解讀《刑法修正案(六)》中的商業(yè)賄賂條款
鄧曉霞
隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，一系列新型經(jīng)濟違法犯罪行為浮出水面，對我國金融、財政等領(lǐng)域產(chǎn)生沖擊，這不僅影響了我國改革開放的進一步展開，也對社會穩(wěn)定造成一定危害。其中，以賬外暗收回扣為主要表現(xiàn)形式的商業(yè)賄賂行為在近年來的經(jīng)濟交往中有愈演愈烈之勢，商業(yè)賄賂對于自由競爭經(jīng)濟秩序的破壞作用也日漸突出。2005年5月，德普案經(jīng)由媒體曝光后引起了人們對商業(yè)賄賂的廣泛關(guān)注，~2006年1月舉行的中紀委第六次全會上，反商業(yè)賄賂首次作為反腐敗的重要內(nèi)容被提出，并被明確為2006年的工作重點。除了加強經(jīng)濟、民事、行政等領(lǐng)域?qū)ι虡I(yè)賄賂行為的懲處外，我國也著手通過刑事立法加大對商業(yè)賄賂犯罪的調(diào)整和懲處力度，《刑法修正案(六)》將《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪的犯罪主體擴大為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，將公司、企業(yè)以外的單位中非國家工作人員利用職務(wù)便利進行“權(quán)錢交易”、危害社會利益的行為納入了《刑法》調(diào)整的范圍。雖然筆者并不贊成將《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪認定為商業(yè)賄賂罪，田但因該罪的犯罪主體范圍為非國家工作人員且主要為從事商業(yè)活動的主體，因此《刑法》第163條可以說是與商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的賄賂犯罪密切相關(guān)的一個條款，其規(guī)定的犯罪主體范圍的擴大也可以理解為商業(yè)賄賂犯罪主體的擴大。
《刑法修正案(六)》擴大商業(yè)賄賂犯罪主體范圍的積極意義是不言而喻的。
首先，將公司、企業(yè)以外的其他單位的非國家工作人員所實施的賄賂行為納入刑法調(diào)整的范圍，終結(jié)了由于主體不適格而無法追究該種行為刑事責任的尷尬局面。我國《刑法》中，賄賂犯罪的主體包括國家工作人員、公司、企業(yè)人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。對于除此以外的主體實施的賄賂行為則無法追究其刑事責任。司法實踐中遇到的普遍情況是：在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，商事主體為了在激烈的市場競爭中爭得一席之位，不得不遵循行業(yè)市場“潛規(guī)則”，即通過實施商業(yè)賄賂來排擠其他的競爭主體從而謀取商業(yè)利益，商業(yè)領(lǐng)域的賄賂行為不僅會影響市場資源的合理配置，而且會影響企業(yè)生產(chǎn)、技術(shù)進步和產(chǎn)品質(zhì)量提升，妨礙經(jīng)濟的健康發(fā)展。民商事活動主體的多元化使得賄賂主體也必然呈多元化趨勢，實踐中，由《刑法》規(guī)定的賄賂犯罪主體以外的其他民商事主體所實施的賄賂行為，其社會危害性并不亞于法定賄賂犯罪主體實施的賄賂行為，且有猖獗之勢，嚴重破壞了公平競爭和正常的市場交易秩序。當然，對民商事主體實施的賄賂行為可以先通過民事、經(jīng)濟、行政等法律手段來進行規(guī)范和調(diào)整，只有當民事、經(jīng)濟及行政的法律手段不足以保障社會經(jīng)濟生活的正常運行時，國家才以刑罰手段抗制。當前已到了須用刑事法律手段才能有效遏制商業(yè)賄賂的時候，但對于《刑法》規(guī)定的賄賂犯罪主體以外的其他民商事主體實施的嚴重破壞公平競爭的市場秩序的賄賂行為，我國《刑法》無法進行調(diào)整和規(guī)制，這不能不說是立法的一大缺憾，也是導致司法者在面對諸如醫(yī)生收藥品“回扣”、裁判吹“黑哨”等行為時束手無策的根本原因。《刑法修正案(六)》的出臺正好彌補了這一缺陷。
其次，《刑法修正案(六)》擴大賄賂犯罪主體的范圍是我國積極履行國際公約的需要。2003年10月31日第58屆聯(lián)合國大會審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》是國際社會在反腐敗領(lǐng)域進行國際合作的最重要的法律文件。我國政府于2003年12月10日簽署該公約，全國人大常委會于2005年10月27日批準加入該公約。遵守公認的國際法規(guī)則以及善意履行條約義務(wù)是對所有國家有約束力的國際法基本原則�！堵�(lián)合國反腐敗公約》第5條第1款明確規(guī)定，各締約國均應(yīng)當根據(jù)本國法律制度的基本原則制訂和執(zhí)行或者堅持有效而協(xié)調(diào)的反腐敗政策，從而使公約規(guī)定的控制賄賂犯罪的法律措施在國內(nèi)法律秩序中得以適用。因此，《刑法修正案(六)》擴大賄賂犯罪的主體范圍不僅是我國打擊商業(yè)賄賂犯罪的重要舉措，也是國內(nèi)法積極履行國際公約義務(wù)的表現(xiàn)。 再次，我國《刑法》規(guī)定，公司、企業(yè)之外的其他單位工作人員可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的犯罪主體，立法如此設(shè)計的目的也是為了避免掛一漏萬，防止公司、企業(yè)之外的其他單位工作人員逃避法律制裁。但《刑法》在公司、企業(yè)工作人員受賄罪及對公司、企業(yè)工作人員行賄罪的規(guī)定中卻未將公司、企業(yè)工作人員以外的其他單位的工作人員納入犯罪主體之列，從而導致司法實踐中對此類主體實施的賄賂行為由于主體不適格而無法追究其刑事責任，這在很大程度上也反映了立法上的不協(xié)調(diào)。
《刑法修正案(六)》對《刑法》第163、164條的及時修改配合了我國今年在全國范圍內(nèi)開展的反商業(yè)賄賂斗爭，對于創(chuàng)造一個良好的國內(nèi)國際貿(mào)易和投資環(huán)境，加快建立社會信用體系，維護公平的市場競爭秩序以及完善社會主義市場經(jīng)濟體制無疑具有積極意義。但筆者認為，修正后的《刑法》中關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的條款仍存在以下不足或欠缺之處：
(1)商業(yè)賄賂犯罪主體的規(guī)定不周延。商業(yè)賄賂犯罪與傳統(tǒng)公職賄賂的主要區(qū)別在于侵犯客體的差異，根據(jù)罪刑法定主義的要求，具體刑法規(guī)范所展示的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容都是規(guī)范內(nèi)容，而對這些內(nèi)容起決定作用、能夠體現(xiàn)行為可罰根據(jù)的則是其背后所隱藏的法益(即刑法保護的客體或犯罪侵害的客體)，因為職務(wù)行為與賄賂具有關(guān)聯(lián)性、對價性，公職賄賂犯罪天然就具備以公權(quán)力牟私利的特點，必然會對公共權(quán)力的運行以及公眾對公務(wù)行為的依賴造成巨大的破壞，因此，世界上大多數(shù)國家認為，處罰公職賄賂罪的根據(jù)是該行為對公共職務(wù)行為的不可收買性和廉潔性的侵害。而商業(yè)賄賂犯罪的刑事可罰性根據(jù)不同于公職犯罪，商業(yè)賄賂犯罪的處罰根據(jù)在于其對市場公平、自由競爭秩序的侵害，而與公權(quán)力和公務(wù)活動無關(guān)。商業(yè)領(lǐng)域的行為在本質(zhì)上是市場主體為追求個人利益而進行的私人行為，作為市場活動的參與者和市場行為的實施者，市場主體本應(yīng)按照公平、公正和誠信的原則從事交易活動，卻因收受利益或給予利益而違背職業(yè)義務(wù)和商業(yè)誠信，形成不正當競爭優(yōu)勢以排擠其他競爭主體，這必然導致優(yōu)勝劣汰的價值規(guī)律失去作用，使正常的市場競爭無法形成，最終阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展，因此，刑法才將商業(yè)領(lǐng)域的賄賂行為犯罪化�；�于此，筆者認為商業(yè)賄賂犯罪的主體應(yīng)具有廣泛性，凡是可能破壞市場自由、公平競爭秩序以及排擠其他商業(yè)競爭主體的自然人和經(jīng)濟組織均應(yīng)納入商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍�！缎谭ㄐ拚�案(六)》只是擴大了商業(yè)賄賂犯罪自然入主體的范圍，并未擴大商業(yè)賄賂犯罪的單位犯罪主體范圍，雖然《刑法》中也有單位賄賂犯罪的條款，如《刑法》第387條(單位受賄罪)、第393條(單位行賄罪)，但這里的單位特指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，除此以外的其他經(jīng)濟組織則并未包括在內(nèi)，因此，修正后的《刑法》對商業(yè)賄賂犯罪主體范圍的規(guī)定仍存在不周延性。
(2)商業(yè)賄賂的形式范圍規(guī)定過窄，不利于全面打擊商業(yè)賄賂犯罪�！缎谭ㄐ拚�案(六)》僅對商業(yè)賄賂犯罪主體范圍作了修改，而未對商業(yè)賄賂的形式作修改。我國《刑法》中的賄賂形式僅為財物，而事實上，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，無論是商業(yè)賄賂還是公職賄賂，其形式都開始呈現(xiàn)多樣化和隱蔽性的特點，除采用實物、現(xiàn)金等方式進行賄賂外，還出現(xiàn)了大量的非財物形式的賄賂行為，如提供境內(nèi)外旅游、提供就學就業(yè)指標、提供高檔消費、甚至提供性服務(wù)等，而現(xiàn)行《刑法》對此類賄賂行為則無法以犯罪論處，從而導致實踐中非財物賄賂大行其道，其社會危害程度并不亞于財物賄賂行為。從國外刑法及相關(guān)國際公約來看，關(guān)于賄賂形式的規(guī)定大多比較寬泛，如法國、德國、加拿大等國的《刑法》均將物質(zhì)性及非物質(zhì)性利益，甚至將來可能取得的利益或好處規(guī)定為賄賂的形式�！堵�(lián)合國反腐敗公約》第18—21條中均將賄賂的形式規(guī)定為不正當好處，不僅包括直接或?qū)嶋H獲得的好處，還包括許諾給予、提議給予等間接好處。由此可見，國際社會已普遍意識到各種賄賂手段的嚴重社會危害性，為了創(chuàng)造一個公平、公正的競爭環(huán)境，各國都在加大對腐敗的打擊力度，大多數(shù)國家在賄賂犯罪的主體范圍及形式上都采取了較為寬松的立法形式。而我國反腐敗斗爭的形勢也非常嚴峻，尤其是商業(yè)領(lǐng)域的賄賂違法犯罪已經(jīng)到了非大力整治不可的地步，因此有必要借鑒國外的普遍做法，擴大賄賂內(nèi)容的范圍。同時我國作為《聯(lián)合國反腐敗公約》的簽署國，也有必要在國內(nèi)法的層面上配合并遵循公約的相關(guān)規(guī)定。
(3)對商業(yè)賄賂犯罪適用財產(chǎn)刑的范圍過窄。我國近年來商業(yè)領(lǐng)域的賄賂行為之所以有愈演愈烈之勢，除了有行政、民事、經(jīng)濟等領(lǐng)域的執(zhí)法及監(jiān)管不嚴的原因外，還與刑事立法及刑法的懲處力度不足有關(guān)。罪犯也是理性人，只有當犯罪的預(yù)期成本低于預(yù)期收益時，行為人才會實施犯罪，犯罪預(yù)期收益超過預(yù)期刑罰的區(qū)間越大，行為人選擇犯罪、持續(xù)犯罪的可能性也就越大。商業(yè)賄賂作為貪利型犯罪其首要目的是獲取利益，當預(yù)期刑罰成本低于其犯罪預(yù)期收益時行為人便會鋌而走險，如果犯罪的利益如此誘人，以致很多人置剝奪犯罪利益的刑罰于不顧仍愿意犯罪，則表明刑罰太輕。o從世界范圍來看，為了控制和打擊經(jīng)濟犯罪，財產(chǎn)刑的適用增多及處罰力度增加已成普遍趨勢，而相比之下，我國《刑法》中財產(chǎn)刑僅適用于罪行特別嚴重的商業(yè)賄賂犯罪(《刑法》第163、164條均規(guī)定僅對數(shù)額特別巨大的商業(yè)犯罪才可附加適用罰金或沒收財產(chǎn)刑)，而對罪行較輕的商業(yè)賄賂犯罪則既未規(guī)定附加適用財產(chǎn)刑，也未規(guī)定財產(chǎn)刑的單獨適用。由此可見，我國商業(yè)賄賂犯罪的預(yù)期成本明顯過低，這也是我國改革開放以來包括商業(yè)賄賂犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪屢禁不止且愈演愈烈的重要原因。只有當犯罪的預(yù)期成本大大高于犯罪的預(yù)期收益時，刑法才會對犯罪者有較強的威懾及遏制作用；另外，對犯罪主體進行財產(chǎn)限制或剝奪在很大程度上是遏制其再犯罪的重要手段。而《刑法修正案(六)》對商業(yè)賄賂犯罪的刑罰適用未作任何變動，這在一定程度上不利于刑法懲罰及威懾功能的發(fā)揮。