第二節(jié) 酩酊駕駛與刑法第39條
1．首先必須探討的一個(gè)問題是：對于酩酊駕駛處罰的規(guī)定，是否不適用刑法第39條的規(guī)定?具體而言，這里的問題是：在通說認(rèn)為不適用原因上自由行為理論的場合，即在無責(zé)任能力或限定責(zé)任能力的狀態(tài)下駕駛車輛，而且該駕駛的決意也是在此種狀態(tài)產(chǎn)生之后作出的場合，是否仍然認(rèn)為要原封不動(dòng)地適用酩酊駕駛處罰規(guī)定的法定刑呢?肯定這一點(diǎn)的沼尻法官的立論如下：(1)在酩酊駕駛的場合，違法性的實(shí)質(zhì)在于責(zé)任能力低下這一點(diǎn)，因此，將作為違法性要素的酩酊狀態(tài)同時(shí)作為責(zé)任能力的要素來發(fā)揮作用，這是有悖常理的。(2)但是，從酩酊駕駛的實(shí)際情況來看，即使在未達(dá)到可以認(rèn)定為酩酊程度的客觀標(biāo)準(zhǔn)的場合，認(rèn)為心神耗弱亦可的場合是存在的。(3)而且，在酩酊駕駛的場合，認(rèn)定心神耗弱的標(biāo)準(zhǔn)并不是像一般犯罪那樣一一是否能夠判斷是非善惡，并能夠據(jù)此采取行動(dòng)一一而是必須探討其精神狀態(tài)能否保證準(zhǔn)確且安全的汽車駕駛。因此，在酩酊駕駛的場合，心神耗弱的范圍比通常的犯罪要廣。因此，酩酊駕駛處罰規(guī)定中所謂的“有無法正常駕駛之虞的狀態(tài)”，在很大程度上包含了心神耗弱。(4)但是，如果運(yùn)用以往的原因上自由行為的法理，那么，心神耗弱的場合并不適用這一法理。雖然可以減輕刑罰，但是，其結(jié)論是：不僅無法與將責(zé)任能力的減弱作為違法性實(shí)質(zhì)的酩酊駕駛的處罰規(guī)定相容，而且，在處罰上，會(huì)產(chǎn)生與之在行為的樣態(tài)上極為相似的心神喪失的場合之間的不均衡。(5)因此，從其犯罪的特殊性來看，應(yīng)當(dāng)解釋為排除了關(guān)于限定責(zé)任能力的刑法總則的適用。
針對這一見解，首先提出反對意見的是植松教授。植松教授特別地將焦點(diǎn)集中在上述立論的第一點(diǎn)上。他認(rèn)為，包括酩酊在內(nèi)，凡是基于精神障礙的違法行為，如果其障礙程度較輕的話，刑法上未必會(huì)予以寬大處理；相反，雖然由于其行為的異常性而可以視為性質(zhì)惡劣的行為，但是，如果障礙程度比較嚴(yán)重的話，反而可以獲得寬大處理。這是從違法性與責(zé)任這兩個(gè)不同的原理出發(fā)所得出的必然結(jié)論，它是符合法秩序和社會(huì)感情的。而且，在引用與沼尻法官的見解一樣、在酩酊駕駛的場合排斥刑法第39條第2款的適用的判決，即認(rèn)為刑法第8條但書中所謂的“特別規(guī)定”并不限于明文的規(guī)定，“從特定法令的旨趣以及特定行為的罪責(zé)來看，在完全可以看出不適用刑法總則的某一條款的場合，也應(yīng)當(dāng)將之解釋為屬于存在特別規(guī)定的場合”的判決之后，植松教授批判道：這是對刑法第8條的錯(cuò)誤解釋，而且，這種態(tài)度倒退到了曾經(jīng)將行政上的管制罰則解釋為具有處罰過失的旨趣的時(shí)代。此外，植松教授自身認(rèn)為，原因上自由行為的理論也可以適用于限定責(zé)任能力的場合，而且主張應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步靈活地將未必故意的理論運(yùn)用到對于這種場合的處理之中。
2。那么，這樣，可以將這兩種學(xué)說區(qū)分開來的一個(gè)基本問題點(diǎn)或許就在于兩種學(xué)說所孜孜以求的酩酊駕駛處罰規(guī)定的本質(zhì)吧。很明顯，這一規(guī)定是著眼于酩酊駕駛的危險(xiǎn)性，并將這種危險(xiǎn)性置于違法內(nèi)容的中心的。而且，我認(rèn)為，無可爭議的是，這種危險(xiǎn)性是隨著酩酊程度的不斷提高而逐漸增大的。這樣一來，可以這樣理解：酩酊越是減弱責(zé)任能力，該規(guī)定所包含的危險(xiǎn)性就越會(huì)增大，違法性也就越嚴(yán)重。至此，兩種學(xué)說之間是沒有意見分歧的。問題是，這樣來理解該規(guī)定中的違法性的實(shí)質(zhì)，同時(shí)就會(huì)導(dǎo)致主張對該條排斥刑法第39條的適用的旨趣，是否可以將刑法第8條規(guī)定的“本法總則也適用于其他法令規(guī)定的犯罪，但其他法令有特別規(guī)定的，不在此限”中的“特別規(guī)定”理解為正好就是指該條呢?關(guān)于這一點(diǎn)，植松教授認(rèn)為，“由于違法性與責(zé)任是兩種不同的原理……因此，在兩個(gè)原理共同起作用的場合，即使一方被加重而另一方被減輕，也并非不可思議的”，這最終是從消極方面來理解上述問題的，對此我深表贊同。植松教授是以有精神病傾向的人，例如對分裂性氣質(zhì)的人與精神分裂病的人的不同處理為例來對此加以說明的，關(guān)于這一點(diǎn)，似乎沒有必要再增加其他理論了。
而且，我認(rèn)為，一般而言，既然適用刑罰，那么作為非難可能性的規(guī)范責(zé)任就應(yīng)當(dāng)成為不可避免的前提。即使有明文的規(guī)定，排斥刑法第39條的適用尚且是不妥當(dāng)?shù)�，何況不得通過解釋認(rèn)為存在刑法第8條但書的特別規(guī)定。因此，即使從這一點(diǎn)來看，也不能支持沼尻法官的見解。
但是，可以推測到的是，沼尻的學(xué)說主張這樣不太自然的解釋是沒有什么實(shí)際根據(jù)的。所謂其實(shí)際根據(jù)，乃是指一種擔(dān)憂，即如果不這樣解釋的話，許多值得處罰的情形就會(huì)逍遙法外了。對于這一點(diǎn)，沼尻法官一方面指出，在道路交通法的酩酊駕駛中，包含許多屬于限定責(zé)任能力的人；另一方面認(rèn)為，雖然原因上自由行為的理論也可以適用于無責(zé)任能力的行動(dòng)，但卻不適用于限定責(zé)任能力的行動(dòng)。于是，在這種場合，根據(jù)刑法第39條第2款，就可以減輕處罰，因此就產(chǎn)生了與行為樣態(tài)與之極其類似的無責(zé)任能力的場合之間的不平衡。沼尻法官的這一認(rèn)識(shí)并沒有其他什么特別之處，毋寧說屬于通說的立場。根據(jù)通說，由于將原因上自由行為理解為利用自我的間接正犯，因此，犯罪之時(shí)的自我必須是能夠受決意之時(shí)的自我操縱和支配的，從而這一自我必須是完全陷入無責(zé)任能力的自我。從通說的立場來看，這一見解是一種當(dāng)然的邏輯結(jié)論。因此，即使沼尻法官在解釋酩酊駕駛處罰規(guī)定之時(shí)以這一見解為基礎(chǔ)，也沒有什么奇怪之處。但是，如果反過來考慮的話，不得不承認(rèn)的是，在道路交通法規(guī)定的酩酊駕駛中，不僅明確地包含了限定責(zé)任能力狀態(tài)的場合，而且，其中大量包含著酩酊之前事先預(yù)定在這種狀態(tài)下駕駛的場合。而且，在這種場合，在事前可以預(yù)見自己的違法行為這一點(diǎn)上，并不能說完全沒有非難可能性。如果任由其逍遙法外，不僅為法感情所不容，而且違反了道路交通法。但是，既然站在通說的立場上，就不能將此作為原因上自由行為來處理。因此，為了在依據(jù)通說的同時(shí)認(rèn)為這種場合應(yīng)當(dāng)受到處罰，只有像沼尻法官那樣，對于道路交通法的酩酊駕駛處罰規(guī)定，排斥刑法第39條第2款的適用。我認(rèn)為沼尻學(xué)說的實(shí)際
根據(jù)就在于這一點(diǎn)。
因此，關(guān)于這一點(diǎn)，沼尻法官的立論前提一一通說關(guān)于原因上自由行為的立場，即原因上自由行為僅適用于無責(zé)任能力場合下的行為，并不適用于限定責(zé)任能力場合下的行為一一仍然有深入探討的必要。