五、判例制度的功能
對于具有成文法傳統(tǒng)的法律體系而言，之所以要引入判例制度，乃是因?yàn)樗�能夠在顧及法的統(tǒng)一性與安全性的基礎(chǔ)之上，解決體系性的建構(gòu)方式所無力解決的缺陷。也就是說，判例制度能夠適應(yīng)“抽象人”具體化的趨勢，并通過協(xié)調(diào)不同的價值實(shí)踐方式來解決價值沖突問題。在我看來，判例制度對于成文法國家的刑法體系，至少具有如下六方面的功能。在中國的語境中，這些功能顯得尤為重要。
第一，構(gòu)建刑法體系的開放性。對于刑法規(guī)定之不明確性，德國學(xué)者科爾曼(Kohlmann)曾作過分析，認(rèn)為原因之一在于刑法材料的特殊性質(zhì)，即構(gòu)成要件的構(gòu)建方式與構(gòu)成要件要素的種類。盡管立法技術(shù)有巨大的進(jìn)步，然而構(gòu)成要件之構(gòu)建方式仍在普世化與決疑論兩極之間游移；而構(gòu)成要件要素的種類，也須在描述性構(gòu)成要素與規(guī)范性構(gòu)成要素之間進(jìn)行選擇。原因之二則是基于其國家法根源。權(quán)力分立概念內(nèi)容上經(jīng)歷了變遷，行政立法大量出現(xiàn)。同時，司法機(jī)構(gòu)的功能也發(fā)生了變化�；�本法賦予法院以判例權(quán)，法官的造法功能得到承認(rèn)，法官法也逐漸被認(rèn)為是獨(dú)立的法源。在我看來，科爾曼所作的分析多少只觸及了不明確性問題的表面，而沒有洞察到這種原因背后的真正問題所在。構(gòu)成要件的構(gòu)建方式在普世化與決疑論二極之間游移，與構(gòu)成要件要素之種類在描述性構(gòu)成要素與規(guī)范性構(gòu)成要素之間選擇，其實(shí)是確定性與開放性之間的緊張直接被導(dǎo)人立法規(guī)定之故，這種緊張當(dāng)然不可能為立法技術(shù)的進(jìn)步所消除。而科爾曼所提及的國家法根源上的原因，即法官的造法功能與判例法成為獨(dú)立法源，其實(shí)倒恰恰是對確定性與開放性之間的緊張進(jìn)行調(diào)適的結(jié)果。易言之，引入判例制度有助于解決確定性與開放性之間的緊張，緩解刑法體系的僵化性與封閉性，從而與社會發(fā)展形成良性互動。一方面，判例制度與犯罪構(gòu)成體系所構(gòu)建的彈性機(jī)制有相一致的地方：在需要去罪化的案件中，司法判例往往須借助于犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)違法性或整體的法秩序與道義倫理立場，為去罪提供正當(dāng)性論據(jù)。另一方面，它的功能又不限于此，概括性條款與其他的模糊性概念可以通過判例得到相對明確的界定。這就使得判例制度在維護(hù)體系開放性的同時，也免去了法的不明確性之憂。
第二，使個案的救濟(jì)制度化，同時維護(hù)刑法的秩序價值。德沃金之倡導(dǎo)通過解釋而“使法律盡可能地公正” ，是以普通法的判例法傳統(tǒng)作為相應(yīng)的制度性背景的，因而解釋的主觀性對其而言并不成為問題。然而，倘若這種解釋立場直接被引入成文法國家的刑法體系中，則極易引發(fā)新的問題。作為一種制度性工具，犯罪構(gòu)成當(dāng)然能夠被用來對個案的不正義實(shí)施救濟(jì)。然而，由于它總是操控于具有不同主觀傾向的法官手里，這就必然使得這種救濟(jì)只能是個案性的、零碎化的，帶有極強(qiáng)的主觀性。毫無疑問，這樣的救濟(jì)方式會造成適法不平等的現(xiàn)象出現(xiàn)，最終危及作為法的立身之本的秩序價值。而只有引入判例制度，才能夠在不危及法的秩序價值的同時，確保救濟(jì)的制度化，并解決法的統(tǒng)一性問題。這當(dāng)然不是要否認(rèn)張明楷教授的“通過解釋實(shí)然來追求、實(shí)現(xiàn)應(yīng)然”主張的創(chuàng)見性。我試圖表達(dá)的毋寧是：通過解釋實(shí)然追求應(yīng)然是可欲的，但這樣的解釋方式須以判例制度作為制度性背景。
第三，構(gòu)建刑法的自我發(fā)展機(jī)制，使其具有回應(yīng)立法的功能�；�于滯后性和不周全性是成文法本身所無法克服的矛盾，而頻繁的立法又將損害法的秩序價值和人們對法的信賴，這就使得在成文法體系之外構(gòu)建一種法的自我發(fā)展機(jī)制變得必要。判例制度的建立，不僅有助于個案性的沖突解決方式在此后類似案件中得到遵循和維護(hù)，從而解決犯罪構(gòu)成體系本身所無力解決的法的統(tǒng)一性問題。與此同時，它還有助于在刑法體系形成內(nèi)在的制度演進(jìn)機(jī)制或革新機(jī)制，為此后的立法修正提供系統(tǒng)的司法信息。在一個曰益多元化和復(fù)雜化的現(xiàn)代社會里，任何立法的出臺或修正都需要建立在對相應(yīng)實(shí)踐擁有良好信息的基礎(chǔ)之上。司法實(shí)踐中所積累的一系列判例，恰恰可以充當(dāng)使立法者得以避免盲人摸象式的立法的準(zhǔn)確指南。比如，安樂死案件是一種易于引發(fā)刑法規(guī)定的普遍性與個案正義沖突的案件，因而它們經(jīng)常被納入司法判例之中來解決。作為當(dāng)今唯一推行安樂死合法化的國家③，荷蘭曾長期保留以《刑法》第293條、294條 對醫(yī)務(wù)人員實(shí)施的幫助殺人行為進(jìn)行刑事追究的做法。但在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人一直可根據(jù)荷蘭《刑法》第40條的規(guī)定作必要性的辯護(hù)，或者根據(jù)荷蘭司法部和皇家醫(yī)務(wù)協(xié)會的《不指控協(xié)議》提出不應(yīng)受指控的主張和理由，從而不被追究刑事責(zé)任。這些均建立在法院的系列判例所確立的準(zhǔn)則之上，其后的立法也在很大程度上以這些判例為基礎(chǔ)：荷蘭立法規(guī)定的安樂死所應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)性要件，基本就是其法院在判例中所確立的準(zhǔn)則的翻版。
第四，對法官的自由裁量權(quán)構(gòu)成有效制約。在個案公正越來越受重視的今天，以犧牲個案公正為代價而拒絕賦子法官強(qiáng)勢意義上的自由裁量權(quán)已．然不可能。這意味著刑法的適用必須實(shí)現(xiàn)由“立法主導(dǎo)型”司法向“法官卞導(dǎo)性’’司法的過渡。隨之而來的問題便是：如何在張揚(yáng)法官的自由裁量權(quán)的同時又對其進(jìn)行有效控制?人們顯然很難認(rèn)為借助于罪刑法定原則或者犯罪構(gòu)成體系，就可以基本甚或完全實(shí)現(xiàn)權(quán)力的節(jié)制行使。通過類型化的構(gòu)成要件，罪刑法定無疑為限制法官的權(quán)力提供了基本前提和正當(dāng)性根據(jù)。然而，罪刑法定原則本身畢竟無法提供確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它更多的是代表一種理念。至于犯罪構(gòu)成，由于其運(yùn)用通常取決于作為操控者的法官，同樣難以對司法的自由裁量權(quán)作出限制。是故，此二者充其量只是實(shí)體法所提供的第一道權(quán)力限制屏障一一不可或缺但絕非萬能靈丹�？刂品ü俚臋�(quán)力當(dāng)然還可以依靠各種程序性制度和規(guī)則，如公開審判制度、判決書說理制度、證據(jù)規(guī)則等。不過，基于法官的強(qiáng)勢意義上的自由裁量權(quán)涉及的往往不是程序問題而是實(shí)體問題，這就使得程序性設(shè)置也不可能發(fā)揮功能。最終，人們發(fā)現(xiàn)，相應(yīng)的限制只有引入判例制度才可能：判例制度一方面承認(rèn)法官具有造法職能，另一方面則通過遵循先例的要求而對這種強(qiáng)勢意義上的法官自由裁量權(quán)施加必要的限制。
第五，有助于培養(yǎng)法官的司法推理技術(shù)，從而形成解釋論的傳統(tǒng)。說到底，法律的事業(yè)就是解釋的事業(yè)，它需要在厚重的解釋論傳統(tǒng)之土壤中才能茁壯成長，而發(fā)達(dá)的司法推理技術(shù)對于解釋論傳統(tǒng)的形成至關(guān)重要。判決書的說理制度之所以重要，乃是基于：(1)如果法官對于判決結(jié)果給出理由，易于使當(dāng)事人接受判決結(jié)果，并能加強(qiáng)判決書的權(quán)威性。(2)對判決結(jié)果提供論證符合司法的運(yùn)作規(guī)律，體現(xiàn)司法理性。(3)相應(yīng)理由與論證過程的說明，有助于防止法官濫用自由裁量權(quán)。(4)這一過程中必然要利用法官的推理能力與法律知識，因而更是對法官所應(yīng)具備的司法技藝能力的培訓(xùn)，使法官在實(shí)務(wù)中經(jīng)受歷練。(5)有利于對一般公民進(jìn)行法制教育。因而早在1999年，最高人民法院即正式倡導(dǎo)引入判決書的說理。但迄今為止，這一制度的推行卻并無實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。將之完全或者主要?dú)w咎于中國法官的低素質(zhì)的說法，顯然無法讓人信服。這也是蘇力引入“制度的進(jìn)
路”之根本源由：重要的是要創(chuàng)造一個制度和一個制度環(huán)境，使得絕大多數(shù)法官有動力撰寫理由論說充分的司法判決書。 在我看來，判例制度恰恰可以為判決書說理制度在中國的有效推行提供現(xiàn)實(shí)的契機(jī)，可以為司法理性或者說技藝?yán)硇缘呐嘤�提供�?shí)踐的場所。在判例制度之下，司法判決的功能不再只是解決糾紛，而且還須為以后的案件進(jìn)行指導(dǎo)。這意味著兩點(diǎn)：一是它的受眾將主要不是一般公民，而是包括法官、學(xué)者等在內(nèi)的專業(yè)人士：二是作為判例的司法判決必定要公之于眾，而不是經(jīng)常被束之高閣。據(jù)此．人們有理由相信，判例制度極可能為法官撰寫論證有力理由充分的判決書提供強(qiáng)大的制度性動力。
第六，為學(xué)說影響實(shí)踐架設(shè)必要的渠道。近二十年來，通過諸多學(xué)者的努力，中國刑法學(xué)理論的發(fā)展已經(jīng)取得了長足的進(jìn)步。然而，相比于理論界的熱鬧非凡，刑事實(shí)務(wù)界所作的清冷反應(yīng)，多少讓人聯(lián)想到泥牛人海的比喻。單純地指斥學(xué)術(shù)游離于實(shí)踐顯然有將問題簡單化之嫌疑。學(xué)術(shù)當(dāng)然需要關(guān)注司法實(shí)務(wù)，但這并不意味著它應(yīng)該當(dāng)后者的應(yīng)聲蟲．與此相應(yīng)，一味地將責(zé)任歸咎于法官也未免太過苛刻。當(dāng)法官們(尤其是低級法院的法官)整天疲于奔命地忙于提審、開庭和諸多的案牘工作，讓他們始終睜著一只眼去關(guān)注學(xué)術(shù)界的發(fā)展，無異是趕鴨子上架式的強(qiáng)求。深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國刑法理論學(xué)說上的體系性、抽象性與繁復(fù)性，即使無法與作為母體的德國理論相媲美，也絕對已達(dá)到足夠難為普通法官的水平。何況，諸多學(xué)說本身又經(jīng)常立場各異，很難辨識究竟哪種理論方屬主流或者已在學(xué)界達(dá)成共識。那么，這是否意味著“理論變成純粹的空談，而實(shí)踐則退化成單純的手工作坊””呢?答案是否定的，但前提是需引入判例制度。最高法院的法官或者上訴法院的法官在處理疑難案件吋，往往更可能參考和引用具有代表性的學(xué)說，以便為判決結(jié)果提供正當(dāng)性論證和充分的理論依據(jù)；而只有借助于判例制度，這樣的論證和相應(yīng)的學(xué)說根據(jù)才會在較大范圍內(nèi)對實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響。無論在普通法國家還是現(xiàn)代大陸法國家，通常也只有審級較高的法院所頒布的判例才對下級法院具有約束力。