第四十一條 法官職責(zé)的免除和回避
(一)院長(zhǎng)會(huì)議可以依照《程序和證據(jù)規(guī)則》，根據(jù)某一法官的請(qǐng)求，準(zhǔn)其不履行本規(guī)約規(guī)定的某項(xiàng)職責(zé)。 (二)1．法官不得參加審理其公正性可能因任何理由而受到合理懷疑的案件。如果法官除其他外，過(guò)去曾以任何身份參與本法院審理中的某一案件，或在國(guó)家一級(jí)參與涉及被調(diào)查或被起訴的人的相關(guān)刑事案件，該法官應(yīng)依照本款規(guī)定，回避該案件的審理。法官也應(yīng)當(dāng)因《程序和證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的其他理由而回避案件的審理。 2．檢察官或被調(diào)查或被起訴的人可以根據(jù)本款要求法官回避。
3．關(guān)于法官回避的任何問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由法官絕對(duì)多數(shù)決定。受到質(zhì)疑的法官有權(quán)就該事項(xiàng)作出評(píng)論，但不得參與作出決定。
1994年國(guó)際法委員會(huì)規(guī)約草案第11條與現(xiàn)在的《羅馬規(guī)約》第41條的規(guī)定基本一致，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別。 (一)第一款：法官職責(zé)的免除
法官應(yīng)該知道在什么情況下不能審理某案的各種免除職責(zé)的理由：例如擔(dān)任被告人辯護(hù)律師的人是他的親戚或者是其原來(lái)做律師時(shí)的合伙人。法官本人最好應(yīng)在當(dāng)事人提出讓其回避之前向院長(zhǎng)會(huì)議提出這個(gè)問(wèn)題，并應(yīng)表示免除其職責(zé)的態(tài)度。
對(duì)此，國(guó)際刑事法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》第33條規(guī)定得更為詳細(xì)：法官要求免行本人職責(zé)時(shí)，應(yīng)向院長(zhǎng)會(huì)議提出書面請(qǐng)求，說(shuō)明理由。院長(zhǎng)會(huì)議應(yīng)對(duì)請(qǐng)求保密，未經(jīng)當(dāng)事人同意，不得公布院長(zhǎng)會(huì)議決定所依據(jù)的理由。
《羅馬規(guī)約》第41條與國(guó)際法委員會(huì)起草的規(guī)約草案第ll條在很大程度上是一致的。有關(guān)職責(zé)免除的內(nèi)容，《羅馬規(guī)約》去掉了規(guī)約草案中的法官不得參加審理其公正性可能因任何理由“包括一種實(shí)際的、明顯的或潛在的利益沖突”而受到合理懷疑的案件。
前南國(guó)際刑庭和盧旺達(dá)國(guó)際刑庭規(guī)約沒(méi)有對(duì)法官職責(zé)的免除問(wèn)題作出規(guī)定，但在其《程序和證據(jù)規(guī)則》第15條中做了具體規(guī)定，填補(bǔ)了這個(gè)空白。第15條第1款規(guī)定“法官不得參加對(duì)他有個(gè)人利害關(guān)系，或與他有會(huì)影響其公正性關(guān)系的任何案件的審判或上訴。在此情形下，他應(yīng)引退，庭長(zhǎng)應(yīng)指派另一名法官替代�！�
(二)第二款：法官的回避
在回避的問(wèn)題上，《國(guó)際法院規(guī)約》的規(guī)定沒(méi)有《羅馬規(guī)約》的相關(guān)規(guī)定那么嚴(yán)格，但畢竟《國(guó)際法院規(guī)約》第17條第2款和第3款的規(guī)定為《國(guó)際刑事法院規(guī)約》第41條第2款的規(guī)定提供了先例�！秶�(guó)際法院規(guī)約》規(guī)定：“法官曾以當(dāng)事國(guó)一造之代理人、律師�；蜉o佐人、或以國(guó)內(nèi)法院或國(guó)際法院或調(diào)查委員會(huì)委員、或以其他資格參加任何案件者，不得參與該案件之裁決�！�‘關(guān)于此點(diǎn)，如有疑義，應(yīng)由法院決定之。”
在由誰(shuí)決定是否回避這個(gè)問(wèn)題上，前南和盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭的做法與國(guó)際刑事法院不同，前兩者是：當(dāng)一方因上述理由提出反對(duì)某個(gè)法官聽(tīng)證時(shí)，應(yīng)由庭長(zhǎng)會(huì)議作出決定。而國(guó)際刑事法院則是由法官的絕對(duì)多數(shù)決定。從這種做法本身來(lái)看似乎比由院長(zhǎng)會(huì)議決定更公開(kāi)、更民主，但是無(wú)論如何，在這類問(wèn)題涉及個(gè)別法官時(shí)，該法官本人是不能參與作出決定的。
該款與第40條關(guān)系緊密，就像公正性與獨(dú)立性的關(guān)系密不可分一樣。
第一項(xiàng)：法官不得參加其公iE'陛可能因任何理由而受到合理懷疑的案件
如果法官了解在何種情況下他的公正性會(huì)因何種原因而受到質(zhì)疑，最好由法官本人事前提出回避請(qǐng)求。然后根據(jù)法律程序，準(zhǔn)許該法官免除職?責(zé)。該項(xiàng)和法院《程序和證據(jù)規(guī)則》第34條具體規(guī)定了法官應(yīng)回避的理由：、如果法官曾經(jīng)參與本法院審理中的某個(gè)案件，或在國(guó)家一級(jí)參與過(guò)相關(guān)的j刑事案件，案件涉及個(gè)人利益，包括與一方當(dāng)事人有夫妻、親子或其他密切i的家庭、私人或職業(yè)關(guān)系，或從屬關(guān)系；被調(diào)查或被起訴的人曾是該法官參i與審理過(guò)的某個(gè)案件的當(dāng)事人；因就任前執(zhí)行的職務(wù)而可能對(duì)所涉案件，對(duì)j當(dāng)事人或其他法律代理人持有某種看法，而客觀上來(lái)說(shuō)，這種看法可能不利、地影響有關(guān)的人應(yīng)有的公證性；通過(guò)傳播媒介，以書面形式或以公開(kāi)行動(dòng)表示意見(jiàn)，而這種行為客觀上可能不利地影響有關(guān)人員應(yīng)有的公證性。
在所有這些情況下，該法官應(yīng)回避該案的審理。法官的獨(dú)立性是要付，出代價(jià)的，在公正和獨(dú)立性面前是不講私情和情面的。
第二項(xiàng)：可以要求法官回避的三種人
在本款第2項(xiàng)中規(guī)定了只有檢察官或被調(diào)查或被起訴的三種人可以要求法官回避，而他們依據(jù)的理由依然是第2款和上述規(guī)則中規(guī)定的理由。
第三項(xiàng)：有關(guān)法官回避的問(wèn)題應(yīng)由法官絕對(duì)多數(shù)決定
本項(xiàng)的主要內(nèi)容重復(fù)了第40條第4款的規(guī)定，在此不再贅述。然而第40條第4款是需要對(duì)其中的“決定”一詞作出進(jìn)一步的解釋的，即受到質(zhì)疑的法官雖然不得參與作出決定，但是有權(quán)就該事項(xiàng)向其同事們發(fā)表自己的看法。而本項(xiàng)則不必添加任何附加的解釋，因?yàn)樵诒卷?xiàng)中已經(jīng)規(guī)定得相些清楚。
國(guó)際刑事法庭在有關(guān)法官回避問(wèn)題上的實(shí)踐：
由于紐倫堡法庭和東京法庭是戰(zhàn)勝者的法庭，因此，訴訟雙方對(duì)法官的監(jiān)督是極為有限的。如《紐倫堡憲章》第3條明確規(guī)定：“ 本法庭或其審判官或助理人，皆不得由檢察官或被告或其辯護(hù)人申請(qǐng)回避。 ，，這等于限制了訴訟雙方對(duì)法庭審判與法官執(zhí)法的監(jiān)督權(quán)力。戰(zhàn)后，隨著國(guó)際人權(quán)法的發(fā)展以及對(duì)被告合法權(quán)益的日益關(guān)注，國(guó)際刑事審判機(jī)構(gòu)的法官在審判過(guò)程中，將置于訴訟雙方的監(jiān)督之下。訴訟雙方都有權(quán)根據(jù)《程序與訴訟規(guī)則》的規(guī)定，要求法官回避對(duì)某一案件的審理，在發(fā)現(xiàn)法官具有明顯的偏向和不公時(shí)，都有權(quán)彈劾法官。
《程序與證據(jù)規(guī)則》第15條規(guī)定：“A．當(dāng)一法官在一案件中有個(gè)人利益或與相關(guān)的案件有或已經(jīng)有了任何聯(lián)系可能影響到他或她的公正性，該法官不能出任該案的審判庭或上訴庭的法官。該法官應(yīng)在這種情況下退出，庭長(zhǎng)將為該案另外任命一名法官。B．當(dāng)事人的任何一方均可基于上述理由向?qū)徟型サ闹鲗彿ü僬?qǐng)求取消并撤銷某法官擔(dān)任審判庭或上訴庭法官的資格。主審法官將與該有關(guān)法官商議，如有必要，庭長(zhǎng)會(huì)議將作出決定。如果庭長(zhǎng)會(huì)議確認(rèn)了該請(qǐng)求，庭長(zhǎng)將任命另一法官替代該不合格的法官出庭。”
在前南國(guó)際刑庭審理的布拉斯季奇案中，麥克唐納法官向克羅地亞國(guó)防部長(zhǎng)發(fā)出了傳票，克羅地亞政府對(duì)此提出了異議，要求法庭撤銷該傳票�？肆_地亞向麥克唐納法官指出：“盡管我們對(duì)您的正直毫無(wú)疑問(wèn)，但是，我們?nèi)韵嘈�，表面上與實(shí)質(zhì)上的公平合理與正當(dāng)程序要求您回避關(guān)于傳票案的聽(tīng)審或不參與對(duì)本案的裁決。”麥克唐納法官將此事提交庭長(zhǎng)會(huì)議決定。庭長(zhǎng)會(huì)議認(rèn)為，作為一位專職法官，麥克唐納法官完全可以 公正地和獨(dú)立地審 理此案，因而駁回了該請(qǐng)求。
在考蒂奇案中，被告律師要求若爾達(dá)法官與利雅德法官回避該案的審理，因?yàn)檫@兩位法官過(guò)去曾審理過(guò)類似案件。庭長(zhǎng)會(huì)議經(jīng)研究后決定駁回 被告律師的請(qǐng)求，并指出，作為一個(gè)審判庭的法官肯定會(huì)審理許多類似的案 件，這并不是申請(qǐng)法官回避的正當(dāng)理由。被告律師沒(méi)有指出兩位法官任何 不公正或不獨(dú)立審判的地方，因此，被告律師的請(qǐng)求不能成立。
在賽利比奇案中，被告對(duì)審理此案的3位法官之一、來(lái)自哥斯達(dá)黎加的 白妮托法官提出了彈劾。白妮托法官于1993年9月當(dāng)選為前南國(guó)際刑庭 法官，1997年任滿，在該年舉行的選舉中，該法官?zèng)]有當(dāng)選連任，1997年8月27日，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)通過(guò)1126號(hào)決議，決定延長(zhǎng)其任期一年。1998年2月 1日，白妮托法官當(dāng)選為哥斯達(dá)黎加第一副總統(tǒng)。5月25日，被告律師向?qū)徟型ヌ岢隽岁P(guān)于司法獨(dú)立性的動(dòng)議，認(rèn)為白妮托法官已擔(dān)任哥斯達(dá)黎加的副總統(tǒng)，不宜擔(dān)任本國(guó)的法官，也不宜再擔(dān)任前南國(guó)際刑庭的法官，要求重新審判此案。9月4日，前南國(guó)際刑庭庭長(zhǎng)會(huì)議作出決定，認(rèn)為白妮托法官雖然不再具備擔(dān)任該國(guó)最高司法機(jī)構(gòu)官員的資格，但是并不妨礙其出任前南國(guó)際刑庭的法官。被告不服遂向上訴庭提出了上訴。上訴庭認(rèn)為，白妮托法官的權(quán)力并不源自法庭的規(guī)約，而是源自聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的1126號(hào)決議，該決議與規(guī)約不一致處，應(yīng)適用決議的規(guī)定，因?yàn)橐?guī)約是作為聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的附件通過(guò)的，這明示或默示地表明安理會(huì)有權(quán)通過(guò)有關(guān)決議修改規(guī)約中的某些規(guī)定。在審理此案時(shí)，并沒(méi)有任何事實(shí)的證據(jù)表明白妮托法官具有任何偏向，而指控法官在審理過(guò)程具有偏向必須具有充分的證據(jù)與理由。白妮托法官在競(jìng)選哥斯達(dá)黎加副總統(tǒng)以前，已向庭長(zhǎng)致函表明，如果其當(dāng)選，其將在結(jié)束賽利比奇案的審判以后，才回國(guó)擔(dān)任副總統(tǒng)的職務(wù)。在白妮托法官當(dāng)選哥副總統(tǒng)后，并沒(méi)有在本國(guó)從事任何實(shí)質(zhì)性的工作。哥斯達(dá)黎加與該案的結(jié)果也沒(méi)有任何直接的關(guān)系與影響。因此，被告律師根據(jù)《羅馬規(guī)約》第13條第l款提出的上訴不能成立。被告律師還提出白妮托法官是聯(lián)合國(guó)自愿援助酷刑受害者基金會(huì)的董事，而在本案中，被告曾被指控犯下酷刑罪，因此，白妮托法官在審理此案時(shí)將更為同情酷刑的受害者，是帶著偏向和對(duì)被告的不公的態(tài)度審理此案的，這不符合法官誓詞中“秉公竭誠(chéng)”“盡忠職守”的規(guī)定。被告律師認(rèn)為對(duì)本案的審理是不公的，要求重新組成審判庭審理此案。上訴庭認(rèn)為，自愿援助酷刑受害者基金會(huì)的主要目的是為了給酷刑受害者提供物質(zhì)援助而籌集資金。法官個(gè)人的信念和意見(jiàn)并不構(gòu)成不公正的基礎(chǔ)，任何一個(gè)講道理、有知識(shí)的人都知道酷刑是國(guó)際法卜和國(guó)內(nèi)法上的犯罪，都不能期待法官在道義上對(duì)酷刑的行為保持中立。很難接受作為一個(gè)“品德高尚、秉公竭誠(chéng)”的法官，而不反對(duì)酷刑犯罪的。白妮托法官同情酷刑的受害者，并不意味著她對(duì)被指控犯有酷刑罪的人具有偏見(jiàn)。如果指控檢察官與白妮托法官具有共同的目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)就是堅(jiān)決反對(duì)酷刑罪行，單憑這一點(diǎn)是不能成為彈劾法官的理由的。規(guī)約中規(guī)定“法官在刑法、國(guó)際法、包括國(guó)際人道主義法和人權(quán)方面的經(jīng)驗(yàn)，”本身就要求一些法官候選人是人權(quán)機(jī)構(gòu)的成員或曾在人權(quán)領(lǐng)域中工作過(guò)。如果規(guī)約規(guī)定的條件反而成為彈劾法官的理由，這將是十分荒謬的。至于英國(guó)法院在審理皮諾切特案中被彈劾的霍夫曼法官， 首先，上訴庭認(rèn)為任何國(guó)內(nèi)法院的判例對(duì)前南國(guó)際刑庭并不具有約束力；其次，霍夫曼法官是國(guó)際大赦組織下屬一慈善組織的主席與董事，而國(guó)際大赦組織則是該訴訟的一方，該案的結(jié)果對(duì)霍夫曼法官本人或其所代表的組織具有直接的影響。因此，皮諾切特案與本案并不完全一致。根據(jù)上述理由，上訴庭駁回了被告就該問(wèn)題提出的上訴。
在前南國(guó)際刑庭審理的弗蘭茲亞上訴案中，被告律師提出審理該案的蒙芭法官執(zhí)法不公，帶有偏見(jiàn)，侵犯了被告得到公平審判的權(quán)利。原因是蒙芭法官曾受贊比亞政府的委派，擔(dān)任過(guò)聯(lián)合國(guó)婦女地位委員會(huì)的委員，該組織的目的是為保護(hù)婦女的地位與權(quán)利，而本案中的案情涉及到強(qiáng)奸罪與性暴力，蒙芭法官?zèng)]有資格審理此案。上訴庭認(rèn)為，法官的簡(jiǎn)歷是法庭公開(kāi)的資料，在審判階段，被告律師就知道這一事實(shí)，但沒(méi)有向?qū)徟型ヌ岢觯�被告本已喪失了再次提出該�?wèn)題的權(quán)利。上訴庭在該案中提出了認(rèn)定法官偏向的標(biāo)準(zhǔn)：“(1)如果存在事實(shí)上的偏向，法官就是不公的；(2)在下列情況F稈在著不可接受的法官偏向的情況：如果(A)法官是案件當(dāng)事一方，或?qū)徟械慕Y(jié)果對(duì)法官在財(cái)政上或動(dòng)產(chǎn)上產(chǎn)生影響；或如果法官的決定將會(huì)促進(jìn)兵冷人和訴訟一方致力于的事業(yè)，在這種情況下，法官的不合格將是自動(dòng)的；戥(B)情勢(shì)將使一位理智正常、了解情況的旁觀者，合理地得出法官不公的綃論。”上訴庭認(rèn)為，上述兩種情況都不適用于該案。首先，與皮諾切特案中的霍夫曼法官的情況不同，蒙芭法官并不是在擔(dān)任法官期間同時(shí)擔(dān)任聯(lián)合國(guó)婦女地位委員會(huì)的委員的。其次，法官是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格程序選舉出來(lái)的，在這種情況下，法官秉公執(zhí)法的推定應(yīng)該成立，訴訟一方如果認(rèn)為法官執(zhí)法不公，則必須提出充足的證據(jù)予以證明。被告律師沒(méi)有提出任何證據(jù)表明蒙芭法官接受過(guò)本國(guó)政府的指示或受到本國(guó)政府的控制。蒙芭法官致力于國(guó)際E保護(hù)婦女基本權(quán)益屬于一般的性質(zhì)，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)建立前南國(guó)際刑庭的目的之一就是要懲治包括有系統(tǒng)地或大規(guī)模地強(qiáng)奸婦女的犯罪行為，但這并不意味著法官在審理某一具體案件中當(dāng)然存在著偏向某一方的現(xiàn)象。法官在某一人權(quán)領(lǐng)域中的專門經(jīng)驗(yàn)，在缺乏明顯反對(duì)證據(jù)的情況下，并不當(dāng)然構(gòu)成偏向與執(zhí)法不公。被告律師的E訴應(yīng)予駁回。