長期以來，律師被認為是“現(xiàn)代社會的角斗士”--法庭是他們的“戰(zhàn)場”。隨著社會的發(fā)展，人們開始發(fā)覺，律師的職能已經(jīng)發(fā)生 了重大變化，律師已經(jīng)不僅僅是優(yōu)秀的“角斗士”，他們還承擔了更多其他的責任。這一現(xiàn)象也引發(fā)了對糾紛解決機制的全面思考。 盡管訴訟曾經(jīng)是解決糾紛的首要途徑，但調(diào)解、談判等傳統(tǒng)的糾 紛解決方式在社會生活中也曾擁有一席之地。以美國為例，20世紀60年代，“非訴訟糾紛解決方式”(Alternative Dispute Resolution，ADR)更是獲得了高速發(fā)展的契機。這一時期，美國社會面臨空前的動蕩，越南戰(zhàn)爭、民權(quán)運動、婦女運動、學生示威、種族問題、消費者維權(quán)、高犯罪率等社會問題迫切要求司法作出回應。為了穩(wěn)定社會局面，美國聯(lián)邦與州的立法機關(guān)制定了大量旨在解決這些社會問題的法律、法令，結(jié)果導致了訴訟案件幾何數(shù)的增長。與此同時，司法資源卻無法得到同樣比例的增加，于是法院積案增多、法官不堪重負。在這樣的背景之下，為了減輕自己的工作壓力，法官們與各級律師協(xié)會進行協(xié)商，引入了大量的“法院ADR”(Court ADR)方式。①此后的半個世紀里，ADR制度取得了長足的發(fā)展。時至今日，它的重要性已經(jīng)獲得了普遍的承認。在眾多非訴訟糾紛解決方式之中，調(diào)解無疑是運用最廣泛、效果最好的。20世紀末，有學者對美國主要公司運用ADR的狀況進行了調(diào)查。結(jié)果表明：幾乎所有的公司都曾經(jīng)使用過ADR，其中87％的公司在過去三年里至少一次使用過調(diào)解來解決糾紛；對各大公司的律師而言，其中63％的人更愿意用調(diào)解程序解決糾紛，而只有18％傾向于使用仲裁。②調(diào)解成為了解決商事糾紛的第一選擇。民事領(lǐng)域的調(diào)解同樣發(fā)展迅速，以英國為例，20世紀70年代初，調(diào)解被建議適用于家庭糾紛；③20年后，全英已經(jīng)有6500個民間家庭糾紛調(diào)解成功的案例以及19，000個法院附設(shè)調(diào)解成功的案例。④ 盡管調(diào)解制度的發(fā)展方興未艾，但是，要對它進行深人的研究和分析，必須從最基本的定義入手--而這恰好是有關(guān)調(diào)解制度所有爭論的根源。
一、調(diào)解制度概述
(一)調(diào)解的定義 給調(diào)解下定義確實有其必要性：這樣的定義能夠界定調(diào)解的適用范圍，而政府只有在此基礎(chǔ)上才能對調(diào)解活動給予支持并進行規(guī)制；只有明確行為的邊界，調(diào)解人在工作過程中才有可能做到“有所為，有所不為”，而這恰恰是調(diào)解人豁免制度的前提；只有確定了調(diào)解的概念，才能從法學、社會學的角度對調(diào)解制度進行解讀。實踐中，國外的法學家們發(fā)展了兩種定義調(diào)解的方式，即“理想主義方式”和“現(xiàn)實主義方式”。④ 持“理想主義定義方式”的人多為學者，他們將調(diào)解定義為：“參與人在一名或多名中立者的輔助下，系統(tǒng)地明確爭點，并且在此基礎(chǔ)上研究解決方案、考慮多種選擇，最終達成能滿足各自需要的結(jié)果的過程�！雹趯崉�(wù)人員則傾向于作更為實際的定義，他們認為調(diào)解是“糾紛當事人與調(diào)解人進行交流并試圖消除他們之間異議的糾紛解決程序”。③ 事實上，各國制定法中對調(diào)解的定義還遠遠沒能達成統(tǒng)一。這也是調(diào)解制度的多樣性所決定的：它可以由經(jīng)驗豐富的律師主持，也可以由僅受過簡單培訓的調(diào)解人主持；可以由個人主持也可以由專業(yè)機構(gòu)主持；可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)�。④在英國，對調(diào)解的定義還處于“工作階段”(working stage)，人們只是確定調(diào)解是非訴訟糾紛解決方式的一種，而根據(jù)英國《民事訴訟規(guī)則》的解釋，ADR是“除通常的審判程序之外，其他一系列糾紛解決方式”。 相對而言，對于調(diào)解的一種較為新型的定義更容易被接受，根據(jù)這種定義，調(diào)解是“這樣一個決策過程：當事人受到第三方(調(diào)解人)的協(xié)助；而調(diào)解人試圖使該決策過程更加順利，并且試圖幫助當事人取得他們都能接受的結(jié)果”。①
(二)調(diào)解的特征 依據(jù)上述關(guān)于調(diào)解的新型定義，可以將調(diào)解的特征分為第一性特征和第二性特征。
1．調(diào)解的第一性特征 第一性特征標志了調(diào)解與其他糾紛解決方式的根本性區(qū)別，它是上述調(diào)解定義的直接體現(xiàn)。調(diào)解的第一性特征包括兩點： 首先，調(diào)解是一個“決策過程”。②傳統(tǒng)的觀點把調(diào)解視為一個糾紛解決的過程，然而，這一定義在實踐中是不準確的。第一，調(diào)解并非一定只適用于存在糾紛的場合，它也可以用于咨詢等其他活動。第二，即使調(diào)解適用于糾紛當中，它的存在也不意味著糾紛必須得到“解決”。將調(diào)解定義為“糾紛解決的過程”也不利于當事人接受這一制度，因為糾紛的解決通�？偸菢酥局环降膭倮�、一方的失敗或者雙方的妥協(xié)。而在調(diào)解過程中，即便當事人不能就糾紛解決形成任何結(jié)果，他們?nèi)匀豢梢跃统绦蛐詥栴}作出一致的決定。 其次，調(diào)解人為當事人提供輔助，他的存在提高了決策程序的質(zhì)量和效率。這一特征將調(diào)解和談判區(qū)別開來。同時，這一特征也明確了調(diào)解人的職權(quán)范圍，他僅僅是為當事人提供輔助，他并不作出約束當事人的任何決定--這又將調(diào)解與訴訟作了區(qū)別。
2．調(diào)解的第二性特征 調(diào)解的第二性特征從微觀上體現(xiàn)了調(diào)解的特點。具體到每一個調(diào)解程序中，這些特征又是調(diào)解的目的之所在：第一，調(diào)解確定了哪些問題需要進行決策，哪些事項不需要決策，并通過這一方式使事實更清楚。第二，調(diào)解克服了當事人之間交流上的問題，使他們更能理解對方的感受和思維方式。第三，調(diào)解幫助當事人互相理解對方在實體上、程序上以及心理上的需求和利益。第四，調(diào)解協(xié)助當事人進行有建設(shè)性、高效的談判，就決策提供多種可能的選擇。第五，調(diào)解消除了當事人之間的緊張情緒，使他們能夠在理性以及充分了解信息的基礎(chǔ)上作出決策。第六，調(diào)解鼓勵當事人作出決策并且承擔該決策所帶來的后果。第七，調(diào)解至少不會導致當事人之間關(guān)系的惡化，在多數(shù)情況下它有助于改善當事人之間的關(guān)系。第八，調(diào)解為當事人未來的決策提供了模板，并且在一些技術(shù)性問題上提供了經(jīng)驗。
二、法治視野下的調(diào)解制度 作為一種傳統(tǒng)的糾紛解決方式，調(diào)解制度有著悠久的歷史。然而，在各國追求法治的過程中，調(diào)解與法治的理念、制度上都表現(xiàn)出諸多差異。為了使調(diào)解能夠在法治的背景下更好地發(fā)揮作用，有必要以法治的視野對調(diào)解制度進行解讀。
(一)調(diào)解與訴訟的功能互補 訴訟是現(xiàn)代法治社會標志性的糾紛解決方式。然而，訴訟制度本身存在一些不可克服的缺陷：首先，訴訟的對抗性將給當事人之間的關(guān)系帶來不可彌補的損失；其次，訴訟制度追求絕對的是非曲直，這種方式有時顯得過于僵化。20世紀60年代以來，訴訟制度開始顯露出一些弊端，它們主要表現(xiàn)為：①第一，訴訟數(shù)量激增，法院普遍出現(xiàn)超負荷運轉(zhuǎn)的情況，“訴訟爆炸”成為普遍現(xiàn)象；第二，訴訟遲延嚴重，“遲到的正義為非正義”，這也嚴重損害了司法制度在民眾心中的威信；第三，訴訟費用高昂，司法制度只提供“有錢人的正義”；第四，訴訟程序復雜，不但當事人根本無法參與其中，連律師都對煩瑣的程序規(guī)則怨聲載道。所有這些情形，共同構(gòu)成了所謂“民事司
法危機”。④ 訴訟制度的這些缺陷恰恰是調(diào)解的優(yōu)勢所在。首先，調(diào)解建立在當事人和平對話的基礎(chǔ)之上，有利于維護當事人之間的關(guān)系；其次，調(diào)解并不要求對所有爭議作出非此即彼的認定，對問題的處理富有靈活性。從具體制度上來說，調(diào)解具有多樣化的特征，沒有煩瑣的程序，費用也更為低廉。并且，調(diào)解在客觀上起到了為法院緩解壓力的作用，將一部分案件從司法程序中分流出來。從歷史上來看，我們甚至很難認定調(diào)解制度是用來“替代”訴訟制度的：因為在非洲、亞洲等地區(qū)，相比較訴訟而言，調(diào)解一直處于優(yōu)勢的地位。在漢文化為主導的東亞地區(qū)，“以和為貴”的傳統(tǒng)文化使大部分人更愿意選擇調(diào)解作為解決糾紛的方式。② 因此，在糾紛解決方面，調(diào)解與訴訟形成了功能上的互補。法院也認識到：為了兩種制度都能得到更好的發(fā)展，對于調(diào)解應該采取合作而不是打壓的態(tài)度；只有這樣，才能形成兩種糾紛解決方式的良性互動。實踐中，立法者也不斷在尋找兩種制度的契合點，英國《民事訴訟規(guī)則》所建立的訴前議定書制度就是很好的例子：該制度要求當事人在訴前進行信息的交換，如果當事人惡意拒絕在這個階段進行和解，則有可能被判決承擔訴前階段的所有費用。③
(二)調(diào)解與訴訟的結(jié)合 調(diào)解與訴訟在功能上的互補使兩者的結(jié)合成為必要。如果從糾紛解決的宏觀角度進行考量，則不難發(fā)現(xiàn)：調(diào)解與訴訟的結(jié)合還具有理論上的可行性。 如果把諸多糾紛解決方式按照當事人自治的程度分配在一條軸上，則軸的兩端分別是訴訟與談判：在訴訟程序中，當事人完全喪失對程序的控制；在談判中他們則完全做到了自主。其他所有糾紛解 決方式都處于該軸中間的某個區(qū)域，我們甚至無法斷言他們究竟處 于哪一個具體的“點”；對于調(diào)解來說也是如此。 一般而言，調(diào)解人不得作出對當事人有約束力的決定，因此，調(diào) 解在上述“軸”中處于靠近談判一端的位置，或者，我們說它是“類談 判型”(negotiation-like)的糾紛解決方式。調(diào)解并非完全與訴訟無 關(guān)：和解協(xié)議的最終效力還有待于法院的確認，因此人們常說調(diào)解 “處于訴訟的陰影之下”。訴訟同樣不能完全擺脫調(diào)解的影響-- 各國民事訴訟法典普遍規(guī)定：當事人在訴訟的任何階段均可達成和 解協(xié)議并終止訴訟程序，基于這一點，甚至可以說“訴訟也處于調(diào)解 的陰影之下”。訴訟與調(diào)解，實際上處于一種“你中有我、我中有你” 的狀態(tài)。①它們的結(jié)合，是糾紛解決合理化的必然要求和歷史趨勢。 這種結(jié)合的典范是法院附設(shè)調(diào)解。 法院附設(shè)調(diào)解是指調(diào)解機關(guān)設(shè)立在法院的一種調(diào)解制度，一般 由法官擔任調(diào)解人。典型的法院附設(shè)調(diào)解有日本的調(diào)停制度和美國 的法院附設(shè)調(diào)解。日本的調(diào)停制度可分為民事調(diào)停和家事調(diào)停，由 法院組成的調(diào)停委員會進行，相關(guān)的立法有《民事調(diào)停法》和《家事審判法》。 美國的法院附設(shè)調(diào)解則廣泛應用于離婚、撫養(yǎng)等家事糾紛，并且取得了良好的效果。②20世紀初，美國加利福尼亞州曾經(jīng)頒布一項 法令，在四個高等法院(Superior Court)施行“早期調(diào)解試用計劃” (EaSy Mediation Pilot Program)。2004年，加利福尼亞州司法委員會 ( Judicial Council)對該計劃的施行情況進行了調(diào)查，結(jié)果顯示：四年之中，共有8000個案件達成了調(diào)解協(xié)議；以圣迭戈和洛杉磯為例，庭審的數(shù)量分別降低了24％和30％；僅2000年，就節(jié)省了4900萬美元訴訟費用，為當事人節(jié)約律師工作時間250萬小時。①法院調(diào)解實現(xiàn)了法院、當事人、律師“三贏”的目的。
(三)調(diào)解的效力 對于當事人來說，調(diào)解制度的終極意義在于它能夠取得何種效力--大部分情況下體現(xiàn)為和解協(xié)議的效力。作為國家司法機關(guān)，法院在這一事項上享有絕對的話語權(quán)，也正是從這個角度來說，調(diào)解“處于訴訟的陰影之下”。②和解協(xié)議是否對當事人有約束力，完全取決于法院是否確認其效力。據(jù)此，可以將調(diào)解分為有強制執(zhí)行力的調(diào)解和無強制執(zhí)行力的調(diào)解。 有強制執(zhí)行力的調(diào)解包括法院調(diào)解和仲裁調(diào)解。在這兩類調(diào)解中，和解協(xié)議都直接對當事人產(chǎn)生法律約束力，當事人必須履行和解協(xié)議的內(nèi)容，否則另一方可以向法院申請強制執(zhí)行。在大部分法院附設(shè)調(diào)解中，法院通常會立刻確認和解協(xié)議的效力，因此，它也可以被視為有強制執(zhí)行力的調(diào)解。 民間調(diào)解所達成的和解協(xié)議一般都不具有強制執(zhí)行力。如果當事人拒不履行和解協(xié)議，另一方無權(quán)要求法院強制執(zhí)行。
摘自：田平安主編《比較民事訴訟論叢(2006年2卷)》
