在我國歷史上，誘惑偵查作為一種特殊的偵查方式或者作為一種特別的偵查謀略，司法文獻(xiàn)早有記載，如秦漢時(shí)代就有專門從事暗中偵查的“特工”人員，據(jù)《資治通鑒》記載，隋朝時(shí)，文帝“患令吏贓污，私使人以錢帛遺之，得犯立斬。”①所說的也是這種現(xiàn)象。唐時(shí)的“不良人”，宋時(shí)的“皇城司邏卒”和明朝的廠衛(wèi)制度下的特工體系，都可以說是現(xiàn)代誘惑偵查制度的前身。建同后在相當(dāng)長的一段時(shí)期，由于法律觀念的影響，偵查機(jī)關(guān)很少公開地使用誘惑偵查這種手段。近年來，隨著毒品犯罪等案件的日益猖獗，各地的偵查機(jī)關(guān)開始廣泛地通過誘惑偵查來偵破這類犯罪。②
(一)我國誘惑偵查制度存在的問題
1．立法缺失，誘惑偵查地位不明
我國《刑事訴訟法》沒有直接、明確地授權(quán)偵查機(jī)關(guān)可以使用誘惑偵查，公安部在《關(guān)于在偵查破案中充分運(yùn)用各種技術(shù)手段的通知》等內(nèi)部規(guī)定中，對公安機(jī)關(guān)使用誘惑偵查的一些問題作出了較為具體的規(guī)定，但這些規(guī)則沒有對‘外公布，只是授權(quán)內(nèi)部部門操作使用。2000年1月，《全同法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》也指出：“在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的足，有時(shí)存在被使用的特情未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件巾有對他人進(jìn)行實(shí)施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況�！瓕哂羞@種情況(犯意引誘)的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，兀論毒品犯罪數(shù)量多大，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行�！钡�，上述規(guī)定畢竟效力較低，且不系統(tǒng)，從而影響誘惑偵查的適用，不利于偵查機(jī)關(guān)理直氣壯地打擊、追訴那些傳統(tǒng)“回應(yīng)型”偵查手段難以偵破的高組織化、強(qiáng)隱蔽性的特殊類犁犯罪。另外，偵查機(jī)關(guān)突破法律的現(xiàn)有框架來打擊犯罪，從一定意義上來說，必然對我國的法秩序造成沖擊，對整個(gè)社會(huì)的守法觀念產(chǎn)生負(fù)面的影響，從而降低法律以及司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的崇高地位和威信。
2．使用不當(dāng)，誘惑偵查誘人犯罪
“國家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為的基本界限�！雹匐m然誘惑偵查的目的是取得證據(jù)、打擊犯罪，但事實(shí)上由于缺少法律的規(guī)制，此外加上諸如偵查人員素質(zhì)不高、受上級(jí)指示急于破案等多方面的原因，誘惑偵查可能會(huì)超越正當(dāng)?shù)南薅龋呱险T人犯罪的歧途，陷人于罪，違背司法公正的基本原則。 (1)誘惑偵查有可能使根本不會(huì)去實(shí)施其體犯罪行為的人實(shí)施犯罪行為。發(fā)生在美國震驚一時(shí)的“ABscAM”事件①就是典型例證，這也是人們認(rèn)為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查不合法的原因之一，實(shí)踐中犯罪人在被誘惑之前是否已有犯意是很難界定或查明的。人是理性的動(dòng)物，人的犯意能否發(fā)展成為犯罪行為，往往有一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)分析的過程--進(jìn)行利弊權(quán)衡和理性思考，當(dāng)行為人認(rèn)為犯罪的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪成本時(shí)，行為人可能就會(huì)實(shí)施犯罪行為，偵查人員的介人和提供機(jī)會(huì)甚至引誘使得行為人認(rèn)為犯罪成功的機(jī)會(huì)和可得的利益都大大增加，犯意就極有可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的犯罪行為。 (2)誘惑偵查有可能使準(zhǔn)備實(shí)施較輕犯罪的人實(shí)施較重犯罪。如行為人本來販賣的毒品數(shù)量較小，偵查人員向其訂購大量毒品，交易時(shí)被當(dāng)場抓獲。行為人就可能要承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。 (3)對于已經(jīng)準(zhǔn)備實(shí)施犯罪和正在實(shí)施犯罪的行為人，誘惑偵查剝奪了行為人犯未完成罪的機(jī)會(huì)。根據(jù)我國刑法犯罪構(gòu)成理論，犯罪有完成形態(tài)和未完成形態(tài)。按照慣常的偵查方式有些犯罪可能在預(yù)備階段就被制止，或由于偵查人員的出現(xiàn)而停止于未遂狀態(tài)，而在誘惑偵查案件中，行為人一旦實(shí)施具體犯罪行為，其人和行為都在偵查人員的控制、引導(dǎo)之下走上“不歸路”--構(gòu)成犯罪的完成形態(tài)，失去了法定從輕、減輕或免予刑罰處罰的機(jī)會(huì)。這需要法律對誘惑偵查作進(jìn)一步的規(guī)制。 3．“詐術(shù)”使用，可能影響刑事司法的公信力 司法機(jī)關(guān)足代表崇高正義和威嚴(yán)的機(jī)關(guān)，“司法應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)正義的體現(xiàn)、司法應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)關(guān)系有效的調(diào)節(jié)器和平衡器、司法應(yīng)當(dāng)成為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障”，②而誘惑偵查可能會(huì)誘人犯罪，使得司法機(jī)關(guān)有制造犯罪之嫌，誘惑偵查的“欺騙”、“詐術(shù)” 等非正義的手段的使用，顯然背離了偵查機(jī)關(guān)的正義凜然的高大形象，也易導(dǎo)致人們對偵查方法公正性的懷疑。司法應(yīng)該具有減實(shí)的 品格，司法體系應(yīng)該令人尊重并講究信用，法律的威懾力來源于法 律的尊嚴(yán)和國家司法機(jī)關(guān)的信譽(yù)，如果公民覺得司法運(yùn)作充滿了欺詐與騙局，又如何使公民信任法律、遵守法律、忠實(shí)于法律?!畢竟，公眾對公平與正直的司法運(yùn)作的信心是法治賴以存在的基礎(chǔ)。
(二)誘惑偵查存在的必要性
雖然立法的缺失和實(shí)踐中誘惑偵查的濫用導(dǎo)致理論界對誘惑偵查 頗有非議，但不可否認(rèn)，誘惑偵查有其存在和發(fā)展的必要性和合理性。
1．社會(huì)的需要
毋庸置疑，改革開放在方便了人們生活的同時(shí)，也為犯罪行為 提供了新的技術(shù)、方法和活動(dòng)空問。20世紀(jì)80年代以來，我國刑 事犯罪發(fā)生了巨大變化，犯罪數(shù)量持續(xù)上升，犯罪行為趨于多樣 化、隱蔽化、有組織性化、智能化，一些具有嚴(yán)重危害性、高度危 險(xiǎn)性和隱蔽性的犯罪案件如毒品、走私、假幣和恐怖犯罪大最涌現(xiàn) 并呈集團(tuán)化和國際化趨勢，嚴(yán)重影響了社會(huì)治安和社會(huì)穩(wěn)定。“同 家利益、社會(huì)利益具有至高無上的地位，刑事司法以社會(huì)為本位。 刑事程序的首要日標(biāo)在于通過懲罰犯罪來實(shí)現(xiàn)刑罰的及時(shí)性和回復(fù) 社會(huì)秩序的功能，從而維護(hù)社會(huì)整體利益，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定�！雹僭� 嚴(yán)峻的刑事犯罪形勢面前，傳統(tǒng)的被動(dòng)型偵查手段--靠被害人和 其他人控告和舉報(bào)后進(jìn)行現(xiàn)場勘查、搜查等方法已經(jīng)顯現(xiàn)其局限和 落后。刑事偵查活動(dòng)是社會(huì)針對犯罪活動(dòng)的能動(dòng)反映，隨著犯罪活 動(dòng)的發(fā)展變化，偵查手段也應(yīng)積極地變化和調(diào)整。為適應(yīng)與犯非作 斗爭、維護(hù)社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)需要，國家偵查機(jī)關(guān)以保障社會(huì)的安定和有序發(fā)展為目的，采用誘惑偵查的手段來迅速偵破案件、打擊犯罪，已經(jīng)被法治國家所認(rèn)可。 誘惑偵查運(yùn)用得當(dāng)是對社會(huì)大多數(shù)人權(quán)利的有力保護(hù)。如美國紐約的街頭犯罪偵緝隊(duì)采取誘惑偵查手段，在成立后的次年就逮捕了4423名罪犯，其中90％被法院判定有罪。同時(shí)，紐約市的搶劫案和重大街頭盜竊案的報(bào)案率也分別下降了7％和5．9％。①如果重大犯罪不能及時(shí)偵破，則會(huì)造成一定領(lǐng)域或區(qū)域的不安定，對公民的日常生活和社會(huì)的安寧穩(wěn)定無疑是一種潛在的危險(xiǎn)。從社會(huì)防衛(wèi)的角度講，如果對這類犯罪不采取特殊的偵查措施，最終受害的還是社會(huì)公眾。也就是說，國家寧可冒可能侵犯犯罪嫌疑人權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)，也要采取保護(hù)大多數(shù)人的、社會(huì)整體的利益的措施，這也符合“追求最大多數(shù)人幸福”的功利思想。 2．提高訴訟效益的要求
刑事訴訟是一種消耗大量人力、物力和財(cái)力的活動(dòng)，在當(dāng)今司法資源相對短缺、刑事技術(shù)手段相對落后的前提下，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪線索和收集犯罪證據(jù)的能力也相對較弱。如果我們一味地強(qiáng)調(diào)對特殊偵查手段進(jìn)行限制，勢必會(huì)影響打擊犯罪的力度，也會(huì)影響對國家、社會(huì)、公民利益的保護(hù)和刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。特別是沒有明濕被害人的犯罪案件的增多，許多犯罪活動(dòng)的雙方都是犯罪人，沒有傳統(tǒng)意義上的犯罪人與被害人的“對抗性”關(guān)系。對這種案件，偵查機(jī)關(guān)很難獲得線索，又何談破案?任何社會(huì)活動(dòng)都要講效益、講效率，偵查活動(dòng)也不例外。傳統(tǒng)的“被動(dòng)式偵奩”是較少關(guān)注偵查效益的偵查方式，已經(jīng)漸不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。②面對種種復(fù)雜的犯罪行為以及難以獲得的破案線索、稍縱即逝的機(jī)會(huì)，我們不應(yīng)作壁上觀，應(yīng)當(dāng)選擇適當(dāng)?shù)膫刹榉椒�，如誘惑偵查方式，提早、積極主動(dòng)地介入案件以保證偵查活動(dòng)的迅速有效進(jìn)行，盡快地偵破案件，以降低偵查成本、提高司法資源的投入與獲得的訴訟結(jié)果的比率、提高偵查效益。
3．滿足偵查權(quán)的功能訴求
滿足預(yù)防、控制和懲罰犯罪的需要是國家設(shè)置偵查權(quán)的基本目的。然而，由于偵查活動(dòng)的特殊性--面對狡猾兇殘的犯罪分子，而且犯罪手段日益高明，如果對偵查權(quán)控制過嚴(yán)，一味地強(qiáng)調(diào)法無明文規(guī)定即違法的話，則會(huì)使得許多案件積淀下來，難以偵破，縱容了犯罪活動(dòng)。為確保實(shí)現(xiàn)偵查權(quán)的基本目的，各國偵查機(jī)關(guān)都很重視誘惑偵查的使用，主要是因?yàn)槠淇梢栽诜缸锵右扇藢?shí)施犯罪之前通過精心布置，設(shè)置誘餌，使其錯(cuò)誤地認(rèn)為犯罪時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，在偵查機(jī)關(guān)的控制下實(shí)施犯罪行為，偵查機(jī)關(guān)則可當(dāng)場獲得證據(jù)，將其逮捕，使得案件迅速偵結(jié)。由于誘惑偵查能夠滿足對抗這些復(fù)雜犯罪活動(dòng)的這一特點(diǎn)，在控制犯罪、收集犯罪證據(jù)、捕獲犯罪嫌疑人等方面就比傳統(tǒng)“回應(yīng)型”偵查方式更容易、更準(zhǔn)確，誘惑偵查更有利于實(shí)現(xiàn)國家設(shè)置偵查權(quán)的基本功能和日的，使我們預(yù)防、控制、懲罰犯罪的能力和手段大大提高。
摘自：馮軍 盧彥芬等著《刑事司法的改革：理念與路徑(法學(xué)新思維文叢)》
