐倫堡憲章》第3條明確規(guī)定：“ 本法庭或其審判官或助理人，皆不得由檢察官或被告或其辯護人申請回避。 ，，這等于限制了訴訟雙方對法庭審判與法官執(zhí)法的監(jiān)督權(quán)力。戰(zhàn)后，隨著國際人權(quán)法的發(fā)展以及對被告合法權(quán)益的日益關(guān)注，國際刑事審判機構(gòu)的法官在審判過程中，將置于訴訟雙方的監(jiān)督之下。訴訟雙方都有權(quán)根據(jù)《程序與訴訟規(guī)則》的規(guī)定，要求法官回避對某一案件的審理，在發(fā)現(xiàn)法官具有明顯的偏向和不公時，都有權(quán)彈劾法官。
《程序與證據(jù)規(guī)則》第15條規(guī)定：“A．當一法官在一案件中有個人利益或與相關(guān)的案件有或已經(jīng)有了任何聯(lián)系可能影響到他或她的公正性，該法官不能出任該案的審判庭或上訴庭的法官。該法官應(yīng)在這種情況下退出，庭長將為該案另外任命一名法官。B．當事人的任何一方均可基于上述理由向?qū)徟型サ闹鲗彿ü僬埱笕∠�并撤銷某法官擔任審判庭或上訴庭法官的資格。主審法官將與該有關(guān)法官商議，如有必要，庭長會議將作出決定。如果庭長會議確認了該請求，庭長將任命另一法官替代該不合格的法官出庭�！�
在前南國際刑庭審理的布拉斯季奇案中，麥克唐納法官向克羅地亞國防部長發(fā)出了傳票，克羅地亞政府對此提出了異議，要求法庭撤銷該傳票�？肆_地亞向麥克唐納法官指出：“盡管我們對您的正直毫無疑問，但是，我們?nèi)韵嘈�，表面上與實質(zhì)上的公平合理與正當程序要求您回避關(guān)于傳票案的聽審或不參與對本案的裁決。”麥克唐納法官將此事提交庭長會議決定。庭長會議認為，作為一位專職法官，麥克唐納法官完全可以 公正地和獨立地審 理此案，因而駁回了該請求。
在考蒂奇案中，被告律師要求若爾達法官與利雅德法官回避該案的審理，因為這兩位法官過去曾審理過類似案件。庭長會議經(jīng)研究后決定駁回 被告律師的請求，并指出，作為一個審判庭的法官肯定會審理許多類似的案 件，這并不是申請法官回避的正當理由。被告律師沒有指出兩位法官任何 不公正或不獨立審判的地方，因此，被告律師的請求不能成立。
在賽利比奇案中，被告對審理此案的3位法官之一、來自哥斯達黎加的 白妮托法官提出了彈劾。白妮托法官于1993年9月當選為前南國際刑庭 法官，1997年任滿，在該年舉行的選舉中，該法官沒有當選連任，1997年8月27日，聯(lián)合國安理會通過1126號決議，決定延長其任期一年。1998年2月 1日，白妮托法官當選為哥斯達黎加第一副總統(tǒng)。5月25日，被告律師向?qū)徟型ヌ岢隽岁P(guān)于司法獨立性的動議，認為白妮托法官已擔任哥斯達黎加的副總統(tǒng)，不宜擔任本國的法官，也不宜再擔任前南國際刑庭的法官，要求重新審判此案。9月4日，前南國際刑庭庭長會議作出決定，認為白妮托法官雖然不再具備擔任該國最高司法機構(gòu)官員的資格，但是并不妨礙其出任前南國際刑庭的法官。被告不服遂向上訴庭提出了上訴。上訴庭認為，白妮托法官的權(quán)力并不源自法庭的規(guī)約，而是源自聯(lián)合國安理會的1126號決議，該決議與規(guī)約不一致處，應(yīng)適用決議的規(guī)定，因為規(guī)約是作為聯(lián)合國安理會的附件通過的，這明示或默示地表明安理會有權(quán)通過有關(guān)決議修改規(guī)約中的某些規(guī)定。在審理此案時，并沒有任何事實的證據(jù)表明白妮托法官具有任何偏向，而指控法官在審理過程具有偏向必須具有充分的證據(jù)與理由。白妮托法官在競選哥斯達黎加副總統(tǒng)以前，已向庭長致函表明，如果其當選，其將在結(jié)束賽利比奇案的審判以后，才回國擔任副總統(tǒng)的職務(wù)。在白妮托法官當選哥副總統(tǒng)后，并沒有在本國從事任何實質(zhì)性的工作。哥斯達黎加與該案的結(jié)果也沒有任何直接的關(guān)系與影響。因此，被告律師根據(jù)《羅馬規(guī)約》第13條第l款提出的上訴不能成立。被告律師還提出白妮托法官是聯(lián)合國自愿援助酷刑受害者基金會的董事，而在本案中，被告曾被指控犯下酷刑罪，因此，白妮托法官在審理此案時將更為同情酷刑的受害者，是帶著偏向和對被告的不公的態(tài)度審理此案的，這不符合法官誓詞中“秉公竭誠”“盡忠職守”的規(guī)定。被告律師認為對本案的審理是不公的，要求重新組成審判庭審理此案。上訴庭認為，自愿援助酷刑受害者基金會的主要目的是為了給酷刑受害者提供物質(zhì)援助而籌集資金。法官個人的信念和意見并不構(gòu)成不公正的基礎(chǔ)，任何一個講道理、有知識的人都知道酷刑是國際法卜和國內(nèi)法上的犯罪，都不能期待法官在道義上對酷刑的行為保持中立。很難接受作為一個“品德高尚、秉公竭誠”的法官，而不反對酷刑犯罪的。白妮托法官同情酷刑的受害者，并不意味著她對被指控犯有酷刑罪的人具有偏見。如果指控檢察官與白妮托法官具有共同的目標，這個目標就是堅決反對酷刑罪行，單憑這一點是不能成為彈劾法官的理由的。規(guī)約中規(guī)定“法官在刑法、國際法、包括國際人道主義法和人權(quán)方面的經(jīng)驗，”本身就要求一些法官候選人是人權(quán)機構(gòu)的成員或曾在人權(quán)領(lǐng)域中工作過。如果規(guī)約規(guī)定的條件反而成為彈劾法官的理由，這將是十分荒謬的。至于英國法院在審理皮諾切特案中被彈劾的霍夫曼法官， 首先，上訴庭認為任何國內(nèi)法院的判例對前南國際刑庭并不具有約束力；其次，霍夫曼法官是國際大赦組織下屬一慈善組織的主席與董事，而國際大赦組織則是該訴訟的一方，該案的結(jié)果對霍夫曼法官本人或其所代表的組織具有直接的影響。因此，皮諾切特案與本案并不完全一致。根據(jù)上述理由，上訴庭駁回了被告就該問題提出的上訴。
在前南國際刑庭審理的弗蘭茲亞上訴案中，被告律師提出審理該案的蒙芭法官執(zhí)法不公，帶有偏見，侵犯了被告得到公平審判的權(quán)利。原因是蒙芭法官曾受贊比亞政府的委派，擔任過聯(lián)合國婦女地位委員會的委員，該組織的目的是為保護婦女的地位與權(quán)利，而本案中的案情涉及到強奸罪與性暴力，蒙芭法官沒有資格審理此案。上訴庭認為，法官的簡歷是法庭公開的資料，在審判階段，被告律師就知道這一事實，但沒有向?qū)徟型ヌ岢觯�被告本已喪失了再次提出該問題的權(quán)利。上訴庭在該案中提出了認定法官偏向的標準：“(1)如果存在事實上的偏向，法官就是不公的；(2)在下列情況F稈在著不可接受的法官偏向的情況：如果(A)法官是案件當事一方，或?qū)徟械慕Y(jié)果對法官在財政上或動產(chǎn)上產(chǎn)生影響；或如果法官的決定將會促進兵冷人和訴訟一方致力于的事業(yè)，在這種情況下，法官的不合格將是自動的；戥(B)情勢將使一位理智正常、了解情況的旁觀者，合理地得出法官不公的綃論�！鄙显V庭認為，上述兩種情況都不適用于該案。首先，與皮諾切特案中的霍夫曼法官的情況不同，蒙芭法官并不是在擔任法官期間同時擔任聯(lián)合國婦女地位委員會的委員的。其次，法官是經(jīng)過嚴格程序選舉出來的，在這種情況下，法官秉公執(zhí)法的推定應(yīng)該成立，訴訟一方如果認為法官執(zhí)法不公，則必須提出充足的證據(jù)予以證明。被告律師沒有提出任何證據(jù)表明蒙芭法官接受過本國政府的指示或受到本國政府的控制。蒙芭法官致力于國際E保護婦女基本權(quán)益屬于一般的性質(zhì)，聯(lián)合國安理會建立前南國際刑庭的目的之一就是要懲治包括有系統(tǒng)地或大規(guī)模地強奸婦女的犯罪行為，但這并不意味著法官在審理某一具體案件中當然存在著偏向某一方的現(xiàn)象。法官在某一人權(quán)領(lǐng)域中的專門經(jīng)驗，在缺乏明顯反對證據(jù)的情況下，并不當然構(gòu)成偏向與執(zhí)法不公。被告律師的E訴應(yīng)予駁回。