摘要：隨著ATM犯罪的不斷上升，中國社會各界正面臨著這種犯罪帶來的諸多危害，也更加關(guān)切如何才能有效預(yù)防這種犯罪。本文就ATM犯罪的法律界定和其他一些有爭議的相關(guān)法律問題進(jìn)行了闡述，并就現(xiàn)在的相關(guān)政策作了評議并提出了一些改良建議。
關(guān)鍵詞：ATM犯罪／犯罪分子／信用卡／發(fā)卡行／持卡人
隨著各大銀行之間的競爭日益激烈，各行為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)量和交易數(shù)，都在大小城市里推出了ATM柜員機(jī)(后統(tǒng)稱為"ATM")。伴隨著ATM在我國的大量使用，一些犯罪分子也盯上了ATM，銀行和一些持卡人自然地成為了這些犯罪的犧牲品。雖然ATM犯罪在全球金融犯罪中只占很小的比例，但現(xiàn)在越來越高科技的犯罪手段和更多的有組織犯罪使得中國法律界和銀行不得不正視這個日益嚴(yán)重的問題。但令人遺憾的是中國法律界對ATM犯罪的性質(zhì)認(rèn)定卻相當(dāng)模糊，從而造成對ATM犯罪后的財產(chǎn)損失的責(zé)任承擔(dān)的不合理分配。故本文欲就此發(fā)表一些芻見，冀望于給相關(guān)法律爭議一些微光。
一、ATM犯罪的類型
ATM又稱自動柜員機(jī)或自動取款機(jī)，可以通過ATM進(jìn)行操作的銀行卡，包括信用卡和借記卡。要論及ATM犯罪，首先應(yīng)該確定ATM犯罪所涉及的磁卡的范圍及準(zhǔn)確定義，根據(jù)1999年中國人民銀行公布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，按照是否可以透支，將銀行卡分為信用卡和借記卡，信用卡是可以透支的，而借記卡則無此功能，同時，信用卡按是否需要向發(fā)卡行交存?zhèn)溆媒�，又分為貸記卡和準(zhǔn)貸記卡；基于對信用卡的此類分類，以前對信用卡犯罪，根據(jù)是信用卡還是借記卡就分別界定信用卡詐騙罪和金融憑證詐騙罪，但隨著2004年12月29日通過的關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋的出臺，刑法中的信用卡被界定為“由商業(yè)銀行或其它金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付，信用貸款，轉(zhuǎn)帳結(jié)算，存取現(xiàn)金等全部功能和部分功能的電子支付卡”；由該解釋可以明確知道現(xiàn)在所提的信用卡就包括借記卡和貸記卡；因此，本文就統(tǒng)一使用“信用卡”這一稱謂，不再區(qū)分信用卡和借記卡等其它銀行卡。 ATM犯罪類型較多，手段層出不窮，犯罪分子為了達(dá)到目的絞盡腦汁，利用各種技術(shù)手段，花樣翻新，但主要是以下幾種方式：
(一)直接轉(zhuǎn)錢
一些犯罪分子利用民眾對ATM轉(zhuǎn)帳業(yè)務(wù)的不熟悉，冒充ATM管理單位或上級機(jī)關(guān)，在ATM上張貼公告，以種種理由諸如需程序升級或主管部門之要求，要持卡人為一定行為，誘騙持卡人自動的按虛假指示把自己卡上的資金直接轉(zhuǎn)入犯罪人指定的帳戶上。類似的手法較多，犯罪分子以種種借口其目的無非是讓持卡人把卡上的錢轉(zhuǎn)入犯罪人的帳上。 ”
(二)盜取信用卡
犯罪分子利用ATM設(shè)有“吞卡”之功能進(jìn)行作案：如在插卡口粘貼雙面透明膠，或在ATM讀卡器內(nèi)插入鐵鉤一類東西造成吞卡之假象，待持卡人走后再取走該信用卡，然后利用該信用卡再進(jìn)行盜取 現(xiàn)金的犯罪行為。
(三)封鈔
犯罪分子多采用透明膠，鐵鉤一類物質(zhì)在 ATM出鈔口設(shè)置障礙，阻礙鈔票的出入，持卡人見 未出鈔票，以為是機(jī)器故障。持卡人一離開，犯罪分 子就設(shè)法拿走卡在出鈔口的現(xiàn)金。
(四)偽造信用卡(克隆卡)
犯罪分子利用竊得的持卡人的信用卡資料，復(fù)制與持卡人相同的信用卡，并用之直接從ATM上提取現(xiàn)金�；蛘呃�用偽造的ATM卡通過網(wǎng)絡(luò)連接、到銀行的計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)竊取資金。
(五)竊取信用卡密碼
犯罪分子盜取密碼的方式方法很多，簡單的就采用種種偷窺方式，復(fù)雜的就利用一些高科技手段。2003年上海市連續(xù)發(fā)生犯罪分子在自助銀行磁控門禁系統(tǒng)上加裝自制無線電子盜碼裝置來竊取客戶信用卡密碼和磁條信息，然后制造假信用卡實施詐騙；江蘇也出現(xiàn)犯罪分子在ATM上加設(shè)帶有記憶功能的鍵盤，從而盜取信用卡的密碼；2004年4月，廣東深圳發(fā)生犯罪分子利用經(jīng)過偽裝的盜碼程序通過互聯(lián)網(wǎng)竊取網(wǎng)民的信用卡資料；南京發(fā)生犯罪分子通過“網(wǎng)銀大盜”病毒來竊取密碼而復(fù)制信用卡并在ATM上使用的案件。 以上五種ATM犯罪類型只是斑窺了現(xiàn)在ATM犯罪的一些常見手法和最主要的手段，在現(xiàn)實的ATM犯罪中還有一些類型。諸如：銀行內(nèi)部工作人員利用工作之便從ATM里盜取現(xiàn)金；一些犯罪分子用有形力破壞ATM直接從機(jī)器里拿走錢款；持卡人惡意透支的案件。但此類案件犯罪性質(zhì)清楚、責(zé)任明確，相互間法律關(guān)系簡單，并不會引起銀行和儲戶之間的爭議，故本文對此不再贅述。
二、ATM犯罪性質(zhì)的法律界定
在以上所述五種ATM犯罪類型中，各種犯罪方式、手段，犯罪分子的主觀內(nèi)容及侵害的法益都有所不同，現(xiàn)在統(tǒng)稱ATM犯罪為ATM詐騙犯罪是不符合我國刑法的相關(guān)規(guī)定的，這樣的稱謂有為銀行脫嫌免責(zé)之意，即使同為詐騙犯罪，其侵害法益之不同也會產(chǎn)生不同的歸責(zé)方式。 在2004年底前ATM犯罪所涉及的犯罪主要有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、金融憑證詐騙罪及偽造金融票證罪。但隨著2004年12月29日通過的關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋的頒布，因使用偽造借記卡和貸記卡的將不再定金融憑證詐騙罪，因為借記卡和貸記卡都已經(jīng)歸入信用卡的范圍內(nèi)了。而在2005年2月28號頒布的例法修正案(5)》后，ATM犯罪除了，盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪、偽造金融票證罪外，還可能觸及妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息資料罪。 盜竊罪：是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙罪：以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為；信用卡詐騙罪是指違反信用卡管理規(guī)定，以非法占有為目的，采取使用偽造或作廢的信用卡，冒用他人的信用卡或惡意透支的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，同時，該條第三款又規(guī)定：盜竊信用卡并使用的以本法264條(即盜竊罪)的規(guī)定定罪處罰，行為人先偽造信用卡后又使用偽造的信用卡的詐騙財物的，既構(gòu)成偽造金融憑證罪，也構(gòu)成信用卡詐騙罪，但因二個行為之間存在著手段與目的的牽連關(guān)系，因此，應(yīng)按從一重處的原則以信用卡詐騙罪一罪定罪并從重處罰；2005年頒布的《刑法修正案(5)》規(guī)定妨害信用卡管理罪是指：以法律明令禁止的各種方法，妨害信用卡管理的行為；竊取、收買、非法提供信用卡信息資料罪是指：以秘密的手段獲取或者以金錢、物質(zhì)等換取他人信用卡資料的行為，或違反該規(guī)定，私自提供他人信用卡資料的行為。根據(jù)該《刑法修正案(5)》的規(guī)定，同時應(yīng)注意： 1、行為人將竊取，收買到手的他人信用卡資料用于自己偽造信用卡的，又會觸犯第177條第1款的規(guī)定構(gòu)成偽造金融票證罪，這種情況應(yīng)按吸收犯處理，即按重行為吸收輕行為的原則，只定偽造金融票證罪。
2、行為人明知犯罪分子實施偽造信用卡犯罪而提供信用卡信息資料的，應(yīng)當(dāng)以偽造金融票證罪的共犯處理。 以上敘述了現(xiàn)在可能觸及的罪名及其犯罪構(gòu)成，現(xiàn)就根據(jù)這些法律定義和特征把上述五種ATM犯罪方式的行為性質(zhì)做逐一論述。 1、“直接轉(zhuǎn)錢”的行為性質(zhì) 在該犯罪過程中，犯罪分子虛構(gòu)事實和隱瞞真相，使受害人陷入錯誤認(rèn)識而自動的把自己卡上的金額通過ATM轉(zhuǎn)入犯罪分子的帳戶中。在這里ATM只是一種犯罪分子所利用的工具而已，因此對該罪界定為詐騙罪是合適的；而且持卡人作為整個詐騙行為的行騙對象，因自己的錯誤而承擔(dān)財產(chǎn)損失也是合理合法的；而犯罪分子所利用的詐騙手段并不能當(dāng)然的把銀行牽纏進(jìn)來，即使犯罪分子冒充銀行管理機(jī)構(gòu)和工作人員，除非銀行在整個犯罪過程中未盡到注意義務(wù)而造成犯罪分子的詐騙行為得以成功；正如，有的犯罪分子冒充警察行騙，也只能讓受害者自行承擔(dān)損失，而不能把相關(guān)國家機(jī)關(guān)作為損失的分擔(dān)者；需要說明的是在現(xiàn)實生活中，此類詐騙行為得以成功的關(guān)鍵往往就是銀行在管理ATM中沒有盡善良管理人之義務(wù)。 2、“盜取信用卡”的行為性質(zhì) 犯罪分子利用種種手段從ATM機(jī)上竊取信用卡然后使用，完全符合《刑法》196條第3款的規(guī)定，應(yīng)定盜竊罪。但盜竊信用卡后并使用的有二種情形：一是犯罪分子利用竊得的信用卡直接到ATM提現(xiàn)；二是使用信用卡在特約商戶消費(fèi)和到銀行去提現(xiàn)。在第一種情況下，ATM作為一臺機(jī)器，嚴(yán)格按照信用卡和密碼的輸入進(jìn)行機(jī)械服務(wù)，因而在此情況下銀行似乎沒有什么過錯；而在第二種情況下，犯罪分子在整個行為過程中使用了騙術(shù)，使得相對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，從而取得財物；而且其行為對象根本就不是持卡人，而是特約商戶和銀行，產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的也是特約商戶和銀行；值得注意的是：當(dāng)持卡人在ATM上使用信用卡而造成丟失的，即使持卡人馬上到發(fā)卡行掛失，在現(xiàn)有銀聯(lián)公司統(tǒng)一聯(lián)網(wǎng)的情況下，犯罪分子就立即失去了到ATM和其它銀行提現(xiàn)的機(jī)會；但是，在一些信用卡管理系統(tǒng)不完備的地方，因為銀行傳遞信用卡掛失的信息到各特約商戶接到銀行的止付令之間仍有一個時間差(長的可達(dá)七天之久)，即使持卡人善盡注意之義務(wù)，即時到銀行掛失，犯罪分子仍有機(jī)會在一些地方進(jìn)行消費(fèi)從而造成持卡人的經(jīng)濟(jì)損失；在這樣的情況下，因為銀行自身網(wǎng)絡(luò)的缺陷而讓已經(jīng)盡到注意義務(wù)的持卡人承擔(dān)損失顯失公允。 3、“封鈔”的行為性質(zhì) 封鈔造成持卡人誤以為ATM有故障而離開，犯罪分子進(jìn)而隨后取得鈔票，其犯罪構(gòu)成符合盜竊罪。但疑惑的是，犯罪分子盜竊的是持卡人的財產(chǎn)還是銀行的財產(chǎn)呢?問題的焦點(diǎn)是：在出鈔口內(nèi)的現(xiàn)金的歸屬，同樣的，該問題仍然涉及到犯罪分子犯罪行為得以成功所依賴的客觀條件之一就是銀行在對ATM的管理中出現(xiàn)了疏漏，讓犯罪分子的行為得以成功。 4、“偽造信用卡”的行為性質(zhì) 偽造信用卡這類型的具體行為模式較多，在這里需要根據(jù)其具體的行為模式來界定其行為性質(zhì)。偽造信用卡后的后續(xù)行為有多種，主要有： (1)偽造信用卡但未使用的，就可能構(gòu)成偽造金融票證罪，妨害信用卡管理罪。但該行為不會涉及ATM犯罪，所以本文不再就此問題進(jìn)行探討。 (2)將偽造的信用卡提供給他人使用的構(gòu)成偽造金融票證罪，他人使用則構(gòu)成信用卡詐騙罪；偽造信用卡并使用的以牽連犯處斷，即按信用卡詐騙罪定罪處罰。 在上述情況中，信用卡詐騙犯罪所侵犯的客體應(yīng)該是金融管理秩序中的信用卡管理制度和公私財產(chǎn)所有權(quán)，而不是銀行與持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同理，使用偽造的信用卡通過ATM支取現(xiàn)金所侵犯的也是信用卡管理制度和公私財產(chǎn)所有權(quán)。表面上看，犯罪分子通過ATM支取的是持卡人的信用卡上的金額，但是，當(dāng)持卡人擁有合法的信用卡，就仍然對銀行擁有合法債權(quán)，只要債權(quán)人主張自己的合法債權(quán)并擁有合法的權(quán)利憑證，作為債務(wù)人一方的銀行就應(yīng)該履行債務(wù)。
5、“竊取信用卡密碼”的行為性質(zhì) 犯罪分子盜取密碼的方式方法很多，但目的無非一個：利用竊取的密碼來實施竊取金錢的行為。竊取信用卡密碼的后續(xù)行為主要有： (1)竊取信用卡密碼本身就可能構(gòu)成竊取信用卡資料罪，竊取信用卡密碼后交付他人，可能構(gòu)成非法提供信用卡信息資料罪。 (2)竊取信用卡密碼后利用該密碼偽造信用卡的，又構(gòu)成偽造金融票證罪，以吸收犯原則處理，即重行為吸收輕行為，只定偽造金融票證罪。 (3)竊取信用卡密碼后利用該密碼偽造信用卡而且使用該信用卡的，又以牽連犯原則處理，即按信用卡詐騙罪定罪處罰。 從上面的對五種不同犯罪類型的具體犯罪分析，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在統(tǒng)一將在ATM上發(fā)生的犯罪行為統(tǒng)稱為ATM詐騙犯罪并沒有射中正鵠，換言之，利用信用卡從自動取款機(jī)上非法取得財物，很難認(rèn)定為詐騙，認(rèn)定為盜竊罪更為適宜；而且這樣的認(rèn)定不利于對ATM犯罪的防范宣傳；在司法實務(wù)中，也會帶來一定的負(fù)面效應(yīng)，不利于相關(guān)法律爭議的解決；對消費(fèi)者維護(hù)自己的合法權(quán)益沒有起到引導(dǎo)和教育作用。
三、對ATM犯罪后的責(zé)任分擔(dān)的相關(guān)法規(guī)及其利弊的法理蠡測
現(xiàn)在隨著ATM犯罪的日益猖獗，關(guān)于ATM犯罪后的損失承擔(dān)也引發(fā)了越來越多的爭議。中國現(xiàn)在的金融行業(yè)大多采用這樣的政策：無論犯罪方式是怎樣產(chǎn)生，犯罪行為如何實施，持卡人有多大過錯，銀行有多大過錯，都由持卡人先行承擔(dān)相應(yīng)的損失，在刑事案件得以偵破的情況下，再有行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任和民事責(zé)任；而實際隋況卻是許多ATM犯罪并沒有得到偵破，犯罪嫌疑人沒有抓獲，或既使抓獲了犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人有能力承擔(dān)刑事責(zé)任卻沒有能力承擔(dān)民事責(zé)任，持卡人只有獨(dú)自承擔(dān)全部的損失，而銀行卻袖手旁觀，毫發(fā)無傷，因此而引發(fā)的民事糾紛也長期沒有得到很好的解決。
各個金融機(jī)構(gòu)采用讓持卡人先行承擔(dān)所造成的損失，其依據(jù)來源于中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和各個金融機(jī)構(gòu)自行制定的一些格式條款；中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和中國農(nóng)業(yè)銀行制訂的《金穗借記卡章程》就規(guī)定“凡密碼相符的交易均視為持卡人所為”；中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第52條第5款就規(guī)定：發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)向持卡人提供銀行卡掛失服務(wù)，并在章程或有關(guān)協(xié)議中明確發(fā)卡銀行與持卡人之間的掛失責(zé)任。從該條款，中國人民銀行授權(quán)各大銀行在章程和協(xié)議中自行與持卡人約定發(fā)卡銀行和持卡人之間的掛失責(zé)任的承擔(dān)；當(dāng)仁不讓的，各家發(fā)卡行都在各自發(fā)行的銀行卡章程中規(guī)定掛失的風(fēng)險一律由持卡人承擔(dān)，如中國銀行制訂的《長城人民幣信用卡章程》中就明確規(guī)定“長城卡如遇丟失或被盜竊，持卡人應(yīng)持本人身份證或其它有效證明到附近的中國銀行的分支行辦理書面掛失手續(xù)，并按規(guī)定交付掛失手續(xù)費(fèi)，掛失之前及掛失次日24小時內(nèi)，所造成的掛失卡風(fēng)險仍有持卡人承擔(dān)”，中國交通銀行制訂的《太平洋信用卡章程》也規(guī)定：“在發(fā)卡機(jī)構(gòu)受理掛失前及受理掛失的次日24點(diǎn)前，所發(fā)生的各項支出和所造成的經(jīng)濟(jì)損失均由持卡人承擔(dān)”；無獨(dú)有偶，中國工商銀行的《牡丹國際信用卡章程》也制定了類似的規(guī)定。在信用卡掛失之前的經(jīng)濟(jì)損失由持卡人承擔(dān)已經(jīng)成為中國銀行業(yè)的慣例。 2004年3月和4月在綿陽發(fā)生的金穗借記卡在ATM上使用后被吞，后造成卡上的錢被犯罪分子所竊走；二名持卡人到當(dāng)?shù)剞r(nóng)行投訴，要求給以補(bǔ)償，綿陽市農(nóng)行就是以以下二個理由拒絕的：一是按中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和中國農(nóng)業(yè)銀行《金穗借記卡管理辦法》的規(guī)定“凡密碼相符的均視為持卡人所為”，二是銀行的自助設(shè)備是通過卡和密碼進(jìn)行交易證明的，而不可能對持卡人的生理特征進(jìn)行驗證。 銀行所遵循的慣例做法和所制訂的那些霸王條款的法理依據(jù)是站不住腳的，其理由如下：
1、被盜現(xiàn)金的權(quán)利歸屬
無論犯罪行為的性質(zhì)如何，行為人在ATM上作案，利用的無論是竊得的信用卡和密碼還是偽造的信用卡，關(guān)鍵是他們從ATM里取走的錢的歸屬是決定犯罪行為所侵害的對象；比如：甲欠乙的錢，而甲的錢又被丙偷走，甲就不能毫無根據(jù)的說丙偷走的錢就是乙的錢，從而讓乙來承擔(dān)錢的損失。信用卡作為商品交易服務(wù)的支付憑證，代表著一定象征意義上的財產(chǎn)權(quán)利，但該權(quán)利具有不確定性，持卡人擁有信用卡并不當(dāng)然的取得信用卡上所表明的金錢數(shù)額，只有通過一定的行為才能使卡上所載明的權(quán)利成為現(xiàn)實的權(quán)利。 首先，持卡人與發(fā)卡行之間的關(guān)系是一種借貸法律關(guān)系，而信用卡只是一個憑證而已，也正如《儲蓄卡章程》所規(guī)定的那樣：信用卡的所有權(quán)是銀行的，持卡人只有使用權(quán)；從表面看，信用卡上的款項是在持卡人名下的，因而這些款項持卡人擁有所有權(quán)，但是，因為信用卡的所有權(quán)是銀行的，而且持卡人并不占有這些信用卡所記載的金錢的事實，同時，貨幣作為一種特殊的種類物，其具有“所有與占有一致”原則，即貨幣的占有者就是貨幣的所有者，貨幣的所有者必為貨幣的占有者。將貨幣借貸給他人或委托他人保管，貨幣的所有權(quán)因占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，因而ATM機(jī)中的貨幣的所有權(quán)人是銀行而非持卡人。
2、ATM的人格地位的法律歸屬
銀行設(shè)立ATM的初始目的可以說是為方便儲戶取存款，但其最終目的卻是通過方便儲戶為手段，擴(kuò)大銀行的業(yè)務(wù)量，增加銀行的工作效率，降低。成本，進(jìn)而在激烈的市場競爭中立于不敗之地，從ATM的設(shè)立目的可以認(rèn)為ATM是銀行的一種交易工具和攬儲的手段。 一個銀行在一定場所設(shè)立ATM需要履行的手續(xù)為：如果銀行只是在其分理處或儲蓄所里或外墻設(shè)置ATM，就不用履行任何手續(xù)；當(dāng)需要在其它地點(diǎn)如商場、鬧市設(shè)置ATM時，其履行程序是：由申請行向上級銀行主管部門即省級銀行分行報批，然后由省級銀行再向中國銀監(jiān)會報批備案即可，無需向當(dāng)?shù)毓ど绦姓�管理部門登記或申請。 從上述銀行設(shè)置ATM的程序看，ATM既不是銀行的子公司，也不是銀行的分支機(jī)構(gòu)，因為，ATM并不具有子公司的法律特征，即子公司應(yīng)有獨(dú)立的法人人格，即有公司自己的名稱和章程，并以自己的名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，其財產(chǎn)與母公司的財產(chǎn)彼此獨(dú)立；在財產(chǎn)責(zé)任上，母公司和子公司也各以自己所有的財產(chǎn)對各自的債務(wù)負(fù)責(zé)，互不連帶；而分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立需在當(dāng)?shù)芈男械怯浐凸芾硎侄�，所以ATM不是銀行的子公司或分支機(jī)構(gòu)。 ATM的日常管理、資金、地位設(shè)置均由銀行決定，因而，可以說ATM就是銀行內(nèi)部的一個部分，即相當(dāng)于一個“不會說話”“思維僵硬”的“工作人員”而已，ATM因自身所具有的缺陷而產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤進(jìn)而作出的一系列指令性反應(yīng)和行為也就當(dāng)然是代表銀行所作出的職務(wù)行為，它和一個銀行工作人員的工作行為并無本質(zhì)區(qū)別；從實踐意義的層面講，應(yīng)當(dāng)把ATM視為銀行，因此，根據(jù)ATM自身的缺陷諸如無法對行為人進(jìn)行全面的身份識別而推卸銀行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并把該責(zé)任完全強(qiáng)加于持卡人身上，是顯失公允的，正如一個銀行不能因其職員的個人行為而否定相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)一樣。 從上面的分析可以推知：無論發(fā)生在ATM上的是盜竊行為還是詐騙行為等其它行為，犯罪行為本身所針對的不是持卡人的錢財而是銀行的錢財，犯罪分子的犯罪目的的實現(xiàn)是利用了這些犯罪手段非法的取走了屬于銀行的錢財，因此，發(fā)生此類犯罪行為所損失的當(dāng)然是銀行的資金，只有當(dāng)持卡人被詐騙基于錯誤認(rèn)識而自愿的交出信用卡和密碼的，銀行可以以過錯的原則要求持卡人自行承擔(dān)損失，或者持卡人與他人有同謀行為的外，銀行都應(yīng)該自己先行承擔(dān)損失，等刑事責(zé)任確定后，再根據(jù)持卡人的錯誤大小來要求持卡人承擔(dān)一定的損失。一定的犯罪行為造成銀行資金的丟失，在根據(jù)刑法制裁手段不能解決時，就要考慮在犯罪行為中所有的介入方，根據(jù)他們注意義務(wù)的分擔(dān)，來確定他們各自對損失所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，作為發(fā)卡行，負(fù)有維護(hù)設(shè)備和交易安全的義務(wù)，由于其自身設(shè)備的安全性的不足，給犯罪分子以可乘之機(jī)，所以單從注意義務(wù)來講，銀行也應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任。
四、ATM犯罪損失承擔(dān)之分配的改良建議
在大量的ATM犯罪中，犯罪分子的犯罪行為不僅損害了國家的金融秩序，也損害了銀行和持卡人的財產(chǎn)權(quán)利，同時也損害了儲戶對銀行的信任和安全感，即使有的犯罪分子被抓獲，其造成的經(jīng)濟(jì)損失也不能全部追回，由此產(chǎn)生的問題是應(yīng)該由誰來承擔(dān)這個損失呢?持卡人的密碼和信用卡的丟失難道就全是持卡人的錯誤嗎?正如前面所介紹的犯罪分子在銀行卡自助終端安置解碼器，自動微型攝像機(jī)，在自助銀行門口安置偽裝的刷卡器，對ATM機(jī)進(jìn)行改造，這些手段所造成的霍．碼丟失并非持卡人的主動過失。相反，這些犯罪手段得以實施說明了銀行在ATM的安全和維護(hù)上存有過失，銀行應(yīng)該對ATM保護(hù)、檢修、技術(shù)升級來保障持卡人在ATM的交易安全，特別是克隆卡的暢通無阻，更說明ATM機(jī)的缺陷和銀行自身的工作失職。 針對現(xiàn)行政策的不合理，借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗是必要的：美國聯(lián)邦的《誠信貸款法》就規(guī)定消費(fèi)者或持卡人對未經(jīng)授權(quán)的消費(fèi)最多承擔(dān)50美元的責(zé)任，并且，通過第一聯(lián)邦銀行訴莫讓克一案確定了該條款的法律效力；同樣，在臺灣，銀行都有不成文的規(guī)定，即民眾若是被窺探或其它隱秘方式失去密碼，即使存款被盜領(lǐng)，只要查證是無辜受害人，均不會受到損失。當(dāng)然，這些國家和地區(qū)作出這樣的規(guī)定是基于相信絕大多數(shù)消費(fèi)者是誠實的，同時也基于整個社會信用體系的完善，而且也推定發(fā)卡行在發(fā)行信用卡之前對風(fēng)險有更清楚的認(rèn)識。 隨著法律觀念的強(qiáng)化，在中國，ATM犯罪后所引發(fā)的訴訟也越來越多。2004年12月底，上海第二中級人民法院，浦東新區(qū)人民法院受理的案件具有充分的代表性。該案案由是：2003年5月，上海市連續(xù)發(fā)生犯罪分子在建設(shè)銀行自助銀行磁控門禁系統(tǒng)上加裝自制無線電子盜碼裝置，來竊取信用卡的密碼和磁條信息來制造假卡施行詐騙，案件發(fā)生后，銀行以慣例讓持卡人承擔(dān)了損失，因而，以虞先生等六位原告一紙訴狀將相關(guān)銀行告上了法庭經(jīng)過審理，法院認(rèn)定：銀行卡是一種合同憑證，表明原被告之間構(gòu)成儲蓄合同關(guān)系，被告未能及時督促其代理行和在交易場所履行告知風(fēng)險的義務(wù)，由于銀行在履行儲蓄合同中未盡到相關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致儲戶損失，故應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。法院最后判決：發(fā)卡行給付原告被盜取的資金及相應(yīng)的利息。該案的判決給中國的銀行業(yè)和持卡一族一個明確的信息，即銀行的一些習(xí)慣作法和霸王條款是沒有法律依據(jù)的。 針對ATM犯罪，中國應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展的經(jīng)驗，加強(qiáng)有關(guān)金融交易的立法，彌補(bǔ)相關(guān)法律法規(guī)的闕如，利用法律來明確持卡人和發(fā)卡行的權(quán)利義務(wù)，明確ATM犯罪違約的概念和范疇，明確違約的責(zé)任和處罰，是保護(hù)銀行利益和儲戶利益的根本途徑。2005年開始實行的《電子簽名法》在程序上就較好的填補(bǔ)我國在這一領(lǐng)域的法律空白；同時，銀行應(yīng)加強(qiáng)信用卡的管理和技術(shù)要求，從技術(shù)層面杜絕ATM犯罪的發(fā)生。
五、結(jié)語
ATM犯罪的猖獗有多種原因，只要在法律法規(guī)的健全和銀行管理的完善上下功夫，對整個ATM交易系統(tǒng)進(jìn)行全面的改善和技術(shù)的不斷升級，就有望在一定程度上遏止ATM犯罪，使發(fā)卡行和持卡人的損失降到最小化；同時，要加強(qiáng)社會信用體系的建立和完善。這樣多管齊下，不僅可以減少ATM犯罪的發(fā)生，也可以讓相關(guān)利害關(guān)系人之間的爭議減少并得到較好的解決。
摘自：人大書報中心《刑事法學(xué)(2007年第10期)》