
三、董事會(huì)的演變與重構(gòu)及公司治理運(yùn)動(dòng)的興起
從現(xiàn)代公司制度的產(chǎn)生起,公司董事會(huì)經(jīng)歷了從業(yè)主董事會(huì)到內(nèi)部人董事會(huì)以及人們認(rèn)識(shí)到董事會(huì)獨(dú)立性的重要而進(jìn)行的董事會(huì)的重構(gòu)過程。
(一)業(yè)主控制的董事會(huì)
從19世紀(jì)現(xiàn)代公司制度的產(chǎn)生到20世紀(jì)初經(jīng)理革命的發(fā)生,公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離,公司董事會(huì)一直都是由企業(yè)主直接控制的。在這個(gè)階段,公司控制人是公司的控股股東,他們往往是企業(yè)創(chuàng)始人,他們不僅是企業(yè)的最大所有者,而且也是企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)者和管理者。因此這個(gè)時(shí)期的董事會(huì)可以稱之為“業(yè)主董事會(huì)”。 業(yè)主董事會(huì)具有以下幾個(gè)特點(diǎn):
1.董事會(huì)為大股東所控制。
2.董事必須是公司的股東。董事必須是股東,甚至有最低持
股比例的要求,既可能是出于法律強(qiáng)制性的要求,也可能是基于商業(yè)慣例。直到最近,法國(guó)才取消了董事必須是公司的股東的 規(guī)定。
3.董事會(huì)是公司權(quán)力中心,實(shí)際上掌握著控制權(quán),公司經(jīng)理從屬于董事會(huì)的控制。
從19世紀(jì)到20世紀(jì)初,西方主要資本主義國(guó)家企業(yè)的董事會(huì)都屬于業(yè)主董事會(huì)。但在20世紀(jì)初以后,在英美國(guó)家的大公司里,隨著股權(quán)分散,職業(yè)經(jīng)理人構(gòu)成的管理層逐漸取代了過去的創(chuàng)始人家族,控制了董事會(huì),掌握了公司的控制權(quán)。在法國(guó)、意大利,許多大公司仍然為創(chuàng)始人家族所控制,董事會(huì)仍然控制在大股東 的手中。在日本、德國(guó),金融機(jī)構(gòu)作為大公司的主要股東掌握了公司控制權(quán),支配著董事會(huì)。
由于董事會(huì)為控制股東所控制,因此在這個(gè)階段,公司面臨的主要治理問題是多數(shù)股東與少數(shù)股東的問題,因此,規(guī)范董事 會(huì)的法律規(guī)則的重心就落實(shí)到董事對(duì)公司及股東的信賴義務(wù)上和責(zé)任上。
(二)公司內(nèi)部人董事會(huì)
經(jīng)理革命后,職業(yè)經(jīng)理人取代控制股東掌握了公司管理層。隨著大公司的股權(quán)越來越分散,公司控制權(quán)逐漸從控制股東轉(zhuǎn)移到了公司管理層。此后,在資本市場(chǎng)比較發(fā)達(dá)的英美國(guó)家,大多 數(shù)上市公司都基本處于管理層控制之下,代表管理層的CE。和執(zhí) 行董事控制了董事會(huì)。他們既是公司的管理層,又是董事會(huì)的董 事,董事會(huì)完全淪為公司內(nèi)部人的董事會(huì),筆者將這種董事會(huì)稱 之為“公司內(nèi)部人董事會(huì)”。
在傳統(tǒng)公司法上,董事會(huì)的結(jié)構(gòu)、構(gòu)成,完全屬于公司自治的范疇,國(guó)家不加干預(yù)。公司董事代表股東管理公司,股東通過 掌握董事的任免權(quán)來實(shí)施對(duì)公司的有效控制。因此,傳統(tǒng)公司法對(duì)董事會(huì)的調(diào)整主要集中在公司董事個(gè)人的信賴義務(wù)上,著重于董事個(gè)人行為的調(diào)整。按照傳統(tǒng)公司的法理,只要每個(gè)董事盡到了對(duì)公司或整個(gè)股東的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù),那么公司董事會(huì)和董事就能夠獨(dú)立履行其職責(zé),能夠有效維護(hù)整個(gè)股東的利益,按照公司的最佳利益行事。但在公司內(nèi)部人董事會(huì)情況下,由于股權(quán)分散,股東會(huì)不能有效制衡公司內(nèi)部人董事會(huì),在這種情況下,公司法和公司治理法典就越來越多地關(guān)注整個(gè)董事會(huì)的獨(dú)立性問題,規(guī)范的重心不再是單個(gè)董事的行為,而是整個(gè)董事會(huì)構(gòu)成和結(jié)構(gòu)。
(三)董事會(huì)的重構(gòu)
從20世紀(jì)60年代,隨著美國(guó)公司內(nèi)部人控制越來越嚴(yán)重,董事會(huì)功能失效,從而導(dǎo)致大量公司失敗。這引起了社會(huì)對(duì)公司董事會(huì)的結(jié)構(gòu)、構(gòu)成和應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的職能的普遍關(guān)注,董事會(huì)獨(dú)立性越來越受到重視。20世紀(jì)70年代,美國(guó)首先掀起了上市公司董事會(huì)的改革。隨著改革的不斷深入,世界各個(gè)國(guó)家紛紛予以仿效,從而在全世界范圍掀起了董事會(huì)改革運(yùn)動(dòng)。從那時(shí)起,美國(guó)上市公司監(jiān)管機(jī)構(gòu)就開始對(duì)公司董事會(huì)的構(gòu)成、結(jié)構(gòu)及職能加以干預(yù),從而在美國(guó)掀起了董事會(huì)改革運(yùn)動(dòng)。20世紀(jì)90年代,公司治理運(yùn)動(dòng)在全球范圍內(nèi)展開,董事會(huì)改革也成為其中核心內(nèi)容,董事會(huì)的獨(dú)立性受到特別強(qiáng)調(diào)。公司內(nèi)部人董事會(huì)正向獨(dú)立董事會(huì)發(fā)展。