二、壟斷協(xié)議違法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)——本身違法原則和合理原則
壟斷協(xié)議就其本質(zhì)來說是一種特殊的民事合同，正像普通民事合同可以區(qū)分為違法合同和合法合同一樣，壟斷協(xié)議也有合法的壟斷協(xié)議與非法的壟斷協(xié)議之分。
眾所周知，合同自由是各國民法所確立的一項(xiàng)基本原則，它與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度、法人制度共同構(gòu)成各國民法的基礎(chǔ)。合同自由的基本含義是：一個(gè)人是否締結(jié)某種合同關(guān)系，與誰締結(jié)這種合同關(guān)系，以及最終締結(jié)的合同關(guān)系的內(nèi)容與形式如何，完全取決于當(dāng)事人雙方的自由意志，不受國家和第三者的干預(yù)，除非締結(jié)的合同損害“公序良俗”。合同自由原則作為大陸法系與英美法系國家民法乃至合同法的基本原則，在19世紀(jì)自由資本主義時(shí)期得到較為徹底的貫徹。作為英美法系合同法專家的安森在其《合同法》中寫道，從某種意義上說，合同當(dāng)事人可以自由地為他們自己制定法律。只要他們不違反法律的禁止性規(guī)定，他們可以就其所合意的標(biāo)的制定一切他們所需要的規(guī)則，而法律將賦予他們的決定以法律效力。作為大陸法系代表的《法國民法典》亦在第1134條明文規(guī)定：“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。這種合同，只有根據(jù)當(dāng)事人相互間的同意或者法律規(guī)定的原因方能撤銷�！钡词乖诤贤杂傻玫匠浞职l(fā)揮的自由資本主義時(shí)期，合同自由也不是漫無邊際的絕對(duì)的自由，它還是要受到一定的限制，這個(gè)限制就是不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或損害“公序良俗”。如1804年的《法國民法典》第6條明確規(guī)定，違反公共秩序和善良風(fēng)俗的合同無效，而《日本民法典》也在第90條規(guī)定，以違反公共秩序和善良風(fēng)俗為目的的法律行為無效。正像諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者哈耶克所指出的那樣，“從來就不存在，也許不可能存在這樣一種法律制度：它把作為社會(huì)秩序基礎(chǔ)的契約債務(wù)完全交由合同當(dāng)事人來決定。”合同自由原則受到國家更多的干預(yù)和限制是19世紀(jì)末20世紀(jì)初資本主義發(fā)展到壟斷階段開始的。當(dāng)時(shí)，國家對(duì)合同自由的干預(yù)主要針對(duì)的就是大企業(yè)的壟斷行為。這主要體現(xiàn)為兩方面，一方面，國家對(duì)一些具有市場優(yōu)勢地位(含市場支配地位)的大企業(yè)利用合同自由，通過格式合同盤剝交易對(duì)象和廣大消費(fèi)者的行為進(jìn)行限制和干預(yù)，這種限制與干預(yù)就體現(xiàn)在法院或仲裁機(jī)構(gòu)可依當(dāng)事人的請(qǐng)求確認(rèn)由大企業(yè)預(yù)先擬定的顯失公平的格式合同和格式條款無效；另一方面，國家針對(duì)大企業(yè)通過訂立壟斷協(xié)議限制競爭的行為依法予以規(guī)制。正是為了適應(yīng)這種需要，現(xiàn)代反壟斷法才作為一種重要的力量登上法律舞臺(tái)，而對(duì)壟斷協(xié)議的規(guī)制成了各國反壟斷法的中心任務(wù)之一。
壟斷協(xié)議是以限制競爭、牟取壟斷利益為目的的企業(yè)之間的協(xié)議，它的實(shí)行一般會(huì)產(chǎn)生損害市場競爭的結(jié)果，并進(jìn)而損害整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益，而競爭秩序(機(jī)制)、整體經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)公共利益是民法上的公共秩序、善良風(fēng)俗的具體體現(xiàn)。所以，對(duì)壟斷協(xié)議予以禁止符合民法的公序良俗原則，但我們必須看到，任何事物都有兩面性，壟斷協(xié)議也不例外。就一般情況而言，壟斷協(xié)議因嚴(yán)重?fù)p害競爭而應(yīng)被禁止。在特殊情況下，壟斷協(xié)議或者對(duì)競爭的影響不大，其限制競爭所帶來的好處要大于限制競爭的壞處，如出口卡特爾；或者它還有可能改善市場上的競爭條件，如中小企業(yè)卡特爾。因此，不管壟斷協(xié)議對(duì)市場競爭的影響后果如何，一刀切地一律禁止顯然是不妥當(dāng)?shù)�。因此，美國、德國、日本、歐盟、我國臺(tái)灣地區(qū)以及我國的《反壟斷法》(2005年草案)都采取對(duì)壟斷協(xié)議一般禁止、例外許可的原則。那么，如何區(qū)分和確定哪些壟斷協(xié)議因違法應(yīng)被禁止、哪些壟斷協(xié)議因合法應(yīng)被許可呢?對(duì)此，作為現(xiàn)代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實(shí)踐中形成了兩項(xiàng)重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。f reason)。這兩項(xiàng)原則不僅是判斷壟斷協(xié)議是否違法的基本原則，而且也是反壟斷法的兩項(xiàng)基本原則。
(一)本身違法原則
本身違法原則又可譯作自身違法原則、當(dāng)然違法原則，它是指對(duì)市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認(rèn)定這些競爭行為嚴(yán)重?fù)p害了競爭，構(gòu)成違法而應(yīng)予以禁止。就壟斷協(xié)議而言，一旦反壟斷主管機(jī)構(gòu)或者法院認(rèn)定某些種類的壟斷協(xié)議屬于反壟斷法所規(guī)定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協(xié)議為非法，并采取禁止等制裁措施。有學(xué)者認(rèn)為，適用本身違法原則對(duì)反壟斷案件至少有以下兩方面的影響：第一，原告極可能勝訴；第二，審理案件的法院或反壟斷主管機(jī)構(gòu)對(duì)案件不必進(jìn)行很多調(diào)查和研究，就可以直接認(rèn)定其為違法，從而可以節(jié)省判案時(shí)間和費(fèi)用。
正像美國的現(xiàn)代反壟斷法淵源于英國對(duì)貿(mào)易限制的習(xí)慣法一樣，美國先后確立的本身違法原則和合理原則也繼受了英國習(xí)慣法對(duì)貿(mào)易協(xié)議的限制理論。早在1711年，英國的帕克勛爵即在“米切爾訴雷諾茲”一案中主張將限制競爭的行為劃分為一般的限制競爭行為和特殊的限制競爭行為，并認(rèn)為前者是無效的，而后者則因限制具有合理性而是有效。可以說，18世紀(jì)前和18世紀(jì)后英國的習(xí)慣法基本上是本身違法原則和合理原則的前身。具體地說，18世紀(jì)前英國的習(xí)慣法對(duì)限制貿(mào)易協(xié)議即壟斷協(xié)議采用的是本身違法原則，而18世紀(jì)后的習(xí)慣法采用的則是合理原則。
1890年，美國《謝爾曼法》第l條對(duì)壟斷協(xié)議作了規(guī)定，即“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，限制州際或外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的�！睆摹吨x爾曼法》第l條的規(guī)定來看，它沒有規(guī)定法律上的例外情況，因此，可以肯定，《謝爾曼法》第l條在最初采取的是本身違法原則。后來，隨著審判實(shí)踐的豐富和經(jīng)驗(yàn)的積累，法官們發(fā)現(xiàn)將壟斷協(xié)議一律認(rèn)定為非法在理論上是不科學(xué)的，在實(shí)踐上是有害的，由此產(chǎn)生了合理原則，從而使《謝爾曼法>>第l條獲得了科學(xué)的詮釋，即對(duì)某些壟斷協(xié)議，按本身違法原則處置，而對(duì)另一些壟斷協(xié)議，則要根據(jù)具體情況，按合理原則處理。
依照美國、德國、日本等國家反壟斷法的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，直接或間接地限制商品或服務(wù)的價(jià)格的壟斷協(xié)議一般都是違法的。這是因?yàn)閮r(jià)格競爭是市場競爭的主要形式和手段，一旦價(jià)格被直接或間接固定，則必然嚴(yán)重窒息市場上的競爭，損害非壟斷成員以及廣大消費(fèi)者的利益，妨礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步。在司法實(shí)
踐中，通常認(rèn)為以下一些壟斷協(xié)議應(yīng)適用本身違法原則：橫向價(jià)格固定壟斷協(xié)議(即價(jià)格卡特爾)、劃分銷售市場、劃分銷售對(duì)象(即客戶)、聯(lián)合抵制協(xié)議以及縱向價(jià)格固定壟斷協(xié)議即限制轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議。 對(duì)上述直接或間接維持、提高或降低價(jià)格即固定價(jià)格的壟斷協(xié)議，沒有必要進(jìn)行具體的分析，只要存在價(jià)格固定的事實(shí)即可認(rèn)定其為非法并予以制裁。
(二)合理原則
合理原則是指對(duì)市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。具體而言，對(duì)某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)具體地、仔細(xì)地考察和研究相關(guān)企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經(jīng)調(diào)研認(rèn)為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構(gòu)成違法而將被禁止；如果經(jīng)調(diào)研認(rèn)為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆S可。
合理原則是美國聯(lián)邦最高法院在1911年的“標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項(xiàng)原則，并最終發(fā)展成為在反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)用最廣泛的一項(xiàng)基本原則。至此，限制競爭行為不再被視為當(dāng)然違法，而是要在具體研究案件的各方面情況的基礎(chǔ)上，確定該限制競爭行為合理與否，合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理限制競爭的，屬違法行為。
那么，究竟哪些限制競爭行為應(yīng)適用合理原則?合理與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢?這些問題是一個(gè)世界性的難題，各個(gè)國家都有自己的具體標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者的意見也不統(tǒng)一。如有學(xué)者認(rèn)為“合理的限制競爭契約應(yīng)該是這樣一些契約，即契約只牽涉到產(chǎn)業(yè)中的一個(gè)較小部分的廠商，或契約對(duì)整個(gè)產(chǎn)品市場沒有普遍影響’或契約的目標(biāo)是合理的，不以限制競爭為目的，或締約各方不濫用特權(quán)，未造成共同漲價(jià)，等等。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于包括壟斷協(xié)議的限制競爭行為，如果它們雖然有著限制競爭的目的或者后果，但同時(shí)還具有推動(dòng)競爭的作用，或者能顯著改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，從而更好地滿足消費(fèi)者的需求時(shí)，則可被視為具有合理性，因而也是合法行為。筆者認(rèn)為，就壟斷協(xié)議等限制競爭的行為而言，判斷其是否具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)是多樣化的。綜合世界主要國家反壟斷法的立法及司法經(jīng)驗(yàn)，一般情況下，如果限制競爭的行為對(duì)競爭不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不良影響，或者限制競爭行為雖然在一定程度上和范圍上限制競爭，但從另一層面上它卻可以改善競爭的條件，推動(dòng)競爭在更高層次上進(jìn)行，或者限制競爭行為雖在一定程度上限制競爭，但卻可以使企業(yè)提高經(jīng)濟(jì)效益或提高國際競爭力，或者限制競爭行為雖對(duì)競爭有較為嚴(yán)重的不良影響’但其實(shí)施卻有利于整體經(jīng)濟(jì)、國家利益和社會(huì)公共利益等，符合上述情況之一的限制競爭行為，只要其不是徹底地摧毀市場經(jīng)濟(jì)賴以存在的競爭機(jī)制，經(jīng)綜合衡量其限制競爭帶來的益處大于其限制競爭的弊處的，都可視為合理的限制競爭行為而得到許可；相反，如果其限制競爭的弊處大于限制競爭的益處的’則可認(rèn)定為不合理限制競爭行為，也就是非法行為，應(yīng)予禁止。
在各國反壟斷法中，合理原則是應(yīng)用更為廣泛的一項(xiàng)原則，從這個(gè)角度講，它可以說是一項(xiàng)主要原則，而本身違法原則只適用于某些例外情況。這些例外情況主要是由各國長期的反壟斷法實(shí)踐所充分證實(shí)的對(duì)競爭有嚴(yán)重的不良影響卻不可能帶來益處或者其限制競爭的弊處遠(yuǎn)大于其帶來的益處的一些情況。
編號(hào)：25843
書名：反壟斷法新論
作者：周昀
