精品国产乱码久久久久久婷婷,无码一区二区三区在线,亚洲成av人片在线观看ww,久久发布国产伦子伦精品

  • 法律圖書館

  • 新法規(guī)速遞

  • 論立法理想--兼論政府為什么應當干預燒“二奶”《法理學.法史學(2007年第10期)》

    江國華 已閱8884次

    查看此書介紹或購買此書


    論立法理想--兼論政府為什么應當干預燒“二奶”《法理學.法史學(2007年第10期)》

    摘要:立法代表著一種理想的生活圖景,包含著人們對于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往,承載著人類追求健康和優(yōu)良生活方式的使命,是人們通往優(yōu)良生活之世界,并實現(xiàn)其美好信念、愿景和價值期望的最佳通道。對于政府而言,立法理想之核心在于謀求一種社會發(fā)展所必需、政治統(tǒng)治所必要的社會秩序;對于社會而言,其立法理想之最高指向無疑是實現(xiàn)社會公正;而對于普通公民而言,其立法之理想則在于實現(xiàn)自由。立法理想具有現(xiàn)實的規(guī)約力,它不僅主導立法的程序正義,引領立法的實體公正,而且牽引立法之終極關懷。

    關鍵詞:立法理想/清明文化/公序良俗/自由/責任

    又是清明時節(jié)。前些年的清明節(jié),部分地方出現(xiàn)了燒紙別墅、紙轎車祭祖的現(xiàn)象,后來有人開始燒“偉哥”和“安全套”來祭奠亡靈,再后來則有人開始燒“三陪小姐”和“二奶”,去年竟然有人燒“超女”了!面對這種現(xiàn)象,有人主張政府應當通過立法形式積極干預,也有人認為燒什么祭祀亡靈完全屬于公民的自由,政府是不應當干預的,尤其不應當通過立法的方式施以強制性干預。我以為,政府以立法的方式規(guī)范祭祀行為,倡導健康的清明文化不僅是必要的,而且完全可行。本文擬從立法理想的視角來證成這一觀點。
    一、立法理想主義
    人是為著理想而生活的,理想則因為人而存在。故凡有人類生活的地方,就會有理想;凡有理想的地方,就一定可以發(fā)現(xiàn)為之奮斗的人。人類追求理想生活的方式有多樣,但自從有政府以來,國家立法便成為實現(xiàn)人類理想生活方式的重要途徑。因此,自其誕生以來,立法就承載著人類追求健康和優(yōu)良的生活方式的使命。它既蘊含著立法者所欲求規(guī)導的一種生活圖景和范式,也蘊藉人們對于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往。因此,立法可以合乎邏輯地解釋為人們通往優(yōu)良生活之世界,并實現(xiàn)其美好信念、愿景和價值期望的最佳通道。
    (一)立法代表著一種理想的生活愿景
    立法作為一種人類有意識的活動,無疑是有理想的;甚至它本身就代表著一種理想的生活愿景。哈耶克曾經(jīng)對“法”與“立法”作了明確界分。按照他的解釋,如果說“法”是一種既成的“善”,那么,立法則是一種人為的“善”,它既是客觀事物的反映,同時,也是對于未來理想生活圖景的一種導向。這種界分的根據(jù)固然有許多,但其中最核心的問題即在于立法乃“理性”的產(chǎn)物,因而也是理想的產(chǎn)物。它是基于人能夠認識客觀世界并能夠預測人類生活之未來為邏輯前提的,在這一前提之下,推定人類能夠而且必須借助于立法來實現(xiàn)過優(yōu)良生活的愿景。在這個意義上說,一切形式的立法都是人類對理想生活的一種導向--盡管人們對于這種導向的根據(jù)存在著不同的看法。比如建構(gòu)理性主義主張法律與其他一切文化制度一樣,都源于發(fā)明或設計,都是人類理性“精心設計之產(chǎn)物”Ⅲ;而進化理性主義則認為人的理性是十分有限的和不完全的,理性在人類事務中起著相當小的作用,各種實在的法律制度,與道德、語言等等文化現(xiàn)象一樣,并不是人類智慧預先設計的產(chǎn)物,而是以一種累積的方式進化而來的-但是,不管人們對于“理性”在立法中的作用存在著多么大的分歧,立法對于現(xiàn)實生活中的不良傾向的校正功能、對于公序良俗的塑造功能以及對于未來優(yōu)良生活方式的導向功能都是有著相當?shù)墓沧R。 就其性質(zhì)而言,立法屬于客觀精神的范疇。在其最一般的意義上,立法是人類所特有的一種現(xiàn)象,是對人類在自身發(fā)展與社會進步的過程中所向往、信仰、追求之奮斗目標的一種抽象。作為一種制度形態(tài),立法是社會存在的反映;作為人的主觀能動性的表現(xiàn)形式之一,立法決定著人們前進的方向,給予人們以前進的動力--沒有立法的社會,猶如茫茫大海中失去航向的船舶,必喪失前進的動力和方向。因此,依法律而生活,在相當程度上也就是“依理想而生活”。 當然,由于社會的利益主體是多元的,不同利益主體對于立法的主觀期望也必然存在差異,因此,對于何為立法理想也必然存在著不同解釋。比如,對于立法者而言,塑造一種理想的公序良俗,將國家導向一個健康發(fā)展的軌道無疑成為其立法的核心訴求;而作為社會而言,借助于立法來校正社會的不良現(xiàn)象,實現(xiàn)其所理想的公正乃其對立法所期許的第一要著;而對于一個普通的公民個人來說,通過立法實現(xiàn)自由則成為其所追求的永恒目標。
    (二)立法理想之文化內(nèi)涵
    作為一個精神性范疇,立法理想不是憑空產(chǎn)生的,而是特定社會的物質(zhì)生活條件的產(chǎn)物。但是這種精神的范疇一旦產(chǎn)生,就對孕育其成長的社會具有著可觀的影響力和塑造力,并對立法本身的目的設置和價值選擇具有著決定性的作用。正是在這個意義上說,立法理想內(nèi)在地包含著“對理想之立法的向往”。 應當說,立法理想是一種特定文化語境下的范疇,它只有在特定的文化話語中才能獲得明確的含義,在文化學的意義上,立法本身甚至就是一種典型的文化傳承管道。因此,立法對任何事物的干預,都是以尊重固有的文化傳統(tǒng)和文化邏輯為基礎的。比如,對像清明祭司這樣的帶有濃厚的宗教色彩的事務的干預,或者說,欲將某種傳統(tǒng)文化現(xiàn)象納入現(xiàn)代法治的理想框架之內(nèi),必須以尊重和弘揚清明文化本身所包含的積極、健康和對整個法治理想有所助益的成分為前提。正是基于對清明文化中合理內(nèi)核的認識,即它代表著中國人傳統(tǒng)的文化認同和民族認同情感的莊重的表達方式,因此它與整個國家立法所倡導的社會團結(jié)、民族和諧和國家認同等價值觀念存在著內(nèi)在的契合性。惟其如此,我國法律非但沒有禁止民間的清明祭祀活動,而且,近年來不少專家、學者和人大代表還提出過將清明節(jié)法定化的議案,并希望藉此弘揚清明文化中的積極因素。 的確,中華傳統(tǒng)文化包含著濃厚的盡孝文化成分,清明祭司在相當程度上即為這種盡孝文化提供了一種表達通道。幾千年來,人們正是借助于“氣清景明”這樣一個節(jié)氣,“祭之以禮”,“追遠先人”。 莎士比亞說:“所有人的生命里都是一部歷史”。國家與文明的歷史,正是因了每一個人之生命的傳承而得以延續(xù)。倘若缺乏這種生命的傳承,那么一個民族的歷史能否存續(xù)實在是一個令人懷疑的問題。傳統(tǒng)的清明節(jié)的祭奠儀式乃生命之歷史鏈接的精神臍帶,它使得古人的英靈得以神圣,為今人的精神得以升華,從而打通陰陽兩界交流和對話的通道。這種神圣的生命交流儀式,構(gòu)成了中華文明生生不息、續(xù)舊開新的有機內(nèi)容。因此,通過“清明法案”的方式將這種傳統(tǒng)的清明文化納入現(xiàn)代法治的軌道,恰正是政府對于清明文化中的積極成分的認可和支持,也是對于一種理想的“清明文化”的塑造和規(guī)導。 但是,幾縷檀香何曾上天界,一壺清酒如何入九泉?立法不禁止民間“行祭禮”,抑或立法將清明祭祀納入其規(guī)控的范圍,并不意味著我們的法律認可鬼神或者英靈之存在,而僅僅是表明法律對人們道德信仰的一種尊重和對清明祭祀之積極意義的升華--中國人對先人的祭祀是一種道德信仰,是一種發(fā)自個體情感的感恩與緬懷。倘若民間的這種祭祀活動拋棄了清明文化的合理內(nèi)核,將清明祭祀當作復活封建迷信的通道,將現(xiàn)實社會中的諸如“二奶”之類的低俗文化滲入清明文化之中,那么,法律的介入就是不可避免的。因為人有這種低俗的祭祀行為蔓延下去,不僅清明文化中的積極成分勢必萎縮或者異化,而且也勢必危及整個國家立法所倡導的公序良俗和理想的生活范式。
    (三)立法理想之構(gòu)成要素
    在通常意義上說,我以為立法的信念、立法的愿景和立法的信仰乃構(gòu)成立法理想的核心要素。 其一是立法的信念。美好的信念是構(gòu)成立法理想的第一要素。所謂立法信念,就是指人們對于立法行為的科學性和所立之法的真理性的內(nèi)在確信。它直接產(chǎn)生于人們的法治實踐,并以對客觀規(guī)律的真理性認識和把握為基礎。因而,構(gòu)成立法理想的信念應當是一種科學的信念。立法信念往往以目的和動機的形式貫穿于立法實踐和法治實踐過程中。 立法的信念乃是正義的實現(xiàn)。正義要求所有立法都應當指向這個目標,即所有的立法都應當以在特定條件下所可能實現(xiàn)的有關社會生活的最完美的范式為目標訴求。人類向完美的法治主義前進的程途,或許無限遙遠;但是只要我們心中的信念不滅,道路就會向遠方延伸。 其二是立法的愿景。所謂愿景是人們心中或腦海中所持有的意象或景象,立法愿景是指特定社會中的人們對立法所普遍持有的一種意象或景象。立法愿景能夠創(chuàng)造出眾人一體的意愿,并通過這種意愿,將分散的社會注意力凝結(jié)起來,塑造一個社會團結(jié)所不可或缺的共識--因此,立法愿景,必定是共同。如果不同個體對于立法分別持有相同的愿景,但彼此卻不曾真誠地分享過對方的愿景,那么這種愿景就不屬于共同愿景的范疇。 人們對于立法的這種共同愿景,不僅能夠?qū)⒎稚⒌娜藗兙o緊地團結(jié)起來--立法的共同愿景不僅會改變成員與組織之間的關系,而且會改變成員相互之間的關系,從而使得個體與社會之間,社會與政府之間,產(chǎn)生一體感;并將那些利益相互沖突或者彼此互不信任的不同個體或者集團,緊緊地團結(jié)在法律的旗幟之下,從而使得法律成為他們的共同的事業(yè)。 在現(xiàn)代社會,人們對于立法之共同愿景的形成,往往是一個自發(fā)的,它不來自于官方的教化,也非出自于公權的壓力,而僅僅是出自于公民對于立法和法律的理解和信念--在傳統(tǒng)的階層式社會中。立法之共同愿景來自于領袖的塑造,即引領國家通往未來的宏偉藍圖往往是出自于領袖的指示或者號召。普通民眾沒有也不必分享這種藍圖,每一個人只須聽命行事,以便能夠完成他們的任務,來支持領袖的愿景。人們通過對領袖的愿景的支持來達到對社會共同愿景的支持,正如同通過對領袖的忠誠而實現(xiàn)對國家的忠誠一樣。 作為構(gòu)成立法理想的共同愿景,要求立法者必須將眼光放得長遠,將立法當作一項構(gòu)設未來長遠圖景的宏偉事業(yè)。人類社會法制發(fā)展的歷史表明,當今世界任何一項堪稱偉大的法制成就,無不是先輩們共同愿景之引導所然。因此,立法應當避免短期行為--許多短期不錯的對策,卻很可能成為長期目標的絆腳石。 其三是立法的信仰。由于對信仰一詞的不同理解,我們就立法信仰恐怕很難提出一個令人信服的概念。但是,作為構(gòu)成立法理想的一個基本因素,它所代表的是立法的終極價值。那么立法的終極價值又是什么?我以為,就是人本身。用馬克思的話說,就是每一個人的全面發(fā)展,因而也是所有人的全面發(fā)展--作為一種價值,“發(fā)展”其實就是一個價值化的過程,因而它不是也不可能是一個可以實現(xiàn)的具體的確定目標,而是一種永遠處于進化之中的目標,它只可以無限地接近,卻不可以徹底占有。正是在這個意義上,立法的信仰永遠只是一種追求,一種渴望,一盞永不熄滅的引領人類勇往直前的高高閃耀的燈塔。
    二、立法理想之內(nèi)容
    立法理想之內(nèi)容,可依不同主體置于立法的期 望值不同,而存在差異。對于政府而言,其立法之理 想之核心在于謀求一種社會發(fā)展所必需、政治統(tǒng)治 所必要的社會秩序。對于社會而言,其立法理想之 最高指向無疑是實現(xiàn)社會公正。而對于普通公民而 言,其立法之理想則在于實現(xiàn)自由。
    (一)作為立法理想之秩序
    迄今為止的人類生活經(jīng)驗表明,在任何情況下,一種有序生活總比雜亂無章的生活對人的身心健康更為有益。所以,過一種有序的生活乃人類恒久不易的愿望--相對于雜亂無章的生活而言,既然有序的生活更有助于人類的身心健康,那么根據(jù)人類趨利避害的本能,我相信,任何理智健全的人都不會樂意長時間地在一種動蕩、混亂和無序的世界中生活。 但是,對于人類而言,實現(xiàn)過有序生活的愿望并不是一件輕而易舉的事情。因為人性中自私的本能總在引誘人們?nèi)幦∽钣欣谧约旱纳鐣匚唬? 為此往往不惜爾虞我詐,挑逗起人與人之間的仇恨與戰(zhàn)爭。為平息這種戰(zhàn)爭或消解這種仇恨,人們創(chuàng)造了規(guī)則。于是秩序便與規(guī)則如影相隨--如果說 在有人類生活的地方就存在著某種最低限度的秩序的話,那么也可以說在任何有秩序的人類社會, 都必然地存在著最低限度的規(guī)則。如果沒有這種規(guī)則性,我們就會生活在一個瘋狂混亂的世界;在這個世界中,我們會被反復無常的且完全失控的命運 折騰得翻來覆去,無所適從;人類試圖過一種理性的、有意義和有目的的生活的一切努力,都將在這個混亂不堪的世界里化為烏有。因此,秩序始終是與規(guī)則相伴而生的,動物也罷,人類也罷,概莫能外--但這并不等于說規(guī)則就是秩序。在其現(xiàn)實關 系上,規(guī)則僅僅是秩序得以型構(gòu)的一個必不可缺的因素。我們能夠為社會秩序的型構(gòu)創(chuàng)造某些規(guī)則, 僅僅意味著我們在為秩序的型構(gòu)創(chuàng)造某些必要的條件,而不是在型構(gòu)秩序本身。 由于秩序總是與無序相對而存在,因此,秩序的型構(gòu)過程實際上也是對無序的矯正過程--在某種意義上說,規(guī)則對于秩序的意義主要不在于型構(gòu),而在于對無序的矯正。從這個意義上講,創(chuàng)設規(guī)則的任務并不是建立某種特定的秩序,而只是為秩序的生發(fā)創(chuàng)造一些條件,在這些條件下,“無序”對于社會秩序的干擾被規(guī)則所牢牢地控制著。在人類社會中,控制無序的最強有力的規(guī)則無疑是法律--盡管法律并不能排除一切形式的無序,但是只要法律存在著,那么“無序”因素對于秩序的干擾就會降到最低限度。并非所有的秩序都源自于法律,但是,一切法律都是為著一定的秩序而存在的。 人是社會的人,人的大多數(shù)需求的滿足有賴于同他人或政府多種形式的合作。因此,如果我們想有效地追求自己的目標,就必須接受某種規(guī)則的導向,并依據(jù)這種規(guī)則參與這種合作。在這個意義上說,作為立法理想之秩序,就是人們彼此都接受法治理想的導向,并依據(jù)這種法律進行有效合作的狀態(tài)。質(zhì)言之,立法所理想的秩序,在本質(zhì)上就是我們通常所謂的“公序良俗”。所以,倘若一種社會行為公然挑戰(zhàn)一個社會所普遍認同的公序良俗,那么在實質(zhì)上它就是在挑釁整個法律所理想的秩序。比如燒“二奶”之類的祭祀行為,就可以劃歸為這種挑釁性行為之類。倘若法律置這種挑釁于不顧,那么公序良俗必將因之而敗壞,整個法治大廈之根基也必將為之而動搖。
    (二)作為立法理想的公正
    在浩瀚的人類歷史上,古今中外的幾乎所有的有所影響的政治學家、哲學家和法學家都對正義或者公正問題進行過直接或者間接的探討,他們關于公正或者正義的解釋可謂繁多,內(nèi)容亦多有變換,但其所涉之核心內(nèi)容卻有諸多共性,或者以“公平”來解釋“正義”,或者以“正義”來解釋“公平”。根據(jù)《辭海》解釋,所謂“公正”是“按照一定的社會標準去待人處事的_一種道德要求和品質(zhì)”、“一種被認為是應有的社會狀況”,是一種具有時代性和階級性的精神性元素。 公正乃立法的永恒追求,正如同真理乃思想的永恒追求一樣。 公正是社會制度的倫理標準。“公正”一詞在近代以前,主要是作為人之行為的評價標準而存在的。但在近代以來的西方許多學者那里,“公正”的概念越來越多地被專門用作評價社會制度的一種倫理標準,被看作社會制度的首要價值。如羅爾斯認為,公正的對象乃社會的基本結(jié)構(gòu)--即用來分配公民的基本權利和義務、劃分由社會合作產(chǎn)生的利益和負擔的主要制度;公正原則要通過調(diào)節(jié)主要的社會制度,來從全社會的角度處理人們由于諸如出生等出發(fā)點方面的不平等,盡量排除社會歷史和自然方面的偶然任意因素對于人們生活前景的影響。因此,一切“法律和制度,不管他們?nèi)绾斡行屎陀袟l理,只要它們不正義,就必須加以改造或廢除。” 公正觀念也與人類的生活境界密切相關。如有限自然法論者富勒就將公正與人的生活境界連接起來,認為公正就是法律的外在道德或?qū)嶓w自然法,是保持和發(fā)展人民之間的交往,以便繼承以往人類的成就,豐富后代的生活,擴大自己生活的境界。他說:“如果要求我認定一個可以成為實體自然法--用大寫字母寫的自然法--的一個核心的無可爭辯的原則時,我們在這一命令中找到:展開、保持和保護這種交往渠道的完整性,通過這種渠道,人們相互傳達他們所覺察、感覺和要求的事務。這種最高道德即公正正是立法所追求的實體目標。 同時,公正直接關涉人類的共同幸福。如英國學者菲尼斯就將公正直接指向人類的共同幸福。所謂共同幸福,是指人類社會追求的共同目標;這是在實踐中要考慮到的、使他們相互進行合作的某種因素。就人類的共同幸福而論,就是使“社會成員為達到他們的合理目標,合理地實現(xiàn)他們的價值以及為了社會相互合作的一系列條件。 公正既是立法的一項根本原則,同時也是立法所追求的事業(yè)。作為一項追求公正的事業(yè),立法必須公正地表達不同社會利益需求,平等地保護一切正當利益,有效地調(diào)整各種利益關系,平衡各種利益沖突,并創(chuàng)設和維護一種有助于人們?nèi)プ非蠊餐男腋簧畹沫h(huán)境 倘若一種社會性行為公然彰顯現(xiàn)實社會的不平等性,比如有人公然通過燒“二奶”祭祀先靈等畸形方式來炫耀其財富和地位,那么它就無異于是在向整個平民階層宣戰(zhàn),勢必挑逗整個社會的仇富情緒,危及人們追求共同的幸福生活的環(huán)境--當一個社會一部分人在為生計而掙扎,另一部分人卻為炫耀財富而為死人大把大把地燒“鈔票”,這種對照所產(chǎn)生出來的反差,足可以讓人們對整個社會制度產(chǎn)生懷疑,甚至讓那些終日勞碌卻生計維艱的人們喪失對生活的信心。
    (三)作為立法理想之自由
    立法目的是對自由的無限追求,這種追求是通過保障和擴大公民權利為表達方式的,F(xiàn)代社會已進入立法的成熟階段,這一階段的立法目的是保障公民機會平等,取得物的安全,實現(xiàn)這一目的的手段是擴大和維護個人權利㈣。在這個意義上說,“自由是走向權利的標尺”,自由也是立法的標尺。 迄今為止,人類社會發(fā)展的每一步,都是向自由王國的邁進。作為一種理想,自由是一切社會和一切時代所共同向往的。作為一種法價值,自由更是法治社會的首要價值,因而也是立法的首要價值。 人生而是自由的,立法應當以保障人的這種與生俱來的自由為旨歸。因為立法說到底,不外乎是自由的人為了自由的緣故而為自己制定規(guī)則的事業(yè)。自由是立法的起點--意志自由是立法的首要的前提條件;自由也是立法的歸宿--維持人之為人的一種免于強制的狀態(tài),既是立法的最高使命,也是法之為法的本質(zhì)規(guī)定性。因此之故,自由之于法律,有似于靈魂之于軀體;沒有自由,法律就是一種赤裸裸的強制,正如同沒有靈魂身體就是一具硬邦邦的尸體一樣。 所以,自由統(tǒng)治的首要條件是:不是由統(tǒng)治者獨斷專行,而是由明文規(guī)定的法律實行統(tǒng)治,統(tǒng)治者本人也必須遵守法律。因此,自由和法律之間并沒有根本性對立,相反,法律對于自由是必不可少的--法律對個人施加限制,因此它在一個特定時候和一個特定方面與個人的自由相對立。但是,法律同樣也限制政府隨心所欲地處置個人的權利和自由。法律使個人解除了對恣意侵犯或壓迫的恐懼,這確實是整個社會獲得自由的唯一有效的方法。當然,這里有一個先決條件不容忽視:在假定法治能夠保證全社會享有自由時,我們假定法治不偏不倚、大公無私;如果法律不能平等地對待政府和百姓、不能平等地對待社會中的每一個人,那么法律就不能保證所有的人都享有自由。就這一點來說,自由意味著平等。正因為如此,自由哲學才要求有一種能保證公正地實施法律的程序;才要求司法部門獨立,以保證政府及百姓之間處于平衡地位;才要求訴訟收費低廉,法院大門敞開;才要求廢除階級特權。 西塞羅說,“為了自由,我們才服從法律”。如果說自由是人類社會存續(xù)的一個必要條件,那么,憲法和法律則是自由得以存在的必要條件。而對憲法和法律的訴求,在本質(zhì)上就是對法治的訴求。據(jù)此哈耶克說,“……法律下自由的概念奠基于這樣一個論點:當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規(guī)則意義上的法律的時候,我們沒有服從他人的意志,并因此是自由的。這是因為立法者并不知道他的規(guī)則將適用的特定案件,同時,適用規(guī)則的法官在按照既定的規(guī)則體系和案件的特定事實得出結(jié)論時是無可選擇的,這樣就可以說是法治而不是人治。” 因此,“自由就構(gòu)成了法的實體和規(guī)定性”,而法治是走向自由的第一步。一個人被他人控制是不自由的,只有當他被全社會都必須服從的原則和規(guī)則所控制時才是自由的--人的自然自由,就是不受人間任何上級權力的約束,不處在人們的意志或處在立法權之下,只以自然法作為他的準繩。處在社會中的人的自由,就是除經(jīng)人們同意在國家內(nèi)所建立的立法權以外,不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束㈣。 成文法產(chǎn)生的一個根本動因,就在于公民要求按照法律來對待權利,這也是人類所爭取的第一項真正意義上的自由。這種自由得到了《權利請愿書》以及《人身保護法》的確認--這意味著自由的第一步實際上正是要求法治。洛克說,“處于政府之下的人們的自由,是要有一個長期有效的規(guī)則作為生活準繩,這種規(guī)則由社會所建立的立法機關制定,并為社會的一切成員共同遵守”--這是在規(guī)則所規(guī)定的一般情況下能按照我自己的意志去行為的自由,如同自然的自由是除了自然法以外不受其他約束一樣。這就是所謂“法不禁止即自由”。如果除了法律明文規(guī)定允許的,所有其他事情都不能干,即所謂“法不允許即不自由”,那么,自由便不復存在。如果個人在做他能做的大多數(shù)事情時,還需要政府或他人的同意,那么,人就成了政府或他人的奴隸,而不是自己的主人。 但是,當一部分人因為在行使法不禁止之自由而給他人構(gòu)成了一種變相的強制,或者給整個法治之社會基礎構(gòu)成一種威脅的時候,立法者除了將這種自由納入到法律的規(guī)控范疇之外,幾乎不存在別的更加有效的途徑。比之如一部分人燒“二奶”祭祀先人,就給其他人構(gòu)成了一種實實在在的強制。因為現(xiàn)今中國普通公民對于亡靈之存在大多處于一種“寧可信其有,不可信其無”的境界。當有人明示或者暗示燒更多或者更貴的的東西可以得到先人更多的福佑的時候,大多數(shù)普通公民必會很難排遣因此而帶來的精神壓力而作出其力不從心的選擇。這就是為什么近幾年清明祭祀燒的東西越來越“離奇”的根由之所在。①
    三、立法理想之效力
    正如前文所提及的那樣,立法理想是一種無限美好生活圖景,正是這種美麗的圖景,引領著人類向著自由公正的王國一步一步地邁進--自由也是一種理想,這一理想如果本身不被當作一種支配所有具體立法的最高原則來接受,就不能得到維續(xù)--如果不把這一基本原則作為一種不會對物質(zhì)利益做任何妥協(xié)的終極理想而予以嚴格遵守,那么自由就幾乎肯定會一點一點地蒙遭摧毀。
    (一)立法理想主導立法的程序公正 法治必離不開法律,正如同法律必離不開立法一樣。但作為法治之依據(jù)的法律,應當遵循公正法則,合乎天理人情,惟此方可得到民眾的普遍遵守--人們遵守一項法律是有條件的,其中的核心問題就是立法的公正性問題。只有在人們認同這項立法具備了公正性的要件,才有可能對這項立法產(chǎn)生認同感。因此,立法公正不特是法治的起點,而且也是整個法治過程中具有絕對約束力的法則。法治的過程,即使受公正法則絕對約束的過程,同時也是追求公正的過程。據(jù)此,我以為,作為立法理想之公正構(gòu)成了法治的首要的過程價值,因而也是法治中國的首要的過程價值。 就其程序公正而言,在其現(xiàn)實性上,主要取決 于這樣兩個基本因素:一是試圖影響立法過程的各 個群體表達自己訴求渠道是否存在以及這種渠道 是具備規(guī)范化和可操作性;另一方面,也取決于立 法機構(gòu)本身是否具備這樣的條件,從而使得普通民 眾能夠順利實現(xiàn)對立法的參與。近年來,我國立法 實踐中已經(jīng)意識到立法程序的重要性,上述兩個方 面的條件已大為改觀,立法過程也已初步實現(xiàn)民主 化、公開化。在大多數(shù)法律、法規(guī)的制定過程中,立 法部門、尤其是作為立法機構(gòu)的全國人大及其常委 會、各省人大及其常委會,在自身建設方面已經(jīng)充 分注意到了為民眾參與立法提供方便的必要性,而 且在實踐中一般都能做到通過各種渠道廣泛地征 求各方面的意見,其中包括利害相關人(作為監(jiān)管 對象的企業(yè)和監(jiān)管主體的行政管理部門的意見,專 業(yè)意見(比如專家學者、律師和行政管理部門的意 見),從而使得立法的民主性程度大為提升。目前,有 些省市的人大也開始通過立法聽證會的形式,在立 法過程中征求一般民眾的意見;尤其是法律和經(jīng)濟 專家的專業(yè)意見,在立法過程中已經(jīng)得到相當體現(xiàn)。 不過,立法者在征求意見時難免存有自己的選 擇性,他們在選擇咨詢、征求意見對象時,有可能忽 略某些群體。這種選擇性在相當程度上限縮了一般 民眾參與立法的機會,也正因如此,立法者所征求 意見未必能夠代表廣大民眾的真實需求。此外,由 于目前我國整體立法體制改革滯后于社會結(jié)構(gòu)變 動的步伐,多于那些新形成的群體的權利、利益及 立法意向,立法往往未能夠給予充分關注和反映。 羅爾斯曾說:“一個社會,當它不僅被設計得旨 在推進它的成員的利益,而且也有效地受著一種公正的正義觀管理時,它就是組織良好的社會。亦即,它是一個這樣的社會,在那里:每個人都接受,也知道別人接受同樣的正義原則;基本的社會制度普遍地滿足,也普遍為人所知地滿足這些原則!敝挥性谶@樣的社會,法治才具有了生命力。法治社會的法律是理想之立法,更是公正之法。立法公正是法治社會的立法追求,是實現(xiàn)社會公正的制度基礎。立法公正在一般意義上不僅指立法的實體公正,還包括立法的程序公正,而且立法實體公正是經(jīng)由立法的程序公正得以實現(xiàn)的。在任何社會條件下,要實現(xiàn)立法公正,就要實現(xiàn)立法的實體公正和程序公正。
    (二)立法理想引領立法的實體公正
    盡管對于立法的實體公正可能存在不同的解釋,但我以為其核心內(nèi)容應當主要包括價值、內(nèi)容和實效三個層面。 就其價值層面而言,立法的價值取向應當與整個社會的普遍的公正價值保持著高度的契合性--任何時期的立法,如果希翼被其所欲統(tǒng)治的社會所尊重和遵守,就都必須與該社會普遍的公正理念相契合,F(xiàn)代立法,尤其強調(diào)立法的價值取向與社會的普遍價值理念的高度契合性。甚至在價值上,立法本身也是社會普遍的公正理念的制度化和規(guī)范化有效表達方式,并將這種公正觀念確立為整個社會的權威性價值觀念。因此,現(xiàn)代立法過程在相當程度上,是將人類實踐中積累起來的普遍的公平觀念、公平準則規(guī)范化、制度化的過程;也是將這種上升為國家意志的公平制度、公平準則推及人類生活的各個領域過程。并以此,為整個社會成員之間權利的公平分配、義務的平等負擔以及糾紛的解決提供權威性、規(guī)范性的準則,促進社會公平的進步和發(fā)展。就其內(nèi)容層面而言,立法應當對其所涉及的利益配置保持一種必要的恒平之信念,以確保立法的內(nèi)容具備合理性要求。在其內(nèi)容上,立法實際上就是利益的配置過程,其基本功能及在于調(diào)節(jié)或調(diào)整各種錯綜復雜的利益關系--立法涉及社會不同階層的多重利益關系,立法的過程實際上就是立法者通過一定的標準對這些不同的利益進行權衡,并根據(jù)這種權衡對這些利益關系做出處分的過程。因此,如何確保立法對這些不同利益所做出的安排會合乎社會普遍的公正理念,幾乎就是立法的決定性因素。在立法實踐中,我們盡管不可能將每一項立法都制定得讓每一個人都滿意,但是,我們卻必須努力不讓這樣的結(jié)果出現(xiàn):那就是一項立法被社會普遍地認為不公,并遭遇社會普遍抵制。 就其實效層面而言,公正的立法應當也是實效最高的立法。因為,立法的實施最終要靠人們的自覺遵守,而人們遵守一項立法的條件,就是這項立法被他們普遍地認為是公正的。正是在這個意義上說,立法的公正就意味著立法的實效;沒有立法的公正性,就無所謂立法的實效性。反之亦然,從立法的實效亦可返溯立法的公正。在實踐中能夠受到社會普遍尊奉的立法,必是被普遍認為是公正的立法--或許一項專制的立法在強力的威懾下也能夠,但這是恐嚇的結(jié)果,而不是人們自覺的選擇。一旦人們的對抗法律的勇氣超越了對法律的畏懼時,這種實效便隨之蕩然無存。因為,法律不應是刻在石頭上,寫在紙上的,而應當是深深嵌人人心并化為人們內(nèi)心確信和自覺的東西;因此,守法也不應當是一種被強制的行為,而應當是一種自主和自覺事業(yè)。 (三)立法理想給自由以溫柔的枷鎖
    堅信個人自由的時代,始終也是誠信個人責任的時代。一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會更需要通過某種責任感來引導人們的行動,這種責任的范圍超越法律所強設的義務。自由社會也可能更需要社會輿論來贊同個人應當對其努力的成敗承擔責任。既然人們享有按照他們自己認為合適的方式行事的自由,那么他們也就理所當然地要對其自由行動的結(jié)果承擔責任。 雖然“自由不是許多現(xiàn)象中的一種現(xiàn)象,而是一切人的命脈。,”“但是,由于有自由與超越,人的有限性就不同于世界上其他事物的有限性而成為一種獨特的有限性!币虼,就是人,由于命定是自由,把整個世界的重量擔在肩上:他對作為存在方式的世界和他本人是有責任的……這種絕對的責任不是從別處接受的,它僅僅是我們的自由的結(jié)果的邏輯要求。人們說自己是自由的時候,就意味著已經(jīng)把自由與責任緊緊地捆在了一起。事實上,我們對一切都負有責任,除了我的責任本身以外,因為我不是我的存在的基礎。因此,一切都似乎仍在說明我是被迫負有責任的……“我突然發(fā)現(xiàn)自己是孤獨的、沒有救助的、介入一個我對其完全負有責任的意義之下。不論我做什么,我都不能哪怕是短短的一刻脫離這種責任,因為我對我們逃離責任的欲望也是負有責任的”。 自由意味著責任,同時也意味著限制。就事物的一般性質(zhì)而言,任何時代的社會自由都以某種程度的限制為條件。普遍自由的第一個條件是一定程度的普遍限一對于那些懂得全部社會自由都立足于限制,懂得在一個方面對一個人施加限制是其他人在該方面獲得自由的條件的人來說,以犧牲他人為代價獲得的自由不是好的自由,所有生活在一起的人都能夠享有的自由才是好的自由。因此,對于自由而言,有限的限制是不可缺少的。因為任何自由都容易被個人和群體肆無忌憚地濫用,因此,為了社會福利,自由就必須受到某些最低限度的限制,這是自由社會的一條基本經(jīng)驗。如果自由不受限制,那么,任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。無政府主義的政治自由會演變?yōu)椤叭跞鈴娛场钡恼螢碾y,無限制的經(jīng)濟自由也必將導致“巧取豪奪”的血腥經(jīng)濟。因此,有理性的人們通常都樂意“使他們的自由受到某些對社會有益”的控制。他們接受約束的意愿是自然的,正如同他們要求行動自由的欲望是自然的一樣。只是前者源于人的社會性傾向,而后者則植根于人格自我肯定的一面。社會進步的豐碩成果只有在這樣的社會才能摘取,那就是,在這個社會里,大多數(shù)人不僅是消極的享受者,而且是積極的貢獻者;大多數(shù)人不僅是自由的行動者,而且也是責任的承擔者。因此,只有在每一個熱愛自由的人都能夠為其自由承擔一份責任并因此而自覺尊重法治規(guī)制的條件下,一個社會普遍自由的時代才可能來臨。
    結(jié)語
    但凡一個蓬勃發(fā)展的社會必有一種健康良好的社會風氣。一種良好的社會風氣不僅是培育健康的社會發(fā)展力的基本酵素,而且,它本身就是推動社會發(fā)展的一種力量。而頹廢敗壞的社會風氣,不僅將腐蝕社會發(fā)展力,而且勢必瓦解社會團結(jié)和優(yōu)良生活之理想的根基。因此,整肅和凈化社會風氣,用立法之理想來引領社會發(fā)展之方向,用立法理想來規(guī)導社會前進的腳步,從來就是而且始終都將是法律的當然職責。 迄今為止的經(jīng)驗表明,立法是政府治理社會的最為優(yōu)良和有效的方式,借助于這種方式,政府不僅可以有效地校正社會的不良習俗和風氣,而且能夠為社會生活提供一種明確而積極的引導和規(guī)制。如果政府放棄對于社會不良習氣的干預,實際上也就放棄了其對于社會生活的積極規(guī)導。一旦政府放棄了其對于社會生活的積極規(guī)導,社會惡習就不僅可能侵蝕社會自發(fā)秩序生成的機能,而且勢必危及政府存續(xù)的根基。

    摘自:人大書報中心《法理學.法史學(2007年第10期)》

    聲明:該書摘由本站掃描錄入,僅供介紹圖書使用,錯誤在所難免,引用時請與原書核對。

    Copyright © 1999-2024 法律圖書館

    .

    .