第一章 用益物權(quán)論
一、用益物權(quán)的意義
物權(quán)是物的支配權(quán)，其支配方式可分為使用、收益、處分三項權(quán)能(第206條)，此前已述(參見第一編第一章第一節(jié)二l，第3頁；第二編第二章第一節(jié)一，第205頁)。所有權(quán)擁有上述全部權(quán)能(因而所有權(quán)為全面的支配權(quán))。用益物權(quán)是其支配權(quán)能被限制為使用權(quán)能、收益權(quán)能的物權(quán)(限制物權(quán))，用益之名由來于此。
此用益物權(quán)為物的使用、收益權(quán)利(物權(quán))，但并不是有物之所有權(quán)的人(一所有人)為使用、收益，而是使用、收益他人之物的權(quán)利(一他物權(quán))。所謂用益物權(quán)的設定，是物的支配權(quán)能(一使用權(quán)能)向收益權(quán)能物權(quán)人的移轉(zhuǎn)。 此用益物權(quán)(一利用他人之物(土地)的物權(quán))民法上有四種：以建筑房屋或所有竹木為目的利用他人土地之地上權(quán)；為種植農(nóng)作物而利用他人土地之永佃權(quán)；為自己土地利用之方便而利用他人土地之地役權(quán)；一定的村民對山林、河川之人會權(quán)(共同用益)，將在第二章以下分別說明之。
二、用益權(quán)(利用權(quán))之雙重構(gòu)造一一物權(quán)構(gòu)成和債權(quán)構(gòu)成
1．物權(quán)構(gòu)成和債權(quán)構(gòu)成之由來
“用益他人之物的權(quán)利(利用權(quán))”在民法上為物權(quán)構(gòu)成，且為用益權(quán)之原則形態(tài)。但“用益他人之物”的目的也可依租借合同(第601條”)或借用合同(第593條)而達成，而此合同上的租借權(quán)、借用權(quán)是債權(quán)x。這樣用益權(quán)(利用權(quán))在我國民法上表現(xiàn)為物權(quán)屬性的用益物權(quán)和債權(quán)屬性的租借權(quán)、借用權(quán)兩種形式(用益權(quán)(利用權(quán))之雙重構(gòu)造)(近江．IV，第184頁以下；V，第180頁以下)。
對民法有關用益權(quán)的規(guī)定，有必要作若干歷史性說明。用益權(quán)(利用權(quán))從民法理論上看以物權(quán)構(gòu)成為理想(排他性支配)，民法起草人也作如此考慮，但從土地所有人觀之，所有權(quán)雖是絕對的，但擁有強大效力的物權(quán)(地上權(quán)、永佃權(quán))在自己土地上半永久存在，卻是不為其所喜的，如下文所述，以征收地租、禁止上轉(zhuǎn)讓等種種形式可以限制利用權(quán)的債權(quán)構(gòu)成對其是有利的(參見次2)。因此，在民法典起草之際，當時占據(jù)優(yōu)越地位之大土地所有人給議會、立法施加壓力，使“相借利用權(quán)”設定一般化。其結(jié)果是不動產(chǎn)租借人地位脆弱，在我國歷史上一度成為一大社會問題，對此之法律對策見三。
“租借和借用。作為“使用他人之物”的債權(quán)，民法上有租借權(quán)(第601條以下)和借用權(quán)(第593條以下)，兩者差異在于有償無償，租借為有償、借用為jc償2用益?zhèn)鶛?quán)，后者從下2所述之5個特征來看是最弱的用益權(quán)利，這是從其無償性之合同性格得出的，而這種用益關系一般基于人際關系(親屬關系、恩義關系等)。因此以下以債權(quán)構(gòu)成之典型一一租借合同為中心展開討論。
2．物權(quán)構(gòu)成和債權(quán)構(gòu)成之法律差異 月益權(quán)為物權(quán)構(gòu)成還是債權(quán)構(gòu)成?在法律效果上差異甚大，其原則性差別如下：
(1)對抗力。物權(quán)為對物之排他性支配權(quán)，當然依其公示而能對抗第三人，從而受到強有力的保護。其公示手段(對抗要件)在不動產(chǎn)為登記，在動產(chǎn)為占有。而債權(quán)是對某人之請求權(quán)，沒有公示方法，不能對抗第三人。但民法例外規(guī)定用益不動產(chǎn)之租借權(quán)可以具備登記，并承認因此而發(fā)生的對抗力(第605條)。但和物權(quán)不同，出租人無登記協(xié)助義務，所以登記未有保障，而使登記在現(xiàn)實中并不能發(fā)揮作用。
(2)存續(xù)期間。物權(quán)以長期存續(xù)為原則(地上權(quán)、永佃權(quán)預設為5。年(第268條、第278條)，地役權(quán)為需役關系存續(xù)期間，人會權(quán)為人會關系存續(xù)期間)。而租借權(quán)(債權(quán))因是合同取決于當事人的合意，自然不可能有長期存續(xù)的預期。
(3)轉(zhuǎn)讓性。物權(quán)以有轉(zhuǎn)讓性為原則(第272條之永佃權(quán)轉(zhuǎn)讓性)，租借權(quán)(債權(quán))如無出租人同意不能轉(zhuǎn)讓(第612條)。
(4)利用內(nèi)容。物權(quán)乃排他性支配之使用權(quán)能及收益權(quán)能，故可分割轉(zhuǎn)讓
給物權(quán)人，而由物權(quán)人擁有使用、收益權(quán)能，所有人只擁有處分權(quán)能。而債權(quán)則是借用所有權(quán)人的使用、收益權(quán)能(而物權(quán)性使用、收益權(quán)能依然歸所有權(quán)人)，依和出租人的合同內(nèi)容而定，不是將物權(quán)本來的使用、收益權(quán)能給予租借人，即物權(quán)權(quán)能不給予租借人。
(5)對價。物權(quán)不以對價為要素(第266條(地上權(quán))、第388條但書(法定地上權(quán)))，即無對價約定也可成立地上權(quán)。但約定對價且登記則有對抗力。此依物權(quán)種類而不同，如地上權(quán)可對抗(第266條、《不動產(chǎn)登記法》第1ll條第l款)而地役權(quán)則不能登記(地役權(quán)的對價問題見后第四章三4，第275頁)，永佃權(quán)例外(第270條)以約定對價為其基本要素(第270條)。而租借權(quán)以對價為當然要素(第601條)。
三、特別法之修正
物權(quán)構(gòu)成和債權(quán)構(gòu)成有以上法律差異，對給予用益者(標的物所有人)而言，租借(債權(quán)構(gòu)成)有利得多。租借權(quán)(債權(quán))是合同，可合意而決定合同內(nèi)容即遵循合同自由原則，此時經(jīng)濟力原理(經(jīng)濟強者決定內(nèi)容)必發(fā)揮作用，反之用益權(quán)人(利用權(quán)人)地位顯著不穩(wěn)定也為必然。因此，我國不動產(chǎn)用益權(quán)(利用權(quán))幾乎都依據(jù)租借合同產(chǎn)生，其結(jié)果是不動產(chǎn)，特別是農(nóng)地、宅地、住房的租借，出租人恣意利用其地位和權(quán)利，而租借人為其地位所迫，只能同意其高額租金之要求，此問題多次發(fā)生，在戰(zhàn)爭和經(jīng)濟不景氣時表現(xiàn)為社會問題。面對所有權(quán)人的恣意和權(quán)利濫用，產(chǎn)生以法律政策保護租借人權(quán)利之必要。后述幾項特別立法致力于解決該問題，從技術(shù)上縮小、修正前二所述之法律差異(二重構(gòu)造)，也是民法理論之修正。
l。地上權(quán)一一從地上權(quán)到借地權(quán)
地上權(quán)為依登記擁有對抗的強大的土地利用權(quán)，但在土地所有人之優(yōu)越地位下，現(xiàn)實中幾乎沒有以建筑物所有為標的的地上權(quán)，而都表現(xiàn)為租借權(quán)。但租借權(quán)對借地保護不足，故借地法(1921年即大正l。年制定的現(xiàn)行借地借家法)引入借地權(quán)概念，規(guī)定此借地權(quán)即使沒有土地利用權(quán)(地上權(quán)登記或租借權(quán)登記)的登記，只要有租借人自己單獨建造的建筑物保存登記就有對抗力(建筑物保護第l條一借地借家第l0條)。該借地權(quán)為總括以建筑物所有為目的的地上權(quán)、租借權(quán)之土地利用權(quán)，是借地法創(chuàng)設的概念。其法律性質(zhì)以債權(quán)為基本，但實質(zhì)上因為對抗力的具備、長期的存續(xù)期間、更新事由的法定等乃為無限接近物權(quán)的利用權(quán)(此稱租借權(quán)的物權(quán)化)。因此以建筑物所有為目的的土地利用權(quán)逐漸都變?yōu)榻璧貦?quán)，地上權(quán)幾乎不起作用。
另外，《都市災難借地借家臨時處理法》(1946年即昭和21年)規(guī)定，在特別災害地(適用地由政府按災害確定)，借地權(quán)人即使登記的房屋燒毀、滅失，自政令施行之日起5年內(nèi)也可以對抗取得土地權(quán)利的第三人(《都市災難借地借家臨時處理法》10條，25條之2)。修正了民法原則。
2．永佃權(quán)
農(nóng)業(yè)歷來為我國經(jīng)濟之基礎，其耕作(農(nóng)營)之實際狀況為大土地所有和零細、大范圍的租佃關系并存，而民法規(guī)范租佃關系之構(gòu)成，因采上述二重結(jié)構(gòu)，是而租佃之爭議不斷。于是，戰(zhàn)后制定了以推進自耕農(nóng)政策為主體的農(nóng)地法(1952年即昭和27年)，積極致力于耕作人地位之穩(wěn)定，因而民法典上有關租佃關系的規(guī)定，在實際中已失去作用(見后(租佃關系簡史)，第262頁)。
3．入會權(quán)
人會權(quán)為團體生活中的團體權(quán)利，對以個人所有為原則之民法來說是異化的權(quán)利，因此，民法將之委于習慣法(第263條，第294條)，此權(quán)利含前近代性質(zhì)’是阻擋近代化之原因，而為實現(xiàn)農(nóng)林業(yè)之近代化，作為消滅人會權(quán)的政策，制定了《人會林野權(quán)利關系近代化之助成法律》(1966年即昭和41年)。
從上述論述中可知，在實際生活關系中，民法典上的用益物權(quán)并未起到多大作用’但對上文之新現(xiàn)象的展開說明，只有在把握民法之基本結(jié)構(gòu)之基礎上始能理解，因此在第二章以下將詳沭之。