摘要：由于現行刑法中沒有相關規(guī)定，男性間性侵犯的現象大量在法律空白中蔓延，造成了巨大的社會危害。因此必須從犯罪對象和犯罪手段兩個方面著手對男性間性侵犯行為進行深入研究，并力求能夠從立法上平等保護男性的性權利。
關鍵詞：平等／男性性權利／同性性侵犯／刑法
目前，我國男性間同性性侵犯，特別是暴力性性侵犯存在法律空白。當男性被同性性侵犯后，從人情、道德甚至法理上講，加害人都應當受到法律的制裁，但恰恰現行刑法法律條文中沒有關于此方面的規(guī)定．出現了法律空白。由于立法上的空白，按照罪刑法定的原則，加害人無罪，至多只會受到行政處罰，而被害人的救濟途徑只能請求民事侵權賠償。如果不能及時修改完善刑事立法，對此類行為予以嚴厲打擊，將會放縱加害人，也容易誘發(fā)被害人采取私力救濟的方式，采用違法手段報復加害人，造成社會秩序被進一步破壞。由于男性問的主要性行為方式是雞奸，非常容易傳染性病與艾滋病，較之其他侵犯公民人身權利的犯罪，會造成更為巨大的社會危害。因此，筆者認為必須著手對男性間性侵犯行為進行深入研究，并力求能夠從立法上平等保護男性的性權利。
一、男性間同性性侵犯案件的特點分析
筆者通過對收集到的典型案例進行研究分析后，發(fā)現男性同性間性侵犯主要有以下幾個特點：
1．被害人普遍年紀較輕，體格瘦弱，男子氣質較為缺乏，自我保護能力和意識較差，往往是未成年人、打工者、監(jiān)獄里身材較瘦小的服刑者等等。例如：2005年3月，吉林省一個15歲的男孩搶劫鄰家的lO歲男孩，爾后又將他“強暴”。當日，被害人同家人到公安機關報了案。后加害人被警方抓獲，對搶劫、“雞奸”的事實供認不諱，但僅判處搶劫罪。2003年11月，廣東省某小學男教師葉某將自己班上的兩名五年級男學生雞奸，后被以猥褻兒童罪提起公訴。
2．加害人是同性戀者的情況較多，而被害人往往不是同性戀者，不能簡單地歸結為同性戀的性行為。且也有許多案例中加害人和被害人均不是同性戀者或偏愛同性的人，更多的是出于發(fā)泄性壓抑和欺凌弱小的變態(tài)心理，最典型的就是監(jiān)獄里的狀況．而這種情況下，被害人往往為了避免自己再次受害而轉變?yōu)橄乱淮吻址富顒拥膸蛢�。另外，在民工中也存在這個問題，許多民工進城之后，由于繁重的體力勞動和缺少正常的性生活，也會發(fā)生同性性行為，但他們大多都不是同性戀，只是因為沒有條件去找異性才選擇男性發(fā)泄欲望，因而不能把此類同性性行為與同性戀等同。
3．遭受同性性侵害后由于缺乏公力救濟途經，被害人往往會采取諸如殺害加害人等違法的甚至極端的報復手段，反之被害人若無力報復，則會選擇自殺。例如：浙江某地，打工者陳某被其雇主顏某猥褻，陳某向公安局報案被告之不予受理后遂向司法局尋求法律援助，同樣無果。陳某爬匕司法局外墻欲跳樓自殺，數百名群眾圍觀引起交通堵塞和市區(qū)秩序混亂。又如：2004年2月，哈爾濱一男性因遭同性“奸淫”憤而殺人。
4．由于男性間采取的猥褻方式除雞奸外多為手淫、口交、親吻、摳摸等加害方式，較之男性強奸女
性，男性間同性性侵犯取證比較困難。
5．增加了傳播性病和艾滋病的風險。在發(fā)生同性性侵犯時，雞奸非常容易傳染性病與艾滋病，施暴者精液中的艾滋病毒極易通過直腸粘膜內的細微損傷處，與對方的血液接觸而傳播。
6．對于犯罪證據的收集、檢驗較女性為受害者的情況更為困難，因為女性被侵害時精液經常會遺留在陰道中，而在男性受害者往往集中在肛門或者口腔中，若提取不及時就很容易喪失時機；且多數情況下由于男性性侵犯多采取肛交的方式，而肛口括約肌的敏感反應及直腸黏膜無法分泌潤滑液，即使是男性間自愿采取這種方式進行性交，也會對肛口括約肌造成損傷，所以很多時候僅憑法醫(yī)學鑒定無法準確判斷損傷是否是強迫性行為造成的。
二、男性性權利刑法保護缺失的成因分析
(一)中國傳統(tǒng)社會文化的影響。西方由于受基督教教義的影響，同性戀尤其是男同性戀要被處以極刑和受到最嚴重的歧視和極端不公平的待遇。而我國傳統(tǒng)文化對與性有關的話題一方面諱莫如深，另一方面卻對男性間同性愛戀采取較為寬容的態(tài)度，在封建貴族、文人雅士甚至皇室中素有眷養(yǎng)孌童、寵信男寵的風氣。由于男性間的性行為多發(fā)生在一方是封建社會所保護的特權階層中，所以傳統(tǒng)文化多回避這個社會現象，不持批評和反對的態(tài)度，還把“斷袖”、“分桃”作為一種雅事記載、留傳。故時至今日這種社會現象仍未受到充分重視。
(二)中國傳統(tǒng)法律文化的影響。在封建社會中，女性的性權利就其根本不是其本身的權利，是一種父權、夫權甚至族權。奸淫、猥褻婦女等行為是對男性尊嚴的褻瀆、對男性性資源的掠奪或者對家族財富的盜竊。嚴懲奸淫、猥褻婦女等犯罪行為的立法目的是為了維護封建的倫理綱常，強化女性對于男性、家族的依附。故貞操演變成女性的專利，男性作為天然的強者永遠是性關系的主導者、性資源的占有者。隨著社會的發(fā)展和文明的進步，當女性不再被視為男性的附屬時，其性權利受到了廣泛的關注，立法上也進行了嚴密的保護。而男性的性權利反而被淡忘出立法者的視野。
(三)對性侵犯犯罪的誤解。在犯罪對象上，公眾多認為性侵犯僅局限于異性尤其是男性對女性的侵犯，忽略了男性被男性侵犯的情況。在犯罪手段上，將性交僅局限為傳統(tǒng)的陰莖--陰道方式，忽略其實從古至今就存在的口交、肛交、替代用品還有獸奸等性行為方式。
(四)我國現行刑法立法上的空白�，F行刑法立法上的空白使這類案件的加害人得不到法律的有效制裁，受害人得不到有效保護，無形中放縱了此類犯罪，誘使了這類案件發(fā)生率逐年升高。1979年刑法的流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”包含了雞奸行為。1997年刑法取消了原流氓罪的法條，將流氓罪分解為4個新罪名，但都找不到有關雞奸行為的規(guī)定。因此1997年刑法生效后發(fā)生的雞奸行為，就不能再以犯罪論處。按照我國現行法律，如果男性違反女性的意志，以暴力、脅迫等方式與之發(fā)生性行為的，構成強奸罪；如果男性違反另一男性的意志．以強迫、威脅等方式與之發(fā)生性行為的，則不構成強奸罪。法律上，如果受侵害男性不滿十四歲，構成猥褻兒童罪；但超過十四歲，侵害人往往不構成犯罪。同樣強制猥褻、侮辱婦女的構成犯罪，若猥褻、侮辱的對象為14歲以上男性則肯定不構成此類犯罪。例如：1997年新刑法頒布不久，廣州街頭，一男青年被4個男子當眾輪流雞奸，社會影響極其惡劣，但由于流氓罪已經被廢除，故最終4名加害人只被處以勞動教養(yǎng)。2005年6月，徐州籍男性劉某，在蘇州打工時因多次被男性老板雞奸，在忍無可忍的情況下，先向當地派出所報案，后向虎丘區(qū)法院提起刑事自訴，但由于缺乏現有法律依據，法官裁定不予立案。
三、相關法律鏈接
(一)男性性權利平等保護的法律基礎 我國憲法第4條明確規(guī)定：中華人民共和國各民族一律平等；第33條規(guī)定：中華人民共和國的公民在法律面前一律平等，“國家尊重和保障人權”；第48條第一款規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有和男子平等的權利�！辈粌H憲法從不同的方面、層次對公民的平等權加以確認和規(guī)定，其他各部門法也充分體現了這一點。由此可見公民的平等權，是指所有公民根據法律規(guī)定，享有同等的權利和承擔同等的義務，這意味著不僅要保護婦女、兒童，對于男性同樣要實現立法上的人文關懷，這樣才是真正的消除一切歧視追求實質意義上的平等。我國刑法以保護公民的基本權利為主要任務，其中，公民的人身權利是公民基本權利的重要內容，它包括了公民的生命權、健康權、性自由權、人身自由權、人格權、名譽權等一系列公民依法享有的與其人身不可分離的權利，危害其中的任何一項權利，都構威對公民人身權利的侵犯，都是與國家法律的規(guī)定相悖的，情節(jié)嚴重的理應受到刑法的追究。那么對男性的性自主權、貞操權等I生權利作為構架男性公民人身自由權利完整內容的重要組成部分，同樣應當如同保護女性的性不可侵犯那樣給予法律上尤其是刑法上的保護。在治安管理處罰法中已經出現猥褻他人的規(guī)定，其第44條規(guī)定“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留�！币衙鞔_猥褻的對象包括男性，這是我國立法上對同性性侵犯問題的一個重要突破。但“處五日以上十日以下拘留”的扣擊力度明顯不夠，因此必須加強刑罰方面的考慮。從訊事立法上看，1997年刑法第358條已經將原來的組織、強迫婦女賣淫修改為組織、強迫他人賣淫，第359條也是采用的“引誘、容留、介紹他人賣淫”的語句，這折射出我國刑事立法對于男性間同性性行為已經不再是回避的態(tài)度。因而，筆者認為必須進一步加大立法力度，將對同性性侵犯的刑事處罰問題提到議事日程上來。
(二)我國不同時期和不同地區(qū)關于男性間性侵犯行為的立法例
1．對于男性間性侵犯行為借助刑法予以制裁其實在我國是有先例的 清《刑案匯覽》卷五十二載嘉慶二十四年案：“張汶通因見年甫十二之趙淘氣兒面貌青白，商同石進財將其輪奸已成。將張汶通比照輪奸良家婦女已成為首，擬斬立決。石進財照為從同奸，擬絞監(jiān)候�！泵駠鴷r期的刑法則在強制猥褻罪條款中規(guī)定：“對于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術獲他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑”。
2．在我國港、澳、臺地區(qū)針對男性間性侵犯問題已有具體立法 臺灣地區(qū)刑法關于妨害風化的犯罪第221條強奸罪及準強奸罪地區(qū)，第222條共同輪奸罪，第223條強奸殺人罪，第225條乘機奸淫猥褻罪，第229條詐術奸淫罪均規(guī)定犯罪對象為婦女。但224條強制猥褻罪與準強制猥褻罪規(guī)定犯罪對象為“對于男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或以他法，致使不能抗拒而為猥褻的行為。所謂猥褻，是指奸淫行為以外的一切滿足自己的性欲，或足以挑逗他人引起性欲的色情行為�！睂τ谖礉M14歲之男女的猥褻之行為稱之為準強制猥褻罪，其刑罰與強制猥褻罪同。第227條第2項猥褻少男少女罪，指對14-16歲的男女為猥褻行為。第228條利用權勢奸淫猥褻罪規(guī)定“對于因親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、救濟、公務或業(yè)務關系服從自己監(jiān)督之人，利用權勢而奸淫或為猥褻的行為�！钡�233條規(guī)定對于未滿16歲的男女無論是否以營利為目的，無論是否為良家男女，在明知的情況下加以引誘構成引誘未滿16歲男女與人奸淫猥褻罪。第234條公然猥褻罪亦未強調犯罪對象僅限于女性。1999年，臺灣立法院通過刑法修正案將強制性交、強制猥褻從妨害風化罪中分離出來單獨列第十六章妨害性自主罪，更體現加大了對公民性自主權的保護力度。澳門地區(qū)刑法關于侵犯性自由及性自決罪除第157條強奸罪規(guī)定犯罪對象限于女性外。第158條I生脅迫罪，第159條對無能力抗拒之人之性侵犯罪，第160條對被容留者之性侵犯罪，第161條性欺詐罪、第166條對兒童之性侵犯罪、第167條對受教育者及依賴者之性侵犯罪、第168條奸淫未成年人罪、第169條與未成年人之性欲行為罪均未將犯罪對象限于女性。 香港地區(qū)刑法第六章性犯罪除《刑事罪行條例》第11 8條強奸罪規(guī)定犯罪對象限于女性外，《刑事罪行條例》第122條非禮罪，被害人無論男女均可構成�！缎淌伦镄袟l例》還規(guī)定了若干男性間性侵犯罪，包括：第118C條未滿21歲之男子的同性雞奸罪、第118E條與弱智者雞奸罪、第118F條男子非私下同性雞奸罪、第118G條促使男子同性雞奸罪、第118H條不滿21歲的男子間嚴重猥褻罪、第l 18I條男子與弱智男性間的嚴重猥褻罪、第118J條男子之間非私下的嚴重猥褻罪、第l 18K條促使男子之間進行嚴重猥褻罪和第146條對不滿16歲的兒童實施之猥褻罪。
(三)國外關于男性間性侵犯行為的立法例
國外關于男性間性侵犯行為的立法例也提供了大量可供借鑒的先進立法技術。 瑞士聯(lián)邦刑法典第5章針對性純潔的應受刑罰處罰的行為除將第190條強奸罪的犯罪對象限定為女性外，第187條與兒童的性行為、第188條與被保護人的性行為、第189條強制猥褻、第191條奸污、第192條與病人、犯人、被告人之性行為、第193條利用他人困境、第198條性騷擾均未限定犯罪對象的性別。 美國得克薩斯州刑法關于性犯罪中有奸淫幼男的規(guī)定：任何婦女同18歲以下不是其丈夫的男孩性交的，會受到刑事處罰，若該男孩未滿10歲，處終身監(jiān)禁；10-15歲處20年以下監(jiān)禁；15-18歲處15年以下監(jiān)禁。 日本刑法除第179條強奸罪規(guī)定犯罪對象限于女性外，第175條強制猥褻罪對13周歲以上男女，使用暴力、脅迫進行猥褻的處6個月以上7年以下有期徒刑；對未滿13周歲的男女，實施猥褻行為的和前款同樣處理。 瑞典刑法典第6章性犯罪，第1條強奸罪、第2條性脅迫罪、第3條性剝削罪、第7條性騷擾罪犯罪對象均不僅限于女性。 芬蘭、挪威、丹麥、俄羅斯、西班牙、德國、法國、加拿大情況類似，雖刑法典體例編排和罪名設置略有差異，但性犯罪的對象均不再僅限于女性。
四、完善我國現行刑法的建議
筆者認為由于男性間性侵犯犯罪客觀方面的變化主要表現在犯罪對象的寬泛化和犯罪手段的多樣化這兩個方面，故在借鑒港、澳、臺地區(qū)和同外先進立法技術的基礎上，我國應該從以下五個方面完善刑法對于男性間同性性侵犯的規(guī)定：
1．現行刑法分則第4章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中設一專節(jié)，名為“侵犯公民性權利罪”。
2．取消所有性侵犯犯罪中對被害人性別的規(guī)定，并且將強制猥褻、侮辱婦女罪更名為強制猥褻罪，將原有的強制侮辱婦女罪這一明顯屬于一般侵犯公民人身權利的犯罪并人刑法第246條侮辱罪中，而不再列在侵犯公民性權利罪這一專節(jié)，使我國刑法體系建構得更加嚴謹。
3．重新界定“性交”、“猥褻”、“強制”的定義，并明確以其他方式實施性侵犯行為的罪名歸屬。筆者建議將使用性器進入他人性器的均可定義成“性交”；凡性交以外的一切以滿足自己的性欲為目的的行為，或足以挑逗他人引起性欲的色情行為均可定義成“猥褻”，這樣無論以身體其他部位以及各種材質的器物進入他人性器或肛門的以及“口交”、獸奸的行為均可成立強制猥褻犯罪；對于男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術、詐術或以他法，致使不能抗拒而為性交、猥褻的手段均可定義成“強制”。
4增加利用權勢奸淫猥褻罪的規(guī)定，對于因親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、救濟、容留、公務或業(yè)務關系服從自己監(jiān)督之人，利用權勢而奸淫或為猥褻的行為皆入此罪。
5．我國將未成年人界定為14周歲以下，而按照聯(lián)合國的規(guī)定凡18周歲以下的均界定為兒童，筆者建議修改我國刑法，這樣一方面有助于與國際接軌，另一方面也可體現我國對未成年人的保護力度。
摘自：人大書報中心《刑事法學(2007年第10期)》