一、SK一Ⅱ案情始末 2005年，江西南昌呂萍女士看了劉嘉玲代言的SK一Ⅱ“連續(xù)使用28天細紋及皺紋明顯減少47％，肌膚年輕12年”的廣告后怦然心動，不料自己買來用了不到一個月卻出現(xiàn)皮膚瘙癢和灼痛癥狀。傷心憤怒之下她把SK一Ⅱ的經(jīng)銷商、代理商和生產(chǎn)商告上法庭。由于香港著名影星劉嘉玲是SK一Ⅱ的代言人(“肌膚年輕12年”就是她在廣告中說的)，呂女士遂把劉嘉玲追加為被告。但法院認為將代言人列為被告法律依據(jù)不足，并認為SK—II構成缺陷產(chǎn)品的證據(jù)不充分，故該案經(jīng)兩審以原告敗訴而告終。 2006年9月17日，中央電視臺又爆出國家質檢總局經(jīng)檢測發(fā)現(xiàn)9種SK—II產(chǎn)品中含有對皮膚有毒害作用的禁用物質鉻和釹，遂引起輿論一片嘩然。各地消費者紛紛要求退貨，SK一Ⅱ目前面臨“四面楚歌”、訴訟夾擊的窘境。 9種違禁產(chǎn)品中就有當初南昌消費者呂萍女士購買的SK一Ⅱ多元修護精華霜。呂女士稱，擬定于近日內申訴，要再次將寶潔(中國)有限公司、廣州浩霖貿易有限公司、SK一Ⅱ代言人劉嘉玲告上法庭，并追加另一代言人莫文蔚為被告。① SK一Ⅱ再次成為近期媒體關注的焦點。曾經(jīng)備受全國關注的舊案又出現(xiàn)新的轉機。作為該產(chǎn)品形象代言人的香港著名影星劉嘉玲，隨即也成為備受關注的關鍵人物。
二、“代言擔責之爭”的法律思辨價值
(一)“代言擔責之爭”的法律思辨價值的具體體現(xiàn) (1)促使公眾進行法律思考。代言人因為產(chǎn)品質量問題而成為被告，這種事情還不多見，因此在法律界也引起了不小的爭論。從表面上看，SK一Ⅱ案例最初反映的是一個化妝品的質量問題，繼而引發(fā)了公眾對于形象代言人是否要承擔法律責任的激烈爭論。不管這個案子最后將怎樣塵埃落定，sK一Ⅱ事件至少在教會社會公眾思考：如何在消費中理性看待明星的廣告效應?形象代言人若代言不實廣告究竟要不要負法律責任?這場爭論對于處于轉型階段的中國法律學界，又將具有怎樣的思辨價值? (2)表達法律視界中的社會關懷。從法社會學的角度而言，“社會轉型期是法律變革最活躍的時期。社會轉型追求社會的法治化，并為法治的發(fā)展與成就提供契機”。①sK一Ⅱ問題實質上是明星濫用了公眾給予的信任，是一種對社會、對公眾極不負責任的表現(xiàn)，它暴露了某些領域社會公信力的缺失。虛假廣告的泛濫將在較大程度上破壞社會和諧，為社會增添不安定因素，增加社會良性運轉的成本。② (3)關注相關法律規(guī)范的完善和優(yōu)化。sK一Ⅱ案例呼喚相對滯后的法律要進行適時調整、完善，以適應時代發(fā)展的需求。“法律與社會接觸面的延展必然會帶來一系列新的法學問題，同時法律制度對各種社會矛盾和變化的應對能力也需要做專門研究。”③比如，引進“名人證言擔�！钡母拍�，旨在提醒廣大明星，要珍惜自身榮譽和形象，不要充當夸大宣傳和誤導消費的幫兇；規(guī)范廣告法，遏制商業(yè)廣告中的不正當競爭行為，努力提高廣告的公信度，以促進良性商業(yè)競爭氛圍的形成，提高社會誠實信用度；完善合同法，名人代言往往在廣告中許下鄭重的承諾，交易成功后，這將構成對合同要約的承諾，代言人自然應對此負責任。
(二)因SK一Ⅱ事件所引發(fā)“關于形象代言人對所代言的廣告是否要負責任”的爭論 (1)代言人有責任觀。這種觀點認為，香港影星劉嘉玲在sK一Ⅱ廣告中的虛假夸張之辭，與事實嚴重脫離，屬于不實廣告之列，消費者可以據(jù)此索賠。其一，代言明星不能在未對相關產(chǎn)品資質進行相應檢查的情況下，就脫離事實夸夸其談，這是一種社會責任感極度缺失的表現(xiàn)，道義責任的承擔勢在難免。其二，從法律角度看，名人應該為不實廣告承擔一定的責任具有法理原則上的充分事實。確定他們的責任，給他們一個法律層面的“緊箍咒”，是完全必要和應該的。 (2)代言人無責任觀。這種觀點認為，其一，sK一Ⅱ事件中廣告者的責任不屬于民法中的無過錯責任。我國民法侵權責任的承擔主體要求是過錯責任或特殊的無過錯責任，sK一Ⅱ的廣告責任顯然不屬民法規(guī)定的無過錯責任，不應承擔法律責任。其二，要求廣告代言者先有預知，實踐中很難做到，有些勉為其難。其三，代言人不在廣告法所列的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等虛假廣告責任主體之列。故代言人無須為廣告制作者的過錯承擔任何責任。 (3)代言人僅負道義責任觀。更多的法律界人士表示，明星的一言一行應該對公眾負責，在現(xiàn)有法律尚未對其發(fā)布虛假廣告做出處罰的情況下，明星們對消費者雖不負法律上的責任，但至少應承擔道義上的責任。他們呼吁明星代言人應嚴格加強自律。(4)企業(yè)負責任觀。這種觀點認為：其一，依據(jù)民法通則第121條的規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人、所雇用的人及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，由該法人或者其他組織承擔民事責任。劉嘉玲給sK—II做廣告屬于生產(chǎn)企業(yè)自身的行為。劉嘉玲與企業(yè)有約，依據(jù)約定為企業(yè)從事宣傳活動，以企業(yè)名義實施針對不特定人的宣傳行為都被認定為是企業(yè)行為，由此產(chǎn)生的權利義務關系也應當由企業(yè)承受。其二，“代言人”和“代理人”是兩個不同的概念�！按浴辈⒎且粋�法律概念。應當明確的是，劉嘉玲作為廣告中的角色向公眾傳遞信息的行為，不是民事代理行為。
三、告代言人擔責之本質溯源
(一)何謂代言 代言，在西方被稱做“mouthpiece”。時下，中國明星做廣告的現(xiàn)象比較普遍。各色的形象代言人早已不再新鮮。代言人在幫助推銷產(chǎn)品的時候，也在媒體上推銷了自己，使消費者在消費某種東西的時候，就想起這種東西與他(她)有關系。企業(yè)賣出了產(chǎn)品，代言人相對輕松地獲得了豐厚的報酬，一切看起來似乎都是那樣的公平合理。
(二)代言背后 深究代言的背后，我們不難發(fā)現(xiàn)，明星具有相當?shù)娜烁聍攘坝绊懥�。基于對明星的信賴，明星的舉動往往會在公眾尤其是追星族當中產(chǎn)生“暈輪效應”，使人們產(chǎn)生由此及彼的聯(lián)想。無須明星表白，只要某種產(chǎn)品與明星有著聯(lián)系，人們便將對明星的信賴延伸到對產(chǎn)品的信賴。代言人之所以被選來為產(chǎn)品代言，商家看重的就是他們的社會知名度，在支付了代言費用，代言人為產(chǎn)品代言以后，代言人的信用及知名度就相應地轉移到產(chǎn)品當中�？梢�，消費者和產(chǎn)品在很大程度上就是因為代言人而彼此發(fā)生了聯(lián)系。這時候代言人的話語就相當重要，他必須要對廣大受眾負責任。這具有本質必然的意味，為法律責任的承擔提供了事實上的基礎。故此，當明星為某一產(chǎn)品進行宣傳時應恪守誠信，牢記自己的社會責任，否則就有可能形象受損，得不償失。毋庸置疑，代言人既然拿了代言費用，就必須為產(chǎn)品在消費者心中的信用負責。
(三)質疑“刑不上明星” 在這之前，“刑不上明星”幾乎成為廣告業(yè)內的慣例。例如，有關部門下令不準做“豐乳”產(chǎn)品廣告，結果明星們照做不誤，有的媒體因此受罰，但明星們毫發(fā)未損。明星大腕作為產(chǎn)品代言，即便是產(chǎn)品出了問題，代言人也只不過是受到輿論對他們道德的譴責或以“演員也是人”來辯解，而讓人們忽視了對他們連帶責任的追究。其實，在消費者購買產(chǎn)品進行消費的過程中，代言人的責任不可輕視。國內忽視對不實代言懲處的情形與國際上的通行做法相去甚遠，亟待完善。
(四)駁斥“事必躬親論” 有人認為，虛假廣告對消費者產(chǎn)生傷害，首先要追究的是產(chǎn)品生產(chǎn)廠家的責任，其次是負責廣告監(jiān)督與審查的相關部門的責任，而不是在廣告中作為“道具”的所謂名人，“若要代言人為不實廣告擔責，恐怕所有代言人都要首先事必躬親后方可做廣告了。譬如代言種子，代言人就非得先去種上十年地再考慮接不接廣告”。筆者姑且將這種看法稱為“事必躬親論”，它否認代言人承擔法律責任的必要性。 筆者認為：其一，代言人應該對其應當認知和判斷的范圍內對產(chǎn)品或服務進行客觀真實的描述，并不意味著對每一樣事物進行體嘗；其二，代言人收受企業(yè)錢財就應為產(chǎn)品在消費者心中的信用負責，更應該恪守誠實信用的市場準則對受眾負責；其三，姑息代言人，幫不實廣告說話，而不對代言人進行相應的約束，長此以往，恐怕最后連“事必躬親論”者自身都會是不實廣告的受害者。
四、廣告代言人擔責之法理支持
根據(jù)中國消費者協(xié)會公布的廣告公信度調查報告，當問及網(wǎng)民“如果名人代言的廣告被認定為虛假違法廣告，您認為名人是否應該承擔責任”時，回答“承擔連帶責任”的比例為78．2％，認為“不承擔責任”的比例為21．8％。可見，近八成網(wǎng)民認為名人代言虛假違法廣告應承擔連帶責任。 筆者認為，形象代言人對不實廣告應當承擔相應的法律責任，具體的依據(jù)主要是法理上的一些原則。因為，孟德斯鳩也曾認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由�！�
(一)公平原則 公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它“是民事主體依據(jù)社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益平衡”。對于名人做廣告，現(xiàn)行法律法規(guī)尤其缺少制約，名人為虛假廣告代言，往往可獲得高額報酬，但誤導消費者甚至給消費者帶來損失和傷害，卻以“明星也是人”而一言以蔽之，可以不負任何法律責任，這顯然有失公平，并人為地打破了法律所追求的“當事人之間利益平衡”模式，于法理精神所不容。
(二)權利義務對等原則 明星作為公眾人物，他們自身的影響力自然會影響到消費者的消費傾向。比如，公眾喜歡喬丹，往往就會喜歡阿迪達斯的產(chǎn)品，因為喬丹是阿迪達斯的形象代言人。名人拿著不菲的廣告片酬，他們與消費者之間的權利義務應該對等，明星在廣告中的角色絕對不是藝術表演，應該如實說話，始終把真實性放在第一位，做個有頭腦和對社會負責任的名人�！皺嗬土x務對等”是民商法理論上的一個重要原則。明星有權為廣告代言，但是也應有義務為所代言產(chǎn)品的真假問題承擔責任，而目前名人的義務和權利顯然不對等，只享受了權利，而未盡到自己應盡的義務。明星們不能僅按廣告主、廣告經(jīng)營者設計的臺詞來念，更不能利用名人的特殊地位做虛假表述，作為廣告的重要參與人，代言人也應該承擔法律上的責任。
(三)誠實信用原則 它要求民事主體在民事活動中既要維持雙方利益的平衡，又要維持當事人利益和社會利益的平衡。就是說，民事主體在民事活動中應講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。該原則被奉為“帝王條款”，有著“君臨法域”的效力。誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動中形成得到的道德規(guī)則。明星代言根據(jù)一般常識都可判斷為虛夸不實的商業(yè)廣告，明顯違背了市場活動中“講究信用、恪守諾言、誠實不欺”的準則，是在損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。
(四)公序良俗原則 公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。它是現(xiàn)代民商法的一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，它又具有維護國家社會秩序穩(wěn)定及一般道德觀念的重要功能。根據(jù)我國民法通則第7條的規(guī)定，民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經(jīng)濟秩序。如果一任明星胡亂代言質量無法保障的商品，那將是對公序良俗的公然踐踏。①
(五)適應市場經(jīng)濟變化發(fā)展需要 據(jù)報道，sK一Ⅱ化妝品問題經(jīng)媒體曝光后，劉嘉玲非但不與消費者一起調查，反而公開表示：“我和琦琦將繼續(xù)支持sK一Ⅱ”劉嘉玲何以如此底氣十足?就因為目前國內現(xiàn)行法規(guī)在虛假廣告的法律責任規(guī)定上很不完善。虛假廣告的收益驚人，往往可帶來成百上千萬甚至更多的收益，可虛假廣告的制作成本卻非常低，而違法的廣告按現(xiàn)行廣告法卻不過處罰區(qū)區(qū)“1000兀以上1萬元以下”，這就在客觀上起到放縱虛假廣告的作用。 維護法的持續(xù)性和穩(wěn)定性與及時創(chuàng)、改、廢相結合是立法的一項重要原則。在市場經(jīng)濟日益發(fā)展的今天，只有適時地補足法律的漏洞，才能有效維護最大多數(shù)人的最大權利和利益。
(六)保護弱勢群體的需要 在代言人滿天飛的年代，到底有沒有人吃虧呢?企業(yè)沒有吃虧，代言人沒有吃虧。但是，誰都忽略了消費者這個弱勢群體，即那些購買了產(chǎn)品和服務的人。吃虧的是那些被封為“上帝或主人，，的消費者。例如，某些代言人明明沒有使用某種產(chǎn)品，卻大言不慚地為這種產(chǎn)品叫好；某個演員明明沒有小孩，也說吃了人家的產(chǎn)品后孩子如何如何健康。這些代言人在廣告中的工作大多是演戲，但做戲的目的是幫廠家推銷產(chǎn)品或服務。代言人如果成了“代騙人”，從法理上講是應該承擔責任的�！氨Ｗo弱勢群體的需要”，究其根本，是民法“平等”原則之價值延伸。正因為消費者群體處于交易劣勢，所以應有意對其加強保護，這樣才能真正貫徹平等原則之精髓。
(七)與國際法律實踐接軌的需要 在世界一體化逐漸加強的今天，“借鑒外國經(jīng)驗和總結自己
的經(jīng)驗相結合的原則”①是大多數(shù)國家緊跟時代步伐的必然選 擇，只有這樣才能體現(xiàn)一國民商立法的時代性。本文第六部分 “國外關于此的立法規(guī)定”將對此進行詳述。
五、我國關于此類問題的立法空白
(一)直擊敗訴 SK一Ⅱ案中劉嘉玲是否使用過SK一Ⅱ，是否如她所說的 “使用28天后細紋全部消失”，這些是否應該進行審查，由誰來 審查，我國的法律、法規(guī)沒有具體的、可操作的規(guī)定。所以，關于 不實廣告形象代言人的法律責任在我國目前法律中缺少明確規(guī) 定。這也就是導致南昌消費者呂萍最初沒能將大明星劉嘉玲推 上被告席的直接原因。
(二)法律空白 目前，我國廣告法雖然規(guī)定“廣告不得含有虛假內容，不得欺 騙和誤導消費者”、“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告 活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用原則”、“社 會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務， 使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”。但 是，廣告法并未提及明星代言虛假廣告的法律責任問題。 另外，按照目前我國的相關法律，虛假廣告的責任主體主要 包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。名人明星或者普通的廣 告演員，沒有劃人三者中的任何一方，應為獨立的責任主體。對 于這個責任主體應承擔的廣告法律責任，目前還沒有任何規(guī)定。
(三)相關政策 值得慶幸的是，在某些領域內我國已出臺類似的應對政策。比如，2005年年底，國家廣電總局出臺了《中國廣播電視播音員主持人職業(yè)道德準則》，其中規(guī)定，廣播電視播音員、主持人不得將自己的名字、聲音、形象用于任何帶有商業(yè)目的的文章、圖片及音像制品中。這意味著此后廣播電視播音員、主持人將被禁止以自己的名字、聲音和形象參與任何商業(yè)廣告宣傳。 2006年又出臺了最新政策，嚴禁名人做醫(yī)藥廣告。據(jù)了解，明星助陣醫(yī)療藥品廣告涉嫌虛假宣傳已成為全國政協(xié)委員關注的焦點。日前，國家工商總局官員已嚴令禁止公眾人物利用自己的形象代言證明廣告。在醫(yī)藥領域，明星們隨意“指點江山”的情況將難再出現(xiàn)。
(四)實踐做法 其實，限制名人代言的做法在中央電視臺及上海文廣集團早已存在。已故藝術家趙麗蓉就是很好的踐行者。她面對廣告商上門，總是不為所動：“這產(chǎn)品是真是假?要是叫我瞪著眼睛說瞎話騙人，我絕不干�！毖輪T夏雨也是其中之一，他說：“拍攝廣告是一種純商業(yè)行為，我必須對產(chǎn)品負責。除此之外，產(chǎn)品需要與自己的形象相符�！比绻俣嘁恍┫袼麄冞@樣責任心很強的明星，也就不會三番五次地出現(xiàn)SK一Ⅱ事件了。
六、國外關于此類問題的立法規(guī)定 據(jù)了解，目前我國現(xiàn)行的廣告法還沒有對名人廣告做出詳細的規(guī)定。而國外對明星做廣告限制得比較嚴格，明星要為廣告負法律責任。“他山之石，可以攻玉”，我們來看看國外是如何規(guī)范名人廣告的。 (1)規(guī)定明星做廣告的商品必須是該明星長期用過的，一旦發(fā)現(xiàn)該明星沒有使用過該商品而去做廣告，明星就要負法律責任。美國更是要求廣告的形象代言人必須是此產(chǎn)品(服務)的直接受益者和使用者，一旦查出不實，就會受到法律的嚴懲。例如， 美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不 喝汽水后，一時間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。 (2)視形象代言人廣告為“證言廣告”和“明示擔保”，一旦廣 告不實，消費者可以據(jù)此擔保索賠。這是歐美發(fā)達國家的通行做 法。比如，法國電視主持人吉爾貝就因為一款戒指做虛假廣告而 鑲鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品功效。 (3)對名人代言商業(yè)廣告做出嚴格的限制規(guī)定。特別是國 外的一些傳媒機構也都有嚴格的相關規(guī)定。例如，英國政府在 《皇家約章》中規(guī)定BBc(英國廣播公司)及旗下藝人不得做商業(yè) 廣告；美國也嚴厲打擊名人代言虛假醫(yī)院廣告。 可見，國外名人對于代言廣告往往是謹小慎微，不敢越雷池 一步。對比之下，國內名人代言不實廣告近乎泛濫成災，一目了然。
七、廣告代言人擔責之法律完善 明星靠公眾形象獲得巨大的經(jīng)濟利益，對明星做廣告提出更 加嚴格的限制是公眾的需求。所以，就有了網(wǎng)絡上提出的“給形 象代言人一個‘緊箍咒”’的呼聲。筆者認為，可以在以下方面完 善立法： (1)增加責任主體。其一，應將形象代言人作為廣告的“重 要參與人”，和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一并納入廣告法 規(guī)、消費法規(guī)、質量法規(guī)的監(jiān)管條款中，增加相應可操作的、具體 的條款。其二，在“社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費 者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依 法承擔連帶責任”的法條中，應對“社會團體或者其他組織”的含 義做擴張解釋，從而將名人這一主體涵蓋進去，以達到追究其法律責任的目的。 (2)在法律條款中明確代言人的責任：其一，名人明知廣告的用語或內容虛假，仍然宣傳該產(chǎn)品，給消費者造成誤導的，在本質上是與產(chǎn)品制造商或經(jīng)銷商惡意串通，共同實施對消費者的欺惘，是故意違法，在民法上構成欺詐行為，是侵權行為的一種，理當重罰，代言人應當作為獨立的民事主體承擔侵權責任；情節(jié)嚴重構成犯罪的還要追究其刑事責任。其二，不知道廣告虛假而做宣傳，其惡劣的社會影響并沒有減輕，受眾面很大，也應該承擔相應的連帶責任。因為名人自己有思想，更有自己的分辨能力，應該對自己說出的話負責任。其三，如果名人所代言的產(chǎn)品或服務項目因質量侵權而被消費者投訴，身為代言者的明星，就得與生產(chǎn)廠商和廣告發(fā)布商同樣成為侵權被告，共同擔負侵權責任。其四，對名人代言虛假廣告還可予以相應行政處分和罰款，加強對名人廣告的監(jiān)督，杜絕虛假的名人廣告。 (3)應增加代言人宣傳商品真實性義務的規(guī)定。除了明確 規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在這方面的義務和責任 外，還應增加作為代言人的名人應盡保證自己所宣傳商品真實性 的義務的規(guī)定。比如，代言人雖不與制造商或經(jīng)銷商事前串通， 但在廣告中的表述違背客觀真實，表述不實或有“應當說明而不 予說明”的消極不作為行為，就應當承擔連帶責任。法律應從盡 可能多的渠道來防止這種情況的發(fā)生。 (4)要提高虛假廣告的罰款。目前廣告法規(guī)定“1000元以上 1萬元以下”的罰款，在市場經(jīng)濟日益發(fā)展的今天，這些罰額連明 星出場費的零頭都不夠。只有順應時代情勢變化，出臺相關的法律法規(guī)政策，加強對名人做廣告的監(jiān)督，加大處罰力度，才能有效杜絕名人做虛假廣告。 (5)對明星代言商業(yè)廣告設置較高門檻，提出排除性條款范圍。比如，廣告法規(guī)定，“廣告中嚴禁有以名人名義或形象出現(xiàn)的情況，否則廣告商和企業(yè)將被追究法律責任”則是個很好的開頭。
八、結語 明星為高額報酬而為虛假廣告代言，嚴重損害了消費者的利益。修改完善現(xiàn)行法律法規(guī)，明確廣告主和廣告代言人的責任，加強對違法虛假廣告的處罰力度，提高違法成本，迫使代言人在違法獲取高額利潤和報酬的同時，不得不考慮無視責任的惡果--高于利潤的罰款和名譽掃地的沉重代價，這不僅是廣大公眾的期待，更是時代發(fā)展的需求。
摘自：趙萬一著《上大法學評論》
