與法官在人們心目中的形象相距甚遠(yuǎn)，律師二字引起人們的感情是復(fù)雜的。對大部分人來說，律師就像古羅馬門神亞努斯一樣，有兩副截然不同的面孔。有時他們是濟危救困的天使，有時又是唯利是圖的魔鬼。在我國的歷史上沒有現(xiàn)代意義上的律師，但有作用與之近似的訟師。訟師�？繋腿舜蚬偎径�謀生，他們個個聰明過人，巧舌如簧，“以是為非，以非為是”，為社會所不齒，往往是官方嚴(yán)厲緝拿的對象。不僅如此，在西方社會歷史上律師也往往成為人們諷刺、譴責(zé)，甚至詛咒的對象。在莎士比亞的文學(xué)作品中，農(nóng)民起義軍竟有這樣的計劃：“我們要做的第一件事，就是干掉所有的律師。，’①在現(xiàn)代社會中，律師職業(yè)成為一門合法的職業(yè)，是法律職業(yè)中不可缺少的重要組成部分。律師不僅經(jīng)濟富裕，而且受到人們的重視，具有較高的社會地位。在建設(shè)法治國家的過程中，律師更被人們認(rèn)為是“民眾的保護神”。
(一)律師職業(yè)的特點
律師職業(yè)具有三種屬性——法律性、專業(yè)性和服務(wù)性。律師與法學(xué)教授一樣是法律人員，不同于一般大眾和工程師等科學(xué)技術(shù)人 員，同時律師與醫(yī)生、建筑師、牧師一樣是專業(yè)人員，不同于赤腳醫(yī) 生、民辦教師那樣的非專業(yè)人員。最后，律師還是服務(wù)人員，不同于 工人、農(nóng)民那樣直接地從事生產(chǎn)活動的人員。歸納一下，律師就是 從事法律服務(wù)工作的專業(yè)人員。 與法官、檢察官等其他法律專業(yè)人員相比，律師最突出的特點 就是其服務(wù)性，這里專門予以詳述。社會上有眾多的服務(wù)行業(yè)，它 們現(xiàn)在統(tǒng)稱為第三產(chǎn)業(yè)，在國民經(jīng)濟中占據(jù)重要的地位。律師職業(yè) 是一個服務(wù)行業(yè)，但它不是一般的服務(wù)行業(yè)，而是對社會發(fā)展來說 既非常重要，又非常獨特的一種服務(wù)行業(yè)。這體現(xiàn)在以下方面：
1．提供專業(yè)服務(wù)
這與前述律師職業(yè)的專業(yè)性有所不同。前述專業(yè)性主要指律 師是精通法律的專家，與法學(xué)教授和研究員一樣。這里突出強調(diào)的 是律師為當(dāng)事人提供的是專業(yè)的法律服務(wù)，不僅與一般的司法所人 員提供的法律服務(wù)不同，而且也不同于法學(xué)教研人員提供的法律咨 詢等服務(wù)。要成為律師，首先要通過司法資格考試，然后申請到律 師事務(wù)所實習(xí)，接受律師指導(dǎo)老師的指導(dǎo)。一年后實習(xí)期滿，經(jīng)考 核合格，依法注冊，實習(xí)律師才能成為執(zhí)業(yè)律師。在律師執(zhí)業(yè)過程 中，律師還要不斷接受培訓(xùn)和輔導(dǎo)，接受律師事務(wù)所和司法部門的 監(jiān)督和指導(dǎo)。律師除了掌握基本的法律理論和法律原理的知識和 能力外，還應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)熟練的法律技能的運用能力，豐富的處理 實際法律問題的經(jīng)驗、技巧，以及相應(yīng)的了解社會各個方面的基本 知識。④他們提供的服務(wù)是高水平的，具有商業(yè)屬性和價值的，規(guī)范 化的法律服務(wù)。
2．服務(wù)活動有國家明確授權(quán)和保障
律師為當(dāng)事人提供服務(wù)，其權(quán)利不僅僅來自當(dāng)事人，有一部分 也是來自國家，如律師的調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)、會見在押當(dāng)事人的權(quán) 利、辯護言論豁免權(quán)、保守當(dāng)事人秘密權(quán)、對公安人員刑訊逼供的行 為提出檢舉、控告的權(quán)利等。此外，律師職業(yè)的活動還受到法律的 保護，任何人不得非法干預(yù)和阻撓。這些都在《律師法》里面有詳細(xì)的規(guī)定。① 與國家對律師的授權(quán)和保護相協(xié)調(diào)，律師還具有律師職業(yè)道德的約束。他們的職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律規(guī)范與其說是道德、紀(jì)律，不如說是專門的律師倫理“法律”。因為這些要求是司法管理部門明文規(guī)定的，必須遵守而不容違反。一旦有人違反，不僅僅是個人自省以及遭到輿論譴責(zé)的問題，而是要受到律師協(xié)會內(nèi)部的懲戒。這樣的懲戒足以對律師的職業(yè)生涯構(gòu)成威脅。暫停執(zhí)業(yè)，以及吊銷律 師執(zhí)業(yè)證這樣的懲戒實際上是暫時或永久地剝奪了律師的執(zhí)業(yè)資格。
3．律師身份的民間性
律師中的絕大部分是民間律師，屬于與記者一樣的自由職業(yè)者，②與法官的官方身份迥然不同。律師的職業(yè)活動具有獨立性，不僅獨立于當(dāng)事人和同行，而且獨立于國家機關(guān)。③律師沒有編制，不是國家官員，不接受國家行政機關(guān)的直接領(lǐng)導(dǎo)。律師并不負(fù)有打擊違法犯罪活動，以及向國家機關(guān)提供社會治安動態(tài)的職責(zé)。這突出 地表現(xiàn)在一般國家都賦予律師享有與醫(yī)生、牧師的特權(quán)類似的“律 師——當(dāng)事人特權(quán)”。律師必須保守當(dāng)事人的秘密，沒有法定的特殊情形一律不得泄露。律師從事工作的機構(gòu)——律師事務(wù)所也沒有真正意義上的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，不同的律師事務(wù)所也沒有任何級別的差 異。律師協(xié)會屬于社會行業(yè)自治組織，獨立地開展自己的活動，不受官方的非法干預(yù)。 也正是由于律師職業(yè)的這種特點，對他們來說，所謂職業(yè)的“自由”只能是“戴著鐐銬跳舞”的自由。一方面是當(dāng)事人——自己的 衣食父母的期望，一方面是自己的職業(yè)道德的要求，還有一方面就國家權(quán)力的強制，律師在夾縫中生活，時刻在承受內(nèi)心的煎熬。 “如履薄冰，如臨深淵”是律師工作最好的寫照。律師可謂是“刀尖 上的舞者”，“諸葛一生唯謹(jǐn)慎”是他們永恒的信條。實際上只要大家看一看，律師在執(zhí)業(yè)中有多少人身權(quán)利被當(dāng)事人(自己的或?qū)Ψ降?侵犯，又有多少人被國家強制機關(guān)非法送進看守所，甚至監(jiān)獄， 就會明白這一點。①
4．提供的法律服務(wù)具有商業(yè)性
盡管不是所有律師提供的都是商業(yè)化的法律服務(wù)，如公職律師就不是，但毫無疑問大部分律師靠當(dāng)事人提供的酬勞謀生，提供的服務(wù)具有鮮明的商業(yè)屬性，盡管并不是，也不應(yīng)該是，完全意義上的商人那樣濃烈的商業(yè)性。在傳統(tǒng)中國社會，商人地位低下，人們對商業(yè)行為往往嗤之以鼻，把商人稱為奸商，認(rèn)為他們唯利是圖，損人利己。然而時代在進步，到了當(dāng)今商品經(jīng)濟時代，商人不僅不是被人恥笑的對象，甚至成了大家推崇的對象，大家以成為商人為榮�？墒锹蓭熢诋�(dāng)今中國仍然不被人們所完全理解，不少人仍然認(rèn)為律師牟利是“趁火打劫”，是社會的蛀蟲。由于我國律師事業(yè)發(fā)展時間不長，律師職業(yè)發(fā)育不夠成熟，律師執(zhí)業(yè)行為不夠規(guī)范，再加上確實有些律師職業(yè)素質(zhì)，尤其是職業(yè)道德素質(zhì)不高，也出現(xiàn)了一些違法亂紀(jì)的問題。在這種情況下要人們對律師職業(yè)多一些理解，多一份尊重并不容易。
(二)律師的多重社會角色
1．當(dāng)事人利益的維護者
與法官處于客觀、中立的立場不同，律師以維護當(dāng)事人的利益為本位。他通過維護當(dāng)事人的利益來體現(xiàn)自己存在的價值。說到底，當(dāng)事人可以不聘請律師，而律師卻不能沒有自己的當(dāng)事人。律師的作用起始于當(dāng)事人與律師的一紙委托代理或咨詢合同。律師堅定地站在自己的當(dāng)事人一邊，是當(dāng)事人忠實可靠的同盟軍。他們的基本工作就是為自己的當(dāng)事人服務(wù)，想當(dāng)事人之所想，急當(dāng)事人之所急，解決他們自己解決不了或解決不好的法律問題。①當(dāng)然，律師不是當(dāng)事人的仆人，不是以“一切為了當(dāng)事人，為了當(dāng)事人的一切”，不是一切聽從當(dāng)事人的指示，遵從當(dāng)事人的一切意愿。律師是專業(yè)的法律服務(wù)人員，有自己的獨立于當(dāng)事人的職業(yè)操守。對于專業(yè)問題的具體處理，律師具有堅持自己的主張以及按照專業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)行事的權(quán)利。律師力圖維護的是當(dāng)事人的合法權(quán)益，而不是當(dāng)事人所認(rèn)定的一切權(quán)益，更不是非法權(quán)益。 當(dāng)然有時何謂合法權(quán)益，何謂非法權(quán)益，即使從法律專家的眼光來看也不是一目了然的。這時律師所要做的，與其說是維護當(dāng)事人的“合法”權(quán)益，毋寧說是“合法地”維護當(dāng)事人的權(quán)益更準(zhǔn)確些。
如果說法律是一張網(wǎng)，有人會把網(wǎng)撐大逃出法網(wǎng)走，有人則會正面撞上法網(wǎng)，而律師則往往是沿著法網(wǎng)的邊沿走。大部分律師都潛心于，如果不是醉心于的話，為本應(yīng)認(rèn)定非法或不能接受的作為與失職尋找可接受的理由。律師往往要通過維護當(dāng)事人的程序權(quán)利來維護其實體權(quán)利。①有時律師在積極地、直接地維護當(dāng)事人的合法權(quán)利，但同時也在客觀上消極地、間接地維護了當(dāng)事人的非法權(quán)利。這并非不正常的情況，律師這樣做完全合法，也不違背律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。因為律師畢竟是在通過合法的手段，而不是通過非法的手段來為當(dāng)事人服務(wù)。 律師沒有權(quán)力，但律師維權(quán)卻是強有力的，這種力量來源于律師所掌握的法律本身的力量。律師唯一的“尚方寶劍”就是神圣的法律，高于國家最高領(lǐng)導(dǎo)人以及最高國家機關(guān)的權(quán)力之上，高于最富有的人之上的法律。律師制度主要起著“武裝私權(quán)利”的作用，以利于監(jiān)督，必要時對抗公權(quán)力。該制度的安排含有這樣的價值傾向，即鼓勵弱小的私人與強大的國家在法律的標(biāo)準(zhǔn)面前進行對抗，面對面地交鋒。
2．法律的捍衛(wèi)者
律師是法律專家，與其他法律職業(yè)人員一道共同努力，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，所不同的是，律師是從維護當(dāng)事人利益的角度來捍衛(wèi)法律，同時沒有法官那樣的強制力來直接保障自己的維權(quán)目的的實現(xiàn)。由于傳統(tǒng)觀念的影響，律師的這種社會作用往往不能為人們所理解和接受。實際上不少人認(rèn)為，律師不僅不是法律的捍衛(wèi)者，相反卻是法律的破壞者，這實在是一種誤解。
為什么國家要建立律師制度?為什么國家允許律師為十惡不赦的壞人辯護?為什么一個“眾人皆日可殺”的殺人犯如果沒有聘請律師，匡I家還要掏錢聘請法律援助律師，免費為他提供辯護服務(wù)?這個問題從我國引進西方的律師制度開始就一直困惑著不少人，即使是到了21世紀(jì)的今天，甚至是有些法學(xué)院的學(xué)生仍然不能理解。他們發(fā)出這樣的疑問：為什么田文昌律師以前主要為社會弱勢群體的當(dāng)事人辯護，現(xiàn)在卻主要為富人及犯罪嫌疑人辯護?他為什么要為黑社會頭子劉涌這樣罪大惡極的壞人辯護，難道良心讓狗吃了!而這個問題也許正是理解律師制度的關(guān)鍵，進而，這也是理解現(xiàn)代法律制度理念的關(guān)鍵，也是法律思維與大眾思維的最突出的區(qū)別所在。 首先要明確的是，律師的工作是為犯罪嫌疑人辯護，而不是為罪犯辯護，因為在尚未進行判決并生效的情況下并不存在罪犯。其次，律師是為犯罪行為人辯護，而不是為其罪行本身辯護。律師是為了維護嫌疑人的合法的那部分權(quán)利，而不是詭辯，硬要把非法行為說成是合法行為。最后，律師是在依法接受當(dāng)事人的委托后為其辯護，而不是為了自己的利益辯護。律師的利益與當(dāng)事人的利益截然不同，不能混為一談。正如美國著名律師德肖微茨在《最好的辯護》中所說：“辯護律師并沒有犯罪，正如產(chǎn)科醫(yī)生沒有生孩子一樣�！边z憾的是，人們往往有意無意中忽略了這一點，“恨屋及烏”，而在潛意識中，甚至直接(如建國初期人們對律師的態(tài)度)把律師作為犯罪嫌疑人的“幫兇”看待。① 律師很重要的一項職能就是法律監(jiān)督，既監(jiān)督權(quán)利的濫用，又監(jiān)督權(quán)力的濫用。①通過法律監(jiān)督來達(dá)到捍衛(wèi)法律的目的。捍衛(wèi)法律絕非易事，尤其是在律師面對強權(quán)的時候，這也許就是為什么前幾年我國大批律師蒙冤入獄的一個基本原因。 3．社會沖突的協(xié)調(diào)者 律師職業(yè)伴隨著訴訟而產(chǎn)生，同時隨著社會的發(fā)展，訴訟的數(shù)量以及律師的數(shù)量都大量地增加，在西方國家甚至出現(xiàn)了“訴訟爆炸”、“律師爆炸”的說法。這容易使人們產(chǎn)生一種錯覺：似乎是由于律師的增多才導(dǎo)致了訴訟的增多。實際上恰恰相反。正是由于訴訟的增多才導(dǎo)致了法律服務(wù)需求的擴大，從而進一步導(dǎo)致律師數(shù)量的增多，而律師的增加反過來具有緩和糾紛、減少訴訟的趨勢。律師人數(shù)對訴訟數(shù)量構(gòu)成“負(fù)反饋”機制。這正如“并非是由于消防員增多導(dǎo)致火災(zāi)頻發(fā)，而是相反火災(zāi)頻發(fā)導(dǎo)致消防員增多”一樣。 從法律技術(shù)的角度來看，正如其他法律職業(yè)人員一樣，律師是事實與法律之問的穿針引線者，但也許更重要的是，從社會作用的角度來看，律師是社會各種利益關(guān)系之間的穿針引線者。②律師的主要工作就是說服別人，就是談判，就是化干戈為玉帛。律師具有協(xié)調(diào)社會沖突的作用，這主要是由于律師具有相對獨立的地位，以及具有協(xié)調(diào)沖突的權(quán)威。首先，律師具有獨立性，他們是自由職、I匕者，獨立于當(dāng)事人、法官、律師事務(wù)所、自己的同事、司法管理機關(guān)以及其他權(quán)力部門，不受非法干涉。其次，律師具有豐富的法律知識和高超的運用法律的技能，其具有法律上的權(quán)威。律師可以協(xié)調(diào)官方與民間之問、民間與民間之間以及官方與官方之問的沖突。律師維護當(dāng)事人的利益，同時也向當(dāng)事人宣傳法律，教育當(dāng)事人要自覺守法，這無形之中抑制了當(dāng)事人對非法利益的追求；同時律師工作以法律為圭臬，對國家機關(guān)的合法行為予以積極地配合，對其違法行為予以監(jiān)督和抵制。
(三)律師職業(yè)的社會評價問題探討
由律師職業(yè)的內(nèi)在屬性所決定，律師職業(yè)具有兩面性。喬木同志作詞的《律師之歌》的第一句話就形象地表明了這一點：“你戴著荊棘的王冠而來，你握著正義的寶劍而來!’’律師可謂處于天使與魔鬼之間，同時律師與訟棍的差距也是一步之遙。①人們對律師的評價總是喜憂參半，愛恨交織。在西方有這樣的諺語“訴訟孕育了律師，律師滋長了訴訟”。17世紀(jì)早期的諷刺文學(xué)表現(xiàn)出對律師的厭惡之情。當(dāng)時的一位西班牙作家叫Francisc0 Quevedc0 Y villegs的曾大聲疾呼，律師應(yīng)對大量的罪惡負(fù)責(zé)：“沒有律師，就沒有爭訟：沒有爭訟，就沒有代理人；沒有代理人，就沒有欺騙；沒有欺騙，就沒有犯罪；沒有犯罪，就沒有警察；沒有警察，就沒有監(jiān)獄；沒有監(jiān)獄， 就沒有法官；沒有法官，就沒有偏袒；沒有偏袒，就沒有賄賂。看看律師釀造的這一串該死的蟊賊吧，他年紀(jì)輕輕卻假裝有胡子，他們的權(quán)威僅僅來自他們的律師帽�！雹俅_實，律師與民眾之問有隔閡，幾千年來(中國古代沒有律師，只有類似律師的訟師)他們之間一直在上演“傲慢與偏見”的悲喜劇。律師自認(rèn)比一般民眾高貴得多，而民眾則認(rèn)為他們不過是道德品質(zhì)低下的訟棍。
人們對律師有不好的認(rèn)識，既有社會對律師職業(yè)本質(zhì)認(rèn)識的偏差問題，也有律師職業(yè)本身存在的偏離其目標(biāo)的異化問題。我國律師職業(yè)的引進時間不長，人們對律師職業(yè)的認(rèn)識需要有一個過程。這主要表現(xiàn)在人們對律師職業(yè)所具有的個人主義的文化內(nèi)涵以及商業(yè)屬性的一面基本持否定的態(tài)度。以往人們往往把二·七大罷工中的施洋大律師作為標(biāo)準(zhǔn)來要求每一位律師，這是一種誤解。律師具有維護正義的職責(zé)，但這里的正義是法律上的正義，并不是人們心目中理解的實質(zhì)正義，同時其直接目的是利用法律手段來為當(dāng)事人服務(wù)，而不是絕對地從全社會的角度出發(fā)維護社會的正義。有時律師往往需要從當(dāng)事人個人的立場出發(fā)，為了維護個人利益而對抗社會利益。這似乎有違“個人服從集體，集體利益高于個人利益”的傳統(tǒng)觀念，但律師是嚴(yán)格依法辦案的，他們的信條是“法律適用面前，個人利益與集體利益完全平等”。還有，律師在執(zhí)業(yè)活動中嚴(yán)格保守當(dāng)事人的秘密，享有“律師——當(dāng)事人特權(quán)”，這完全是為了遵守法律的規(guī)定以及維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，排除外界的非法干擾，而不是為了幫助當(dāng)事人隱瞞罪惡，甚至共同作惡以對抗社會。律師可以出庭為一個他明知有罪的人辯護，并接受酬勞而不感到良心的譴責(zé)，這是由他的職業(yè)角色所決定的。 律師沒有強制的權(quán)力，他們不是維護正義的主要力量，更不是最后的決定力量。我們不應(yīng)對律師要求過高，更不應(yīng)把律師當(dāng)作“青天大老爺”。絕不是有了律師就一切萬事大吉了，律師作用的發(fā)揮需要有很多外在的條件作為支撐。在一個市場經(jīng)濟不發(fā)達(dá)，不實行民主政治，文化非理性的社會，律師不可能充分發(fā)揮作用，不僅如此還可能發(fā)生異化變質(zhì)，危害社會。 律師必須靠自己的工作來謀生，不可能不具有商業(yè)性，不能把律師看作是不食人間煙火的人物。君子愛財，取之有道。律師為當(dāng)事人辛勤工作，付出巨大的努力，理應(yīng)獲得本應(yīng)屬于自己的報酬，依法合理收費無可非議。可以想象，如果律師的工作必須完全是免費的，那么，除非國家保障律師的工資收入(這如何可能?還有，如果那樣當(dāng)事人還會信任律師嗎?)否則律師就只能通過別的途徑獲得收入來養(yǎng)活自己及其家庭，同時花時間和精力、金錢來無私奉獻(xiàn)。這不僅會使律師隊伍人員大半流失，同時也會大大減少當(dāng)事人獲得法律幫助的機會，最終損害了民眾的利益。當(dāng)然，如果過分強調(diào)律師職業(yè)的商業(yè)性，把律師行業(yè)純粹作為一項產(chǎn)業(yè)，那么就可能會造成律師職業(yè)的異化，律師蛻變成為不折不扣的商人。這是與律師職業(yè)的本質(zhì)背道而馳的。 對律師職業(yè)認(rèn)識的偏差歸結(jié)到一點就是對律師的職業(yè)道德不認(rèn)可(進而對法律的作用和價值認(rèn)識不清)。首先，律師職業(yè)是世俗的職業(yè)，律師并不需要具有共產(chǎn)主義者那樣高尚的品德。律師并非道德顧問，他們并不提供道德的建議，并不具有勸說當(dāng)事人去做道德上正確事情的職責(zé)。當(dāng)事人的行為即使違背道德，如果不違法，律師也沒有職責(zé)必須加以阻止。其次，律師的職業(yè)道德要求與一般社會道德的要求也不相同。律師具有對當(dāng)事人的信息保密的義務(wù)，有些內(nèi)容甚至終生都不能說出去，只能讓它“爛在肚子里”，因為無論什么時候一旦泄露出去，都很難保證不會對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生不利的影響，即使這些信息可能對社會有利也是如此。
目前我國律師形象不佳，也與我國律師的職業(yè)道德操守有關(guān)。一方面，有些律師把律師業(yè)僅僅看作一種產(chǎn)業(yè)，把自己作為唯利是圖的商人，從而曲解法律，顛倒黑白，“儒以文亂法”，導(dǎo)致張之洞所早已預(yù)言的“訟師奸謀得其嘗試”的后果，違背社會正義；另一方面，也包括其他律師執(zhí)業(yè)方面的不規(guī)范的問題。有些律師一方面主張自己職業(yè)的獨立性，不應(yīng)受外部的干涉，但同時卻干涉其他領(lǐng)域的工作。如在辦案過程中有的律師給人大、政協(xié)以及政府寫信，向法院提交專家法律意見書，力圖對案件的審理產(chǎn)生有利于自己的當(dāng)事人的影響。盡管這往往是無奈之舉，但畢竟這些做法，不僅干涉了司法，損害了司法的獨立性，④而且無論是否意識到這一點，無形中也為外界干預(yù)律師的工作提供了借口。同時律師這樣做也違反了自己的職業(yè)原則，把當(dāng)事人的利益與自己的利益結(jié)合得過于緊密，沒有做到“親密有問”，導(dǎo)致律師的工作依附于當(dāng)事人，進而內(nèi)在獨立性喪失。 律師并不高尚，正如商人也并不高尚一樣。也許不少人不喜歡律師，但如果沒有他們——這群并不高尚，但也絕不庸俗的世俗人的存在，現(xiàn)代社會根本就無法維持。誰能夠想象一個沒有律師的法治社會呢! 最后，我們可以這樣評價：“律師，既是神圣之門，又是地獄之門!”誰不下地獄，律師下地獄。在地獄里他們經(jīng)受血與火的洗禮，獲得再生，奔向神圣之門!
摘自：韓立收著《法律的曲解、誤解、與理解》