當(dāng)前，司法改革成為社會(huì)關(guān)注的一個(gè)熱門話題。在關(guān)于司法改革的討論中，焦點(diǎn)之一是檢察體制的改革。本文擬從刑事法治的理念出發(fā)，對(duì)檢察權(quán)的設(shè)置與用的概念，但在理解上仍然存在分歧。就司法權(quán)的核心內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)是一種裁判權(quán)。當(dāng)然，我國對(duì)于司法權(quán)往往加以廣義的理解，認(rèn)為司法權(quán)包括審判權(quán)與檢察權(quán)。①我國不太習(xí)慣將司法權(quán)稱為裁判權(quán)，而代之以審判權(quán)，以此概括法院的職權(quán)。由此，法院被稱為審判機(jī)關(guān)。其實(shí)，我國目前的法院職權(quán)不僅包括裁判權(quán)，還包括司法行政權(quán)、判決的執(zhí)行權(quán)。嚴(yán)格來說，這都是行政權(quán)而非司法權(quán)。①相對(duì)于審判權(quán)，我國經(jīng)常使用的另一個(gè)概念就是檢察權(quán)。如果說，審判權(quán)作為司法權(quán)大體上沒有異議，那么，檢察權(quán)是否屬于司法權(quán)則存在觀點(diǎn)聚訟。正如剛忸法院的職權(quán)稱為審判權(quán)，我國把檢察院的職權(quán)稱為檢察權(quán)，以此與檢察機(jī)關(guān)的名稱相對(duì)應(yīng)�？梢哉f，以法律監(jiān)督為內(nèi)容的檢察權(quán)是一個(gè)從內(nèi)容到形式都十分中國化的概念。我認(rèn)為，重要的不是概念本身，而是這一概念所反映的內(nèi)容是否具有正當(dāng)性。 那么，什么是檢察權(quán)呢?對(duì)于這個(gè)問題，無論對(duì)檢察權(quán)持肯定態(tài)度的學(xué)者還是持否定態(tài)度的學(xué)者，均基本一致地將檢察權(quán)定義為法律賦予檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)。②因此，檢察權(quán)的界定，應(yīng)當(dāng)從“檢察”二字的辨析人手。我國學(xué)者認(rèn)為，“檢察”，從字面意義上看，是檢驗(yàn)、比較、分辨、審看的意思。作為一種執(zhí)法活動(dòng)，指檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)法律執(zhí)行和遵守情況進(jìn)行的監(jiān)督。④上述界定，力圖將檢察與法律監(jiān)督相等同。因此，檢察權(quán)從根本上說被認(rèn)為是一種法律監(jiān)督權(quán)。正是在法律監(jiān)督權(quán)這一點(diǎn)上，引發(fā)了對(duì)我國檢察權(quán)的爭(zhēng)論。法律監(jiān)督權(quán)是我國憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)能，也被認(rèn)為是檢察權(quán)的核心。因此，檢察機(jī)關(guān)在我國被認(rèn)為是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。我國學(xué)者將法律監(jiān)督理解為運(yùn)用法律規(guī)定的手段，依照法律規(guī)定的程序，針對(duì)特定的對(duì)象進(jìn)行的、能夠產(chǎn)生法定效力的監(jiān)督。在我國，法律監(jiān)督特指人民檢察院通過運(yùn)用法律賦予的職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)，追訴犯罪和糾正法律使用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一正確實(shí)施的專門工作。①將檢察權(quán)界定為法律監(jiān)督權(quán)，在我國是具有充分法律根據(jù)的，這是一種實(shí)然表述。但從應(yīng)然性上考察法律監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)性，就產(chǎn)生了觀點(diǎn)上的明顯分歧。
首先，法律監(jiān)督權(quán)與檢察職能的關(guān)系如何理解?對(duì)此，在理論上存在爭(zhēng)議第一種觀點(diǎn)是將法律監(jiān)督權(quán)與檢察職能并列，認(rèn)為兩者屬于檢察權(quán)。因此，檢察權(quán)既包括人民檢察院在刑事訴訟中的各種職權(quán)，如偵查權(quán)、公訴權(quán)，還專指人民檢察院對(duì)刑事訴訟實(shí)行專門監(jiān)督。②第二種觀點(diǎn)反對(duì)將公訴職能與法律監(jiān)督職能視為兩個(gè)彼此獨(dú)立的職權(quán)，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能和公訴職能是一種職能的兩面，一個(gè)問題的兩個(gè)方面。③按照上述第二種觀點(diǎn)，公訴職能與法律監(jiān)督職能具有同一性。換言之，法律監(jiān)督職能體現(xiàn)為公訴職能，并通過公訴職能實(shí)現(xiàn)沒有獨(dú)立于公訴職能以外的法律監(jiān)督職能。如果把審查起訴理解為法律監(jiān)督，那么，被害人自訴為什么就不是法律監(jiān)督?如果把抗訴理解為法律監(jiān)督，那么，被告人上訴為什么就不是法律監(jiān)督?這里的法律監(jiān)督的客體是誰：法院還是被告人?指稱不明。④其實(shí)，對(duì)于法院來說，不告不理，告訴才理是一種常識(shí)。就不告不理來說，起訴確實(shí)具有啟動(dòng)審判程序之功能，而且通過訴因制度①，限制法官的審理范圍，從而體現(xiàn)程序公正的價(jià)值，有效地制約國家權(quán)力的膨脹，充分保障被告人的權(quán)益。但將這種起訴職能理解為法律監(jiān)督，未免會(huì)使法律監(jiān)督虛無化。如果按照上述第一種觀點(diǎn)，在公訴職能以外，又有一種法律監(jiān)督職能，則這種法律監(jiān)督職能的行使會(huì)帶來第二個(gè)問題，即能否既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員? 如果不甚恰當(dāng)?shù)貙⑿淌滤痉ɑ顒?dòng)比擬為一種競(jìng)技活動(dòng)，那么，控辯雙方是運(yùn)動(dòng)員，而法官是裁判員。在這種情況下，作為當(dāng)事人的檢察官如果享有對(duì)法官的法律監(jiān)督權(quán)，那么，確實(shí)存在一個(gè)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的悖論。這里的運(yùn)動(dòng)員，是指檢察官本身是刑事訴訟的當(dāng)事人，具有控方的身份。這種控方的地位決定了檢察官具有勝訴的欲望。由于公訴權(quán)只是一種程序性權(quán)力，即所謂司法請(qǐng)求權(quán)，它本身不具備終結(jié)性即最終判定性和處罰性，而是國家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)的準(zhǔn)備和條件，在刑事司法過程中具有承前啟后的作用，它所包含的實(shí)體性要求只有通過審判才能最終實(shí)現(xiàn)。②在這種情況下，如果檢察官享有對(duì)法官的法律監(jiān)督權(quán)，勢(shì)必破壞控辯之間的對(duì)等關(guān)系，動(dòng)搖法官的中立地位，使檢察官成為�！胺ü僦系姆ü佟�。 檢察官之所以不能成為“法官之上的法官”，這是由控審關(guān)系所決定的。控訴與審判是兩項(xiàng)基本的訴訟職能，控審分離是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則�？貙彿蛛x表示，控訴和審判這兩種職能應(yīng)當(dāng)由不同的訴訟主體來承擔(dān)。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)審判的公正性。審判作為一種司法裁判活動(dòng)，具有中立性。①因?yàn)閷徟邪▽徍团袃蓚�(gè)方面：審是指審理，這種審理活動(dòng)是由各個(gè)訴訟參與人參加的，在瑚種審理活動(dòng)中法官是主持者。判是指裁判，即判斷。在刑事訴訟中，是指對(duì)有罪還是無罪、罪重還是罪輕的一種判斷。在這個(gè)意義上，裁判僅是一種判斷權(quán)。就審和判兩個(gè)方面的比較而言，審是判的前提與基礎(chǔ)，判是審的結(jié)論與后果，因此，判是核心。如果說，審是在法官主持下通過各方訴訟當(dāng)事人的職能活動(dòng)完成的，那么，判是由法官獨(dú)立完成的。正是在這個(gè)意義上，法官的審判要求具有中立性，它不受制于任何人。因此，法官所持的是一種純粹而超然于控辯雙方的法的立場(chǎng)。只有控審分離，法官的這種法的立場(chǎng)才能保持其純粹性與超然性。對(duì)于法官的判決，除終局性判決以外，控辯雙方都可以提起上訴③，以啟動(dòng)上一審級(jí)的審判。盡管如此，法官判決的中立性是毋庸置疑的。我國法律雖然將起訴與審判權(quán)分別賦予檢察院和法院行使，但又賦予檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督權(quán)。1979年《刑事訴訟法》第112條第2款規(guī)定：“出庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)審判活動(dòng)有違法情況，有權(quán)向法庭提出糾正意見。”這一規(guī)定被認(rèn)為是賦予了檢察官對(duì)審判活動(dòng)的法律監(jiān)督權(quán)。1 996年修正的《刑事訴訟法》第169條將上述規(guī)定修改為：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見。”上述規(guī)定將監(jiān)督主體由出庭的檢察人員修改為人民檢察院，由此引出刑事訴訟法修改以后，公訴人是否還有當(dāng)庭監(jiān)督的權(quán)力的爭(zhēng)論。學(xué)理上一般認(rèn)為，檢察官仍然具有當(dāng)庭監(jiān)督的權(quán)力。①其實(shí)，對(duì)于法院的庭審活動(dòng)中的違法行為，不僅檢察官可以當(dāng)場(chǎng)糾正，被告人及其辯護(hù)人難道就無權(quán)當(dāng)場(chǎng)糾正?如果被告人及其辯護(hù)人也可以當(dāng)場(chǎng)糾正，是否意味著被告人及其辯護(hù)人也享有法律監(jiān)督權(quán)呢?當(dāng)然，由于刑事訴訟法的專門授權(quán)性規(guī)定，檢察官對(duì)于庭審活動(dòng)享有引人注目的法律監(jiān)督權(quán)，并且這種法律監(jiān)督權(quán)是獨(dú)立于公訴職能的。由此，在一定意義上說，檢察官就成為“法官之上的法官…。顯然，檢察官不能成為“法官之上的法官”，這是從控審分離原則中引申出來的必然結(jié)論。⑧相對(duì)于法官的裁判權(quán)，檢察官的公訴權(quán)只能是一種司法請(qǐng)求權(quán)，它本身不是裁判權(quán)，因而不具有司法權(quán)的性質(zhì)。在這個(gè)意義上說，公訴權(quán)是一種行政權(quán)，即犯罪追訴權(quán)。它以追究被告人刑事責(zé)任、遏制犯罪、恢復(fù)被破壞了的法律秩序?yàn)槭姑榇�，必須通過起訴，指控并支持控訴以確定被告人刑事責(zé)任的有無及輕重。④正是公訴權(quán)的這種行政性，決定了在刑事訴訟中，行使公訴權(quán)的檢察官是與被告人在法律地位上對(duì)等的當(dāng)事人，這就是所謂“檢察官當(dāng)事人化”①。在審判程序中，檢察官只有歸伽刑事訴訟中的當(dāng)事人，行使公訴權(quán)，才能形成與被告人的對(duì)等地位，使之{有“平等的武裝”，②(equality of arms)，以保證法官在具有中立性與超然性的情況下作出裁判。
摘自：陳興良著《當(dāng)代中國刑法新境域(第二版)(中國當(dāng)代法學(xué)家文庫)》
