第二節(jié) 經(jīng)濟憲法的概念和結(jié)構(gòu)
“經(jīng)濟憲法”的概念并不統(tǒng)一。大多數(shù)情況下人們從形式意義上使用經(jīng)濟憲法的概念，即指基本法上調(diào)整經(jīng)濟生活秩序的規(guī)定。有時人們也從實質(zhì)意義上理解經(jīng)濟憲法，即指所有調(diào)整經(jīng)濟生活的法律規(guī)范的總稱，而不論其處于哪一級法律位階(vglBadura，Wirtschaftsverfassung undWirtschaftsverwaltung，S．18)。后一種理解缺乏法律說服力，因為它混淆了憲法和普通法，一方面這種做法具有把經(jīng)濟政策觀點提升到憲法高度的危險，而這些經(jīng)濟政策其實只體現(xiàn)在一般法律中；另一方面會造成一種錯誤的印象，使人們認為實際生活中的“經(jīng)濟”現(xiàn)象都能在基本法層面找到對應(yīng)的憲法規(guī)定。所以這種實質(zhì)意義上的定義對于明確該部門法的概念幫助甚微，因此應(yīng)當從形式意義出發(fā)來理解經(jīng)濟憲法，即經(jīng)濟憲法是指所有包括經(jīng)濟內(nèi)容并對經(jīng)濟制度進行規(guī)定的憲法規(guī)范(Summe der verfas—sungsrechtlichen Bestimmungen，die wirtschaftlichen Aussagegehalt haben unds0 die Ordnung der Wirtschaft determinieren)。經(jīng)濟憲法所涵蓋的內(nèi)容極其重要，因為經(jīng)濟憲法優(yōu)先適用于普通法上的經(jīng)濟公法規(guī)定，而且對法律適用過程中的法律解釋也有重要影響。
雖然已經(jīng)把經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟制度的概念區(qū)別開來，但人們還是試圖在基本法中找到一個自成一體的、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的經(jīng)濟制度規(guī)定，正如魏瑪憲法曾經(jīng)規(guī)定的那樣。在聯(lián)邦德國初期，由于基本法中沒有相應(yīng)的經(jīng)濟憲法的規(guī)定，人們曾嘗試通過憲法解釋的方式來確定一個明確的經(jīng)濟制度，這就是著名的“經(jīng)濟憲法之爭”。聯(lián)邦憲法法院很早就介入了這場爭論，并表達了自己的觀點。在一個具有深刻影響的“投資協(xié)助判決”(Investitionshilfurteil)中，該憲法法院做出了“基本法的經(jīng)濟政策中立性原則”(wirtschaftspolitis-chen Neutralitaet des Grundgesetzes)的表述(BVerfGE 4，7／17)。根據(jù)其觀點，基本法既沒有保證政府和立法機關(guān)在制定經(jīng)濟政策時享有價值取向自由，也沒有保證把社會市場經(jīng)濟作為一項基本經(jīng)濟制度在憲法中明確固定下來。憲法制定者并沒有明確決定支持某一種經(jīng)濟制度，因此現(xiàn)行的經(jīng)濟和社會制度根據(jù)基本法只是經(jīng)濟制度的一種可能性，但絕不是唯一被允許的經(jīng)濟制度，不過，每一時期實行的經(jīng)濟政策都受到基本法的一般原則的約束。聯(lián)邦憲法法院后來更進一步明確了經(jīng)濟政策中立性原則，即立法者可以在法律中確定他認為符合實際的經(jīng)濟政策，只要在立法過程中充分注意了基本法，尤其是基本權(quán)利的規(guī)定。由于缺乏一個由憲法明確規(guī)定的經(jīng)濟制度，聯(lián)邦憲法法院依據(jù)基本法的具體條款(Einzelaussagen des Grundge—setzes)來審查經(jīng)濟政策措施以及經(jīng)濟公法規(guī)范的合憲性。中立性并不代表憲法對該問題持無所謂的態(tài)度，而是指憲法的開放性(Offenheit der Ver—fassung)，即一方面經(jīng)濟不能在沒有憲法約束的情形下自由發(fā)展，另一方面，基本法既沒有決定支持也沒有反對某一確定的經(jīng)濟制度。
聯(lián)邦憲法法院的某些表述似乎又暗示了存在一個系統(tǒng)的經(jīng)濟制度的可能性(BVeffGE 32，311／317)。人們可能基于憲法的系統(tǒng)聯(lián)系而贊同上述觀點，但這種觀點更多是描述性的而不具有實證法性質(zhì)，而且常需要援引具體的基本權(quán)利作為依據(jù)，如基本法第12條。認為單個憲法規(guī)定有實際法律后果的觀點最終還是要依賴憲法系統(tǒng)解釋方法來論證，憲法法院在基本權(quán)案件中常使用系統(tǒng)解釋的方法。根據(jù)該系統(tǒng)解釋，基本權(quán)利既不能被單個孤立地解釋，也不能擴大地解釋；每一項基本權(quán)利都與其他憲法規(guī)定有系統(tǒng)聯(lián)系，整部憲法內(nèi)部都是一個統(tǒng)一的整體(BVerfGE l，14／32；34，165／183；39，334／368)。
上述憲法系統(tǒng)聯(lián)系的觀點依據(jù)的不是所設(shè)想的某個特定經(jīng)濟制度，而是基本法自身的整體內(nèi)在聯(lián)系，基本法整體上被視為規(guī)定自由權(quán)利的基本制度，其同時受到自由主義思想的影響。所以，如果要判斷國家的有關(guān)經(jīng)濟措施是否符合憲法，基本權(quán)利則是首先應(yīng)該考慮的基本法具體規(guī)定，因為基本權(quán)利恰好可以用來考察某些限制個人經(jīng)濟活動自由的措施是否符合憲法。而且在解釋基本權(quán)利時，不能不考慮到某一基本權(quán)利與其他基本權(quán)利在保護范圍方面的重疊、互補和聯(lián)系，也不能忽視基本法所確定的基本原則(BVerfGE 50，290／336)。在此，筆者完全贊同R．Schmidt(OeffentlichesWirtschaftsrecht-AT，s．77)的總結(jié)：“聯(lián)邦憲法法院沒有明確定義的經(jīng)濟憲法實際上是公民的基本自由和各項基本權(quán)利保護范圍的總和。立法者在調(diào)控經(jīng)濟時不能侵犯基本權(quán)利�！�
例：雇員的參與決定權(quán)通過1976年的共同決定法得到了擴大，但聯(lián)邦憲法法院當時的審查依據(jù)并不是原告主張的訴訟理由——作為經(jīng)濟憲法的得到基本法確認的社會市場經(jīng)濟，而是基本H-J：-的某些基本權(quán)利規(guī)定，如基本法第14條第1款、第9條第1款、第12條第l款、第2條第1款(BVerfGE50，290／336 ff．)。
所以，基本法上的個別條款(punktuellen Aussagen des Grundgesetzes)非常重要，在審查關(guān)于國家經(jīng)濟措施的合憲性時必須要援引和使用它們。這些具體條款也防止了極端經(jīng)濟制度的實施。
例：基本法第12條第1款第1句規(guī)定的職業(yè)自由(結(jié)合基本法第19條第2款和第79條第3款的規(guī)定)防止在德國引入中央集權(quán)的計劃經(jīng)濟；基本法第14條第1款第1句防止廢除私有財產(chǎn)制或推行全面社會化；從基本法第20條第l款規(guī)定的社會國家原則可以得出結(jié)論：不受任何國家約束的曼徹斯特自由主義(Manchester-Liberalismus)不符合基本法的原則。經(jīng)濟政策的開放性并不排除各聯(lián)邦州在州憲法中規(guī)定社會經(jīng)濟制度作為基本經(jīng)濟制度，例如，2000年萊法州憲法第51條的規(guī)定。不過，各州在制定這樣的憲法規(guī)定時要遵守聯(lián)邦憲法和歐盟法的界限。
兩德統(tǒng)一也沒有改變代表經(jīng)濟政策開放性的基本法經(jīng)濟政策中立原則，雖然在聯(lián)邦德國和民主德國簽訂的關(guān)于貨幣、經(jīng)濟和社會聯(lián)盟的國家條約中(簽訂于1990年5月18日，BGBl．ⅡS．518)第l條第1款第3句規(guī)定：“經(jīng)濟聯(lián)盟的基礎(chǔ)是社會市場經(jīng)濟，其是締約雙方的共同經(jīng)濟制度”，但兩德國家條約第1條第l款第2句還強調(diào)了社會市場經(jīng)濟制度的基本要素：私有財產(chǎn)制度、市場競爭、自由定價和勞動力、資本、商品和服務(wù)的全面自由流動。兩德統(tǒng)一條約中的這些規(guī)定曾被用來質(zhì)疑德國憲法經(jīng)濟政策中立的原則。但是必須強調(diào)的是，即使聯(lián)系兩德統(tǒng)一條約，基本法也沒有改變相關(guān)的基本原則，同時也沒有在基本法中新引入一個“經(jīng)濟憲法”。雖然兩德條約得到了聯(lián)邦國會和聯(lián)邦參議院的2／3多數(shù)通過，但因為憲法條文并沒有修改，所以兩德條約第1條第3款關(guān)于經(jīng)濟制度的規(guī)定并沒有被納入基本法，因此其也不具有形式意義上的憲法效力，而是像整個國家條約一樣按照基本法第59條第2款第1句的規(guī)定，只具有普通法的性質(zhì)。此外，由于整個統(tǒng)一程序都是依照基本法原第23條第2句進行的，即新的聯(lián)邦州加入基本法適用區(qū)域，基本法保持不變是其加入的前提條件，因此，基本法的經(jīng)濟政策中立原則也就繼續(xù)有效。
可以確定的是，從基本法中不能推斷出德國確定要實施某一特定國民經(jīng)濟模式。不過，基本法中的大量有關(guān)經(jīng)濟的憲法條文可以被認定為“經(jīng)濟憲法”，這些憲法條文是衡量國家經(jīng)濟活動的標準。在具體個案中，依據(jù)基本法的相關(guān)具體條文來審查國家經(jīng)濟活動的合憲性。
因為德國是歐盟的成員國，所以在考察經(jīng)濟憲法問題時不能只局限于基本法。雖然在歐盟條約(EUV)和歐共體條約(EGV)中都沒有嚴格的國家法意義上的“憲法”，但是卻有實質(zhì)意義上的憲法規(guī)定。歐洲一體化的初衷就是建立一個經(jīng)濟共同體，這一共同體范圍到現(xiàn)在已經(jīng)擴大了很多。因此，在歐共體條約中有很多對經(jīng)濟公法非常重要的規(guī)定。根據(jù)歐盟法的優(yōu)先適用效力(P．M．Huber，Recht der europaeischen Integration，§9 R11．13ff．)，歐共體條約優(yōu)先適用于成員國憲法，所以經(jīng)濟憲法的內(nèi)容必須補充歐共體法律中關(guān)于經(jīng)濟的基本原則(Wirtschaftsverfassungsrecht am die Aussa．gen des EGV mit wirtschaftlichem Gehah zu ergaenzen)。在經(jīng)濟公法中也恰好體現(xiàn)了歐洲一體化取得的巨大進步以及共同體法律對成員國法律制度的深刻影響。因此，經(jīng)濟憲法不能只從國家法的角度來理解。共同體法的優(yōu)先性表現(xiàn)在，歐盟法律規(guī)范要優(yōu)先適用，而且成員國法律(即使是憲法)如與其沖突則不能適用。
歐共體條約第4條第l款(Art．4 Abs．1 EGV)因而具有了重大意義，因為該條款是關(guān)于成員國經(jīng)濟政策的原則規(guī)定，而且規(guī)定歐共體自己也要遵守自由競爭的開放市場經(jīng)濟的原則(Grundsatz einer offenen Mark．wirtschaft mit freiem Wettbewerb)。由此確立了一個關(guān)于經(jīng)濟制度的法律框架，它雖然給成員國留下了很大的自由決定空間，但是卻明確認可了一個確定的經(jīng)濟制度，而不像基本法那樣保持開放性。因此，下一節(jié)就深入研究共同體法上的基本規(guī)定。