第二章 死刑司法控制的原則
嚴格限制死刑的政策作為死刑適用的基本刑事政策，是有關(guān)適用死刑的方針與策略，不僅對司法立法，而且對死刑的司法控制起著指引方向、澄清認識的“統(tǒng)帥”與“靈魂”作用，在最大限度地減少、限制死刑司法適用過程中，可謂意義重大。死刑司法控制的原則是在死刑政策的指導(dǎo)下，在司法實踐中對犯罪分子適用死刑應(yīng)當遵循的基本準則，它對于保證依法嚴格控制死刑的司法適用具有更為直接的意義�？梢姡�死刑司法控制的原則與死刑政策雖然關(guān)系極為密切，但二者不僅在概念上存在上、下位之別，而且對死刑的司法控制意義也不盡相同，不能將二者相互替代。
第一節(jié) 死刑司法控制原則概說
一、死刑司法控制原則理論爭訟
死刑的司法控制，顧名思義是指在司法過程中對死刑適用的控制，在一般意義上主要是指審判機關(guān)在死刑的裁量過程中對死刑適用的控制。由于嚴格限制死刑政策對死刑裁量的指導(dǎo)意義，死刑的司法控制基本上是通過死刑裁量的途徑來實現(xiàn)。在這種意義上，死刑司法控制的原則與死刑裁量的原則可以作等同的解釋。關(guān)于死刑司法控制或者說死刑裁量原則的具體內(nèi)容，理論上的見解不盡相同，主要有以下一些主張：
第一種意見認為，法院在適用死刑時，必須慎之又慎，準確裁量。刑裁量的原則主宰著人民法院裁量死刑的活動，對于解決法院裁量中存在的問題具有普遍的方向性指導(dǎo)意義。具體包括如下內(nèi)容：①死刑法定原則。死刑裁量適用的原則，應(yīng)首推死刑法定原則，它是罪刑法定原則的具體應(yīng)用和體現(xiàn)。包括適用范圍法定、適用對象法定、罪行(或稱罪量)法定以及不存在排除死刑的法定情節(jié)(即如果刑法規(guī)定有例外的排除死刑規(guī)定，不能適用死刑)。②死刑政策指導(dǎo)原則。我國法律的制定、執(zhí)行、調(diào)整受黨和國家政策的指導(dǎo)，死刑的制定、裁量、執(zhí)行也受黨和國家死刑政策的指導(dǎo)、調(diào)整，這是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的社會主義中國的法制特色之一。法律包括刑法具有相對的穩(wěn)定性，犯罪形勢則有著明顯的起伏性，而刑事政策的原則性和靈活性，正是兼有對刑法穩(wěn)定性的肯定和對刑事犯罪起伏性的適應(yīng)兩方面功能，所以裁量死刑在依法的前提下，必須受政策的指導(dǎo)、調(diào)整。我國死刑的基本政策，是不廢除死刑，不濫用死刑，保留死刑和嚴格限制死刑。③死刑的目的性原則。量刑包括死刑裁量，作為刑事審判活動的終極環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)刑罰目的的手段，應(yīng)該受刑罰目的性的制約和指導(dǎo)。我國刑罰包括死刑的目的，是通過懲罰與教育相結(jié)合，懲罰犯罪，預(yù)防犯罪。所以裁量死刑時，應(yīng)考慮刑罰的目的性。④死刑的公正性原則。死刑不但要符合我國刑罰目的性原則，而且要符合死刑的社會公正觀念。所謂死刑的公正性，就是“死當其罪”，具體包括兩方面含義，即客觀危害性要達到“罪大”，主觀惡性要達到“惡極”。死刑適用的公正性是指適用死刑要與犯罪所造成的客觀危害相適應(yīng)，又要與實施犯罪人的主觀惡性相適應(yīng)。把尚未達到與死刑相適應(yīng)的社會危害程度和主觀惡性程度的人判處死刑，或者對已達到應(yīng)處死刑的社會危害程度和主觀惡性程度的人不適用死刑，都是有失公正性的原則。①
第二種意見認為，為了使死刑真正只適用于罪大惡極的犯罪分子，刑法應(yīng)明確規(guī)定適用死刑必須堅持如下原則：①堅持主觀罪過與客觀危害相結(jié)合的原則。主客觀統(tǒng)一是我國刑法的一個基本原則，在適用死刑時強調(diào)這一原則尤為重要，并且該原則在刑法中應(yīng)當明確加以規(guī)定。“罪大惡極”一方面指犯罪人主觀惡性很深，不堪改造；另一方面指罪行嚴重，給國家和人們造成重大損害。②堅持殺人要少的原則，即要強調(diào)“可殺可不殺”的“不殺”。殺人要少并不意味著可以不顧社會治安的實際情況，在某一時期適用死刑數(shù)量有些回升同殺人要少并不矛盾。少殺是適用死刑的一個原則，少到什么程度，要根據(jù)實際情況而定，實事求是。③堅持殺人要準的原則。即必須證據(jù)充分確鑿，確屬罪大惡極的犯罪分子，才能適用死刑，一定要講究規(guī)格。準是實現(xiàn)刑罰目的的前提。不能因“從重從快”而忽視死刑質(zhì)量；也不能因判處死刑沒有十分把握而判處死緩以“留有余地”。④適用死刑要考慮社會影響的原則。殺人多少、是否準確、是否罰當其罪，都直接關(guān)系到死刑適用的國際影響和對國內(nèi)群眾的影響。一定要使死刑的適用真正體現(xiàn)“保護人民、打擊犯罪”的宗旨，才能發(fā)揮死刑適用的最佳效果，從而獲得良好的社會影響。①
第三種意見認為，死刑的裁量原則是指導(dǎo)人民法院死刑裁量活動的基本準則，是我國死刑政策與死刑立法基本精神的體現(xiàn)。人民法院在決定對具體罪犯是否適用死刑的過程中，應(yīng)始終遵循如下基本原則：①少殺原則。少殺原則是指嚴格控制死刑適用的原則。死刑是刑法中最嚴厲的刑罰方法，在懲治犯罪、安定社會方面發(fā)揮著重要作用。但是它的作用也是有限的，而且有許多無法避免的副作用。從人類法制文明的法制趨勢來看，死刑必須而且只能逐步走向廢止。只有始終以少殺原則作為死刑裁量中最基本的立足點，才可能充分貫徹我國死刑立法的精神，使我國的死刑制度逐步向合理的方向發(fā)展。②慎殺原則。慎殺原則是指在死刑的裁量適用中必須慎之又慎的原則，這是由死刑的嚴厲性與不可逆轉(zhuǎn)性所決定的。一旦發(fā)生錯判，則不僅制造了一個屈死的無辜者，而且必然引起其親友的嚴重不滿情緒，造成廣大人民群眾對司法機關(guān)的不信任，并最終關(guān)系到人民民主專政政權(quán)的鞏固。慎殺原則的具體貫徹，不僅要在認定刑法規(guī)定的死刑適用條件時予以強調(diào)，而且要靠嚴格遵守刑事訴訟程序作為保證。③必需原則。必需原則是指死刑只能在預(yù)防犯罪或者平息民憤所必需的前提下適用，可從以下兩方面理解：一是為了預(yù)防犯罪或者平息民憤所必需，現(xiàn)階段不能廢除死刑；二是只能在預(yù)防犯罪或平息民憤所必需的前提下適用死刑。適用死刑必須考慮預(yù)防犯罪的需要，如果既不存在特殊預(yù)防的必需，也不存在一般預(yù)防的必需，則不能對其裁量適用死刑。(ij
第四種意見認為，死刑的裁量在堅持刑法規(guī)定的量刑一般原則的前提下，還有必要貫徹其他一些原則，以保證死刑案件的高質(zhì)量。這些原則包括：①以死刑政策為指導(dǎo)，以法律規(guī)定為準繩原則。死刑裁量是一項政策性極強的審判工作，必須以黨和國家的死刑政策為指導(dǎo)，即將黨和國家的各項死刑政策，貫徹在死刑案件的審理過程之中，體現(xiàn)在死刑判決的內(nèi)容之中。不過，由于政策不是法律規(guī)范，它具有很強的靈活性、針對性和變動性，不能作為具體的適用標準。因此最好的死刑政策也不能代替法律條文，適用死刑必須以法律為準繩，即以刑法條文規(guī)定的死刑罪名和死刑條件為準繩。②縱向穩(wěn)定原則。死刑裁量的縱向穩(wěn)定，是指死刑的裁量條件，死刑適用的人數(shù)等要保持相對穩(wěn)定性，不能忽高忽低、忽嚴忽寬、忽多忽少、起伏過大。因為在和平時期，犯罪不會有太大的起伏，年與年之間，此時與彼時，犯罪率和犯罪總數(shù)都不可能有很大的變化，與此相適應(yīng)，死刑裁量也應(yīng)當保持相對的穩(wěn)定。③橫向平衡原則。死刑裁量的橫向平衡，是指在相同的時期內(nèi)，死刑適用在各個地區(qū)各個方面保持一致，既包括死刑犯罪的社會危害性平衡，也包括法官與法官之間、法院與法院之間、地區(qū)與地區(qū)(省、自治區(qū)、直轄市)之間的死刑適用要平衡。④以罪行為基礎(chǔ)，適當考慮民憤和社會輿論的原則。死刑作為一種特殊的刑罰，具有更濃厚的報復(fù)色彩，也承擔著更大的報應(yīng)責任。適用死刑應(yīng)當考慮民憤，但由于民憤具有局限性，故司法人員應(yīng)對民憤作冷靜分析，不能盲從于民憤。對犯罪分子是否適用死刑，關(guān)鍵是看罪行是否達到罪大惡極，不能以民憤為轉(zhuǎn)移。①
第五種意見認為，死刑的適用原則僅僅是指在死刑的適用中應(yīng)當遵循的原則，而不是指在死刑立法等所有的死刑運作中都要遵循的原則。具體而言，死刑的適用須遵循如下原則：①謙抑性原則。謙抑性原則是指適用死刑的必需性、最后手段性和迫不得已性。作為對極其嚴重危害行為的反映，死刑應(yīng)當具有不可避免性和不得已性，即一定的危害行為如果不以死刑制裁，就不足以實現(xiàn)社會公正，不足以有效地維護社會秩序。②目的性原則。死刑及其適用是實現(xiàn)刑罰目的的手段，手段對目的的從屬性與目的對手段的制約性，決定了死刑的適用必須服從刑罰目的的要求。刑罰的目的有特殊預(yù)防與一般預(yù)防之別，死刑的適用也必須與特殊預(yù)防和一般預(yù)防相適應(yīng)。③公正性原則。死刑的適用應(yīng)該與犯罪的嚴重性程度相適應(yīng)，即死刑的適用須與犯罪的客觀危害相適應(yīng)，與犯罪人的主觀惡性相適應(yīng)。只有客觀危害和主觀惡性均極為嚴重時，才可毫無疑問地發(fā)動死刑；僅僅客觀危害或者主觀惡性極其嚴重，死刑的發(fā)動就不符合死刑適用的公正性原則。②
第六種意見認為，死刑適用的基本原則是指適用死刑標準的時候應(yīng)當遵守的根本的、主要的死刑適用理念和裁量準則。主要包括如下內(nèi)容：①正義性原則。在法律正義中，刑罰正義是極為重要的組成部分，因為刑罰是否正義：一方面關(guān)系到公民的生命、健康、自由、財產(chǎn)等權(quán)利的享有、行使和受保障的狀態(tài)；另一方面刑罰正義是其他一切正義實現(xiàn)的最后一道防線和最后的保障力量。死刑的適用也應(yīng)如此。②人道性原則。在刑事審判工作中，必須堅持人道主義，體現(xiàn)人文關(guān)懷，在嚴厲懲罰、打擊的同時，要適度淡化懲罰效應(yīng)，盡量給出路，立足于防范、教育和挽救，依法可殺可不殺的盡量不殺，可多殺可少殺的盡量少殺，依法可重判一點可輕判一點的盡量輕判一點。③不得已性原則。死刑的適用效果應(yīng)當講求良好的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，兩個效果的“統(tǒng)一”應(yīng)是適用死刑的不得已性。良好的法律效果一般指死刑的適用完全符合刑事法律的規(guī)定和要求，是社會和法律報應(yīng)的必然結(jié)果；良好的社會效果是指死刑的適用有利于化解和平息社會矛盾，符合特殊預(yù)防和一般預(yù)防的需要。④成本性原則。這里的成本是指國家動用刑罰所必然或可能支付的費用和代價，包括剝奪限制的必要代價、剝奪限制的不必要代價以及刑罰的司法開支。就死刑而言，如果僅僅重視死刑的司法開支而不重視其剝奪限制性開支以及不必要代價支出，就會在司法實踐中濫用死刑。①
二、死刑司法控制原則的界定
關(guān)于死刑司法控制的原則，或者說死刑裁量原則、死刑適用原則，在認識上之所以存在前述如此大的差別，主要緣于以下兩個方面的不同考慮：其一，死刑政策的作用及其與死刑司法控制原則的關(guān)系；其二，死刑司法控制原則確立的標準問題。如前所述，嚴格限制死刑適用是我國基本的死刑政策，而堅持少殺的政策、防止錯殺的政策以及死刑適用中區(qū)別對待的政策是專門的死刑政策，專門的死刑政策是側(cè)重于某個方面、在某種程度上體現(xiàn)了基本的死刑政策的要求。死刑政策不僅是死刑司法控制的“統(tǒng)帥”與“靈魂”，指導(dǎo)著死刑的司法適用，決定著死刑司法控制原則的確立，而且對于死刑立法以至于死刑的執(zhí)行，都具有重要的策略性意義�？梢姡�死刑政策是從宏觀上、整體上指導(dǎo)死刑的立法和死刑的司法適用，即與死刑有關(guān)的環(huán)節(jié)都離不開死刑政策的指導(dǎo)。而在死刑政策指導(dǎo)下確立的死刑司法控制的原則，即裁量死刑應(yīng)當遵循的基本準則，對于死刑的司法適用無疑起著直接的指導(dǎo)作用，死刑政策與死刑司法控制的原則并非相同層次的概念。因此，不能把限制死刑的政策等同于死刑司法控制的原則，包括限制死刑的基本政策以及專門的死刑政策。據(jù)此，上述第二種意見中的“堅持殺人要少的原則”、“堅持殺人要準的原則”，以及第三種意見中的“少殺原則”、“慎殺原則”，都屬于專門死刑政策的內(nèi)容，即都可歸之于“堅持少殺”的死刑政策和“反對錯殺”的死刑政策，將其視為死刑司法控制的原則似欠妥當。同時，上述第一種和第四種意見中將“死刑政策的指導(dǎo)”直接作為死刑裁量的原則，也是沒有正確把握死刑政 策同死刑裁量原則的關(guān)系所致。
有關(guān)死刑司法控制原則確立標準的不同，是造成上述意見分歧的主要原因。死刑作為刑罰之一種，顯然刑罰裁量的一般原則當然也適用于死刑的裁量，可稱之為死刑裁量的一般原則。在刑法理論上，關(guān)于刑罰裁量的一般原則雖然存在爭議，但通常根據(jù)刑法的規(guī)定將其歸納為“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”或者“以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準繩”。(D有論者認為，刑法關(guān)于量刑一般原則的規(guī)定中，實際上包含著兩個基本原則，這就是罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個別化原則，因而將其僅僅概括為“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”是不夠的， 因為它不僅是量刑的基本原則，而且也是定罪的基本原則，并且還是我國民事、經(jīng)濟、行政等所有司法實踐的基本原則，本身還不能完全反映量刑這一具體工作的特殊性。②也有論者認為，我國刑罰適用的原則應(yīng)當是：刑罰相適應(yīng)、刑罰個別化、刑罰法定。③還有論者認為，量刑原則包括責任原則與預(yù)防原則，前者是指刑罰的懲罰是報應(yīng)功能的體現(xiàn)，后者又稱為量刑中的刑事政策原則，是刑罰預(yù)防犯罪目的的體現(xiàn)。這兩個原則既有統(tǒng)一性又有對立性，當發(fā)生對立時，應(yīng)進行綜合平衡，一般應(yīng)以責任原則為主。因為責任原則以行為責任與行為者責任的結(jié)合為基礎(chǔ)，即以已發(fā)生或已存在的事實為根據(jù)，具有穩(wěn)定性、可靠性和準確性，有利于量刑的穩(wěn)定。而立足于預(yù)防的觀點，雖然也應(yīng)以一定的事實為根據(jù)，但往往含有較高的推測性的評價因素，以此為根據(jù)來量刑，較難達到準確和穩(wěn)定的要求。①
刑罰裁量的一般原則盡管在表述上存在諸多差異，但對確立死刑裁量的原則即死刑司法控制的原則都具有重要的參考和借鑒意義：一是一般原則與具體原則之別。從內(nèi)容上看，不僅上述刑罰裁量的一般原則，而且即便是刑法的基本原則如罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則、適用刑法平等原則、主客觀相統(tǒng)一原則等，都對死刑的裁量具有無可置疑的指導(dǎo)意義，或者說是死刑裁量必須遵循的基本原則；但同樣應(yīng)當承認的是，這些原則確實沒有具體揭示死刑裁量的特殊性，因此將它們直接作為刑法原則并非合適。因此，上述第二種意見中的“堅持主觀罪過與客觀危害相結(jié)合的原則”、第四種意見中的“以法律規(guī)定為準繩”以及“以罪行為基礎(chǔ)”，或者是刑法的基本原則，或者是法律適用的一般原則，或者是刑罰裁量的一般原則，將其作為死刑裁量的原則其不妥之處顯而易見。二是內(nèi)容的合理性與必要性。民憤和社會輿論、社會影響等在死刑裁量中的意義，在刑法理論和司法實踐中是頗受爭議的問題，將其從作為死刑裁量原則的高度專門提出，不具有合理性和必要性。②因此，第二種意見中的“適用死刑要考慮社會影響”，第四種意見中的“適當考慮民憤和社會輿論”似欠妥當。因為死刑司法適用的趨勢是逐漸減少以至于死刑的最終消亡，是死刑歷史演變的客觀規(guī)律。而我國國情復(fù)雜、地區(qū)間發(fā)展極不平衡，因而要求地區(qū)內(nèi)在縱向上保持穩(wěn)定以及地區(qū)間在橫向上保持平衡，似不具有現(xiàn)實的合理性，故第四種意見中的“縱向穩(wěn)定原則”與“橫向平衡原則”并不符合實際情況。此外，第六種意見中的“人道性原則”和“成本性原則”所涉及的死刑裁量的內(nèi)容可以為“謙抑性原則”所涵蓋，也沒有單獨存在的必要。
盡管一般原則與具體原則因為并非同位階的概念，一般原則通常不能直接作為具體原則來使用，但在某些特殊情況下為了提醒與強調(diào)之需，一般原則融人具體的內(nèi)容可以成為具體原則。如法律面前人人平等是我國憲法確立的社會主義法制的基本原則，但為了確保這一原則在刑法中得到貫徹執(zhí)行，我國《刑法》第4條規(guī)定：“對于任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)�！本褪箲椃ù_立的法律面前人人平等原則，結(jié)合刑法的特殊內(nèi)容，化為適用刑法人人平等這樣一項刑法基本原則。①同理，為了保證罪刑法定這一刑法的基本原則在死刑裁量中得到充分的遵循，強調(diào)死刑適用范圍法定、適用對象法定、罪量法定等刑法的明文規(guī)定，嚴格依法裁量死刑，②以實現(xiàn)嚴格限制死刑適用之目標，有必要將死刑的法定性作為死刑裁量的原則，作為罪刑法定原則的具體應(yīng)用和體現(xiàn)。同時，這里的法定性，不僅包括死刑實體上的法定性，而且還應(yīng)包括程序上的法定性，即嚴格依照刑事訴訟法規(guī)定的死刑程序，對死刑的司法適用進行限制；死刑的適用在實現(xiàn)刑罰之目的、體現(xiàn)刑罰之公正性方面都具有特殊意義，目的性和公正性應(yīng)當作為死刑司法控制的原則；由于死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，是在窮盡其他刑罰方法不能的情況下，不得已時才適用的極端措施，理應(yīng)極為謹慎，故謙抑性也應(yīng)當為死刑司法控制之原則。