第一一節(jié) 知識產(chǎn)權(quán)保護背景下的生物安全國際際法保護
知識產(chǎn)權(quán)保護背景下的生物安全國際法保護問題，主要體現(xiàn)為CBD中與7RIPs協(xié)議有關(guān)的條款。作為生物多樣性保護國際法發(fā)展史上的一個里程碑，CBD對知識產(chǎn)權(quán)的保護給予了一定的重視，這不僅體現(xiàn)在該《公約》對目標的規(guī)定上，而且還體現(xiàn)在就地保護、遺傳資源取得、技術(shù)交流和信息交換、技術(shù)合作、生物技術(shù)惠益分享、資金和財務(wù)機制等諸多方面，分述如下。
一、CBD中關(guān)于目標的規(guī)定
CBD規(guī)定，其目標包括兩個方面。一方面是保護生物多樣性、持續(xù)利用其組成部分以及公平合理地分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益；另一方面是實施手段，即在適當取得遺傳資源和適當轉(zhuǎn)讓有關(guān)技術(shù)的同時，應(yīng)顧及對這些資源和技術(shù)的一切權(quán)利。
在此，CBD所確認的應(yīng)“顧及”的“一切權(quán)利”中，應(yīng)當被理解為包括知識產(chǎn)權(quán)。CBD之所以作出這樣的規(guī)定，其主要原因在于，一方面，傳統(tǒng)資源的持續(xù)利用和惠益分享是生物多樣性保護的重要途徑之一。這不僅在理念上與國際環(huán)境法的可持續(xù)發(fā)展原則相契合，而且在實踐上，“通過這樣利用獲得的經(jīng)濟利益又返回到保護活動中，特別是在發(fā)展中國家，生物多樣性才能得到保護”。另一方面，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在生物多樣性方面存在著不同的情況。發(fā)達國家在生物技術(shù)和保護生物多樣性的手段方面擁有優(yōu)勢，而發(fā)展中國家則在生物多樣性資源方面擁有優(yōu)勢．秉承國際環(huán)境法的合作原則，發(fā)達國家和發(fā)展中國家均應(yīng)充分考慮對方包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的有關(guān)利益，以便在生物多樣性的保護和利用上達到雙贏。從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度看，CBD中這一目標性規(guī)定從戰(zhàn)略的高度提供了一個框架和原則。
二、CBD中關(guān)于傳統(tǒng)知識保護的規(guī)定
所謂“就地保護”，是指“保護生態(tài)系統(tǒng)和自然生境以及維持和恢復(fù)物種在其自然環(huán)境中有生存力的群體；對于馴化和培植物種而言，其環(huán)境是指它們在其中發(fā)展出其明顯特性的環(huán)境。”在就地保護方面，CBD特別關(guān)注對傳統(tǒng)知識的保護，規(guī)定應(yīng)尊重、保存和維持土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和實踐并促進其廣泛應(yīng)用，由此等知識、創(chuàng)新和實踐的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享因利用此等知識、創(chuàng)新和做法而獲得的惠益。目前，此種知識、創(chuàng)新和實踐被統(tǒng)稱為“傳統(tǒng)知識”。 CBD將傳統(tǒng)知識的保護作為生物多樣性就地保護的一個重要方面來對待。在這一方面，目前受到最多關(guān)注的問題之一，就是貿(mào)易對傳統(tǒng)知識的影響。其一，在貿(mào)易自由化浪潮的影響下，土著居民作為全球經(jīng)濟的一部分，其許多需要只能通過貿(mào)易才能夠得到滿足，這使得土著居民對外界的依賴程度大大增加；其二，貿(mào)易又出現(xiàn)土著居民社區(qū)內(nèi)部的分裂。這樣，傳統(tǒng)知識面臨著巨大的威脅。CBD規(guī)定采用“尊重”、“保存”和“維持”這三種手段，來避免此種以及其他威脅轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。從這一角度講，對傳統(tǒng)知識的保護與貿(mào)易間接相關(guān)。
與此同時，CBD還規(guī)定了對傳統(tǒng)知識的惠益分享。如今，傳統(tǒng)知識越來越被作為一種重要的資源來對待。這些資源首先被西方發(fā)達國家開發(fā)和利用，使之產(chǎn)品化、商品化，并賦予其知識產(chǎn)權(quán)，從而獲得巨大的經(jīng)濟利益。然而，傳統(tǒng)知識作為一種資源大多來源于發(fā)展中國家，這些國家的土著居民尚未認識到其傳統(tǒng)知識、技術(shù)和實踐的價值，從而導(dǎo)致這種資源大量流失，甚至出現(xiàn)了一種令人費解的狀況：土著居民使用自己的傳統(tǒng)知識成果，有時甚至?xí)�被認為侵犯了“申請在先”的知識產(chǎn)權(quán)。從這一角度講，對傳統(tǒng)知識的保護又與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)。雖然“知識產(chǎn)權(quán)并不能完全保護原住民的知識和資源，也不是解決缺乏自主的土著居民、社區(qū)和政府機構(gòu)、公司之間的財富和權(quán)利不平等的靈丹妙藥”，但是在國際法和國內(nèi)法的層面通過知識產(chǎn)權(quán)的形式對傳統(tǒng)知識提供充分的保護，無疑是避免上述威脅的不可或缺的途徑之一。
三、CBD中關(guān)于遺傳資源取得的規(guī)定
關(guān)于遺傳資源的取得，CBD規(guī)定，遺傳資源的取得經(jīng)政府批準后，應(yīng)按照共同商定的條件并遵照本條的規(guī)定進行；除非該締約方另有決定，遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約方事
先知情同意。
CBD的這一規(guī)定，有其深刻的理論背景。自20世紀60年代初國家的自然資源永久主權(quán)原則在國際法中確認以來，自然資源的國家資源開發(fā)主權(quán)就成為廣大發(fā)展中國家力爭取得的權(quán)利。經(jīng)過《斯德哥爾摩人類環(huán)境宣言》、《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》以及《拉姆薩爾公約》、《巴塞爾公約》和其他諸多國際環(huán)境條約的逐步確認，國家資源開發(fā)主權(quán)原則終于在國際環(huán)境法中確立起來。CBD從遺傳資源的取得方面，進一步確認了資源開發(fā)主權(quán)原則。在此，實現(xiàn)這一原則的機制主要是“事先知情同意”。在CBD中，“事先知情同意”是作為一項原則提出的；而在其后的《卡塔赫納生物安全議定書》中，“事先知情同意”則又進一步上升為制度。當然，對于“事先知情同意”的內(nèi)涵，發(fā)達國家和發(fā)展中國家存在不同的認識。作為改性活生物體或其產(chǎn)品的主要出口方，發(fā)達國家認為進出口雙方均可首先發(fā)出通報，一般的出口商即可發(fā)出通報，且不一定必須經(jīng)過國家主管部門；同時，對通報的答復(fù)應(yīng)加以嚴格的時間限定，如果在限定時間內(nèi)不予答復(fù)作，則應(yīng)默示同意處理；事先知情同意程序不應(yīng)排除國家間在雙邊協(xié)議中作出另行規(guī)定。而作為改性活生物體或其產(chǎn)品的主要進口方，發(fā)展中國家則認為應(yīng)由出口方通過國家主管部門首先發(fā)出通報，并反對“默示同意”和國家間通過雙邊協(xié)議對程序另作規(guī)定，以免發(fā)達國家無節(jié)制地轉(zhuǎn)移和使用改性活生物體或其產(chǎn)品，進而危害其國家的環(huán)境安全和人身安全。關(guān)于事先知情同意程序的爭論結(jié)果主要體現(xiàn)在《卡塔赫納生物安全議定書》第7條中，即事先知情同意程序應(yīng)在擬有意向進口締約方的環(huán)境中引入轉(zhuǎn)基因活生物體的首次有意越境轉(zhuǎn)移之前予以適用；關(guān)于擬直接作食物或飼料或加工之用的轉(zhuǎn)基因活生物體的程序應(yīng)在首次越境轉(zhuǎn)移之前予以適用；事先知情同意程序不應(yīng)適用于在亦顧及對人類健康構(gòu)成的風(fēng)險的情況下不太可能對生物多樣性的保護和可持續(xù)使用產(chǎn)生不利影響的轉(zhuǎn)基因活生物體的有意越境轉(zhuǎn)移�？梢�，無論是CBD的有關(guān)規(guī)定’還是發(fā)達國家與發(fā)展中國家的爭議，抑或《卡塔赫納生物安全議定書》中就有關(guān)問題達成的妥協(xié)，均體現(xiàn)了各國對遺傳開發(fā)主權(quán)資源的關(guān)注。
四、CBD中關(guān)于技術(shù)交流和信息交換的規(guī)定
關(guān)于技術(shù)交流，CBD規(guī)定，一締約方應(yīng)向其他締約方提供或便利其取得并向其轉(zhuǎn)讓有關(guān)生物多樣性保護持久使用的技術(shù)，或利用遺傳資源而不對環(huán)境造成重大損害的技術(shù)；此種技術(shù)的取得和向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓，應(yīng)按公平和最有利條件提供或給予便利；當此種技術(shù)屬于專利和其他知識產(chǎn)權(quán)的范圍時，此種取得和轉(zhuǎn)讓所依據(jù)的條件應(yīng)承認且符合知識產(chǎn)權(quán)的充分有效保護；締約方應(yīng)酌情采取相應(yīng)的措施，以便向提供遺傳資源的締約方，特別是其中的發(fā)展中國家，提供利用這些遺傳資源的技術(shù)和轉(zhuǎn)讓此種技術(shù)’并為私營部門為有關(guān)技術(shù)的取得、共同開發(fā)和轉(zhuǎn)讓提供便利，以惠益于發(fā)展中國家的政府機構(gòu)和私營部門；締約方應(yīng)遵守專利和其他知識產(chǎn)權(quán)方面的國家立法和國際法以進行技術(shù)的取得和轉(zhuǎn)讓方面的合作。
關(guān)于信息交換，CBD規(guī)定，締約方應(yīng)便利有關(guān)生物多樣性保護和持續(xù)利用的一切公眾可得信息的交流，要兼顧到發(fā)展中國家的特殊需要；此種信息交流應(yīng)包括交流技術(shù)、科學(xué)和社會經(jīng)濟研究成果，以及培訓(xùn)和調(diào)查方案的信息、專門知識、當?shù)睾蛡鹘y(tǒng)知識、有關(guān)生物多樣性保護持久使用的技術(shù)、利用遺傳資源而不對環(huán)境造成重大損害的技術(shù)，可行時也應(yīng)包括信息的歸還。
技術(shù)交流和信息交換，是生物多樣性保護領(lǐng)域的一個歷久彌新的話題。目前比較一致的觀點是，“有關(guān)……生物技術(shù)和生態(tài)農(nóng)業(yè)技術(shù)都有很大的潛力，但必須找到利用這些創(chuàng)新的方法，將這些技術(shù)在可承受的成本下轉(zhuǎn)讓并將其納入到技術(shù)發(fā)展之中，發(fā)展中國加必須成為技術(shù)‘進程中的伙伴’，而不是技術(shù)‘成果的伙伴，”就本章所討論的TRIPs協(xié)議與CBD之關(guān)系而言，技術(shù)交流與合作有著特殊的意義。一方面，發(fā)展中國家的生物多樣性資源較為豐富，而發(fā)達國家則在生物多樣性保護技術(shù)和利用遺傳資源而不對環(huán)境造成重大損害的技術(shù)領(lǐng)域擁有更大的優(yōu)勢。但在實踐中，發(fā)達國家往往借口知識產(chǎn)權(quán)保護，拒絕根據(jù)相關(guān)的國際條約與發(fā)展中國家進行技術(shù)交流與合作。另一方面，基于國際環(huán)境法的國際合作原則，有關(guān)信息的交換是避免信息不對稱、降低國際社會環(huán)境保護成本的有效途徑。就生物多樣性保護來說，由于生物多樣性問題的全球一體化特點，國際社會內(nèi)部的良好的信息溝通和交流尤為重要。無論是在國際貿(mào)易過程中涉及到生物多樣性保護問題，還是在信息交流過程中涉及知識產(chǎn)權(quán)的保護問題，有關(guān)各方均應(yīng)以實現(xiàn)生物多樣性保護為目標，以充分合作的態(tài)度行事，而不應(yīng)借口不履行技術(shù)交流和信息交換的國際義務(wù)。CBD通過上述規(guī)定，在這方面提供了一個可供考慮的框架，并且這一思想在其后的《卡塔赫納生物安全議定書》等國際環(huán)境法文件中得到了進一步的體現(xiàn)。例如，《卡塔赫納生物安全議定書》規(guī)定，締約方應(yīng)相互合作，以滿足其在轉(zhuǎn)基因活生物體方面需要得到技術(shù)援助及其在相關(guān)的能力建設(shè)方面的需要；同時規(guī)定建立生物安全資料交換所，以便更好地交流有關(guān)轉(zhuǎn)基因活生物體的科學(xué)、技術(shù)、環(huán)境和法律諸方面的信息資料和經(jīng)驗；發(fā)達國家締約方可通過雙邊、區(qū)域和多邊渠道提供技術(shù)資源，發(fā)展中國家締約方和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家締約方也可以利用這些渠道獲得財政和技術(shù)資源。
五、CBD中關(guān)于技術(shù)合作的規(guī)定
關(guān)于技術(shù)合作，CBD規(guī)定，締約方應(yīng)促進生物多樣性保護和持久使用領(lǐng)域的國際科技合作，必要時可通過適當?shù)膰�際機構(gòu)和國家機構(gòu)來開展這種合作；應(yīng)促進與其他締約方尤其是發(fā)展中國家的科技合作，以執(zhí)行本公約，辦法之中包括制定和執(zhí)行國家政策；促進此種合作時應(yīng)特別注意通過人力資源開發(fā)和機構(gòu)建設(shè)以發(fā)展和加強國家能力；應(yīng)按照國家立法和政策，鼓勵并制定各種合作方法以開發(fā)和使用各種技術(shù)，包括當?shù)丶夹g(shù)和傳統(tǒng)技術(shù)在內(nèi)；應(yīng)促進關(guān)于人員培訓(xùn)和專家交流的合作；應(yīng)經(jīng)共同協(xié)議促進設(shè)立聯(lián)合研究方案和聯(lián)合企業(yè)，以開發(fā)與本公約目標有關(guān)的技術(shù)；等等。
上述規(guī)定同丁RIPs協(xié)議的結(jié)合點在于生物多樣性保護和持久使用領(lǐng)域的技術(shù)。廣義上的生物多樣性保護，包括兩方面的內(nèi)容：第一方面是避免人類活動(如國際貿(mào)易等)對特定地域(包括主權(quán)國家、地區(qū)和兩極地區(qū))的生物多樣性可能造成的危害；第二方面是避免有關(guān)技術(shù)及其產(chǎn)品對特定地域的生態(tài)系統(tǒng)以及人類健康可能造成的危害。CBD關(guān)于技術(shù)合作的上述規(guī)定所主要針對的正是后一方面，即技術(shù)及相應(yīng)的產(chǎn)品可能帶來的危害。CBD之所以作出這樣的規(guī)定，主要是因為，其一，盡管各國由于各自．國家利益不同而往往采取不同的政策，甚至之間會發(fā)生分歧。例如在生物安全領(lǐng)域，在發(fā)達國家之間，美國所采取的是一種激進型策略，而歐盟和日本則采取相對謹慎的策略，其中歐盟的態(tài)度又較日本更為強硬；而在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間，就事先知情同意程序、風(fēng)險評估和風(fēng)險管理、資料交換、社會經(jīng)濟因素、責任和賠償以及非歧視政策等諸多方面也存在相當大的分歧。然而由于生物多樣性保護涉及的范圍相當廣泛，遠非一兩個國家力所能及，所以各國之間往往還是通過談判、以條約或者議定書的形式達成妥協(xié)和讓步，以一種合作的態(tài)度來應(yīng)對共同面臨的問題。CBD的上述規(guī)定就是一個明顯的例證。其二，有關(guān)生物多樣性保護的技術(shù)常常會涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，為了更好地在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間形成優(yōu)勢互補，并且以更加高效的方式實現(xiàn)具有很強的技術(shù)性，各國也不得不考慮技術(shù)合作的必要性。
六、CBD中關(guān)于生物技術(shù)惠益分享的規(guī)定
關(guān)于生物技術(shù)的惠益分享，CBD規(guī)定，締約方應(yīng)酌情采取立法、行政和政策措施，讓提供遺傳資源用于生物技術(shù)研究的締約方，特別是其中的發(fā)展中國家，切實參與此種研究活動；可行時，研究活動宜在這些締約方中進行；應(yīng)采取一切可行措施，以贊助和促進那些提供遺傳資源的締約方，特別是其中的發(fā)展中國家，在公平的基礎(chǔ)上，優(yōu)先取得基于其提供資源的生物技術(shù)所產(chǎn)生成果和惠益；應(yīng)考慮是否需要一項議定書，規(guī)定適當程序，特別包括事先知情協(xié)議，適用于可能對生物多樣性的保護和持續(xù)利用產(chǎn)牛不利影響的由生物技術(shù)改變的任何活生物體的安全轉(zhuǎn)讓、處理和使用，并考慮該議定書的形式；應(yīng)直接或要求其管轄下提供改性活生物體的任何自然人和法人，將該締約方在處理這種生物體方面規(guī)定的使用和安全條例的任何現(xiàn)有資料以及有關(guān)該生物體可能產(chǎn)生的不利影響的任何現(xiàn)有資料，提供給將要引進這些生物體的締約方。
生物技術(shù)的惠益分享向來是生物安全國際法的爭論焦點之一�；菀娣窒頇C制包括研究過程的惠益分享、研究成果的惠益分享和技術(shù)資料的分享等方面。研究過程的惠益分享，是指在生物技術(shù)研究和開發(fā)過程中應(yīng)本著合作的態(tài)度，使有關(guān)國家(特別是發(fā)展中國家)參與其中，以使其在這一過程中不斷提高生物技術(shù)的研發(fā)能力；研究成果的惠益分享，是指基于生物安全國際法所確立的準則公平分享對生物技術(shù)研究成果，而不應(yīng)由某一個或者幾個國家獨占；技術(shù)資料的分享，是指在生物技術(shù)及其成果的轉(zhuǎn)讓和實施過程中，該技術(shù)和成果的提供方應(yīng)同時提供相關(guān)的技術(shù)資料和便利條件，從而使受讓方能夠清晰而完整地獲得技術(shù)成果。這三個方面共同構(gòu)成了生物多樣性保護的惠益分享機制’并集中體現(xiàn)在CBD的上述規(guī)定之中。目前，關(guān)于生物技術(shù)惠益分享的實現(xiàn)途徑主要存在兩種觀點：其一是以巴西和印度等發(fā)展中國家的觀點，認為應(yīng)修訂TRIPs協(xié)議，以使其符合CBD的要求，在TRIPs協(xié)議中加入關(guān)于生物技術(shù)惠益分享的條款；另一種觀點是以美國為代表的發(fā)達國家的觀點，認為不必對7RIPs協(xié)議進行修訂，通過在當事方之間以合同機制達成合意，即可公平地實現(xiàn)生物技術(shù)的惠益分享。關(guān)于各國對生物技術(shù)的惠益分享的具體觀點’詳見本章第五節(jié)。
七、CBD中關(guān)于資金和財務(wù)機制的規(guī)定
CBD專門就資金和財務(wù)機制作出了規(guī)定。在資金方面，CBD規(guī)定，發(fā)達國家締約方應(yīng)提供新的額外的資金，以使發(fā)展中國家締約方能支付因執(zhí)行履行《公約》義務(wù)的措施而承負的全部增加費用；發(fā)達國家締約方也可通過雙邊、區(qū)域和其他多邊渠道提供與執(zhí)行本公約有關(guān)的資金，而發(fā)展中國家締約方則可利用該資金。在財務(wù)機制方面，CBD要求建立相應(yīng)的機制，在贈與或減讓條件的基礎(chǔ)上向發(fā)展中國家締約方提供資金。
如前所述，由于發(fā)展中國家生物資源相對豐富，而發(fā)達國家在資金和技術(shù)方面具有更大的優(yōu)勢，為了達到雙贏的結(jié)果，雙方就有必要取長補短、相互合作，而財政援助就是其中的一個重要方面。財政援助是實現(xiàn)生物安全國際法目標的重要保障條件之一，因此也是有關(guān)國際公約的重要組成部分。目前，發(fā)達國家對資金支持大多作出了相應(yīng)的承諾，同時有些國家也開始采取相應(yīng)的實際行動。但是，與充分保護生物多樣性的要求相比，發(fā)達國家的承諾和行動仍然是很不充分的。