瀆職罪主體 --《刑法諸問題新界說(二十一世紀法學熱點系列)》
按照1979年刑法的規(guī)定，瀆職罪的主體是國家工作人員；而按照1997年刑法的規(guī)定，瀆職罪的主體則是國家機關(guān)工作人員。我們知道，相對于國家工作人員，國家機關(guān)工作人員這一概念內(nèi)涵多而外延小�！爸攸c治吏”是瀆職罪主體由寬變窄的堂皇理由。然而，瀆職罪主體的新舊立法變化究竟如何呢?
一、“國家工作人員”的復歸 在筆者看來，新刑法對瀆職罪主體的規(guī)定存在如下不足，而應(yīng)采用1979年刑法的規(guī)定：
(一)突出了重點，丟棄了非重點
新刑法將瀆職罪的主體限定為國家機關(guān)工作人員表明著這樣一種考慮，即隨著黨政分開和政企分開，國家機關(guān)工作人員直接代表國家行使管理職權(quán)，而非國家機關(guān)工作人員便無職可瀆了�？梢�，“重點治吏”以維護國家機關(guān)的正常而健康運轉(zhuǎn)是立法者的明確意圖。但是，我們的政治體制改革仍在進行并可能要持續(xù)相當長一段時間，而相當一部分國家管理職能至今仍分散在非國家機關(guān)的企事業(yè)單位之中，因此，國家管理主體多元化現(xiàn)象還將大量而長期存在。那么，按照新刑法的規(guī)定，那些發(fā)生在非國家機關(guān)之內(nèi)但卻在實際履行國家管理職能的機構(gòu)之中的瀆職犯罪便不能按照瀆職罪來進行懲治和預防了。易言之，新刑法對瀆職罪主體的規(guī)定超越了我國的社會現(xiàn)實，有不當超前立法之弊。正如有人說：“將瀆職罪的犯罪主體規(guī)定為國家機關(guān)工作人員是不顧我國的社會現(xiàn)實的、純學術(shù)的概念游戲。”①既然如此，那么可以說，新刑法在瀆職罪問題上抓住了重點而丟棄了非重點。抓住重點本身是沒錯的，但抓住重點不等于只要重點。新刑法對瀆職罪主體的規(guī)定恰恰背棄了“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的原則。
(二)被迫解釋，違背罪刑法定原則
可喜的是，司法機關(guān)對非國家機關(guān)之中的瀆職犯罪沒有無動于衷。最高人民檢察院先后公布了《對<關(guān)于中國證監(jiān)會主體認定的請示)的答復函》、《對(關(guān)于中國保險監(jiān)督管理委員會主體認定的請示)的答復》、《關(guān)于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關(guān)工作人員的批復》和《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機構(gòu)在機構(gòu)改革過程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問題的批復》、《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體的批復》和《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工商所所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復》等，而最高人民法院也公布了《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體的批復》。這些司法文件都明確將相關(guān)人員納入瀆職罪主體。但是，前列司法文件一方面因侵蝕立法權(quán)而有違罪刑法定原則，另一方面因?qū)賯�案解釋而無普適性。于是，迫于“兩高”的建議，全國人大常委會于2002年12月28日圍繞瀆職罪主體作出如下立法解釋：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制，但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任�！睂@一解釋，全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云曾指出：“本立法解釋所要解決的不是這類人的‘血統(tǒng)’、‘身份’問題，而是要解決當這些人在行使國家機關(guān)職權(quán)的過程中，有瀆職行為構(gòu)成犯罪時，如何適用刑法追究刑事責任的問題。”①由于擴張解釋在必須符合立法原意的同時又不能超出條文可能具有的含義，可見，該立法解釋一如前列司法文件同樣違背了罪刑法定原則。也可見，該解釋對罪刑法定原則的違背系出于無奈。而該解釋之所以出于無奈地違背罪刑法定原則，根本原因在于立法者于新刑法之中對瀆職罪主體的緊縮操之過急。換句話說，若新刑法對瀆職罪主體依采舊刑法的規(guī)定，則也就沒有被迫解釋而違背罪刑法定原則的問題了。 綜上，對瀆職罪的主體，立法仍采“國家工作人員”一語為宜。
二、國家工作人員的特征
作為瀆職罪主體的國家工作人員應(yīng)具備什么樣的特征呢?在新刑法將瀆職罪主體限定為國家機關(guān)工作人員之后，理論界和實務(wù)界圍繞著如何認定國家機關(guān)工作人員而進行著“身份論”和“公務(wù)論”之爭：前者認為，國家機關(guān)工作人員應(yīng)為具有國家干部身份的人，而國家干部身份又是以所謂干部編制為體現(xiàn)。有人將這一派觀點形象地比喻為“血統(tǒng)論”②；后者認為，是否為國家機關(guān)工作人員
應(yīng)以是否從事公務(wù)來衡量，這一派觀點又稱為“職責論”①。可以說，“身份論”和“公務(wù)論”之爭更容易在國家工作人員的認定上而起。筆者認為，作為瀆職罪主體的國家工作人員應(yīng)具備的特征應(yīng)能集中體現(xiàn)公務(wù)性②，否則，瀆職一說將成無源之水、無本之木。換句話說，應(yīng)以公務(wù)性作為認定是否為國家工作人員的終極標準。如此，則作為瀆職罪主體的國家工作人員應(yīng)具備如下特征：其一，其活動在性質(zhì)上系國家管理活動。國家管理活動涉及社會政治、經(jīng)濟、文化等方方面面，而國家工作人員的活動必屬國家管理活動的某一方面；其二，其從事國家管理活動時假借國家的名義。之所以要假借國家名義，是因為其所從事的國家管理活動須以公權(quán)力為后盾。只有假借國家的名義，才能使其從事的國家管理活動體現(xiàn)出全局性和整體性。假借國家名義是活動的國家管理性質(zhì)的標志；其三，其從事國家管理活動時須具有從事該活動的合法資格。概括地講，國家工作人員對此資格的獲得來自兩條途徑：一是法律的明確規(guī)定。由此獲得的資格可稱為法定資格；二是已經(jīng)具備這種活動資格的國家機關(guān)的委托或授權(quán)。由此獲得的資格可稱為托授資格。可以說，第一個特征對國家工作人員行為公務(wù)性的說明是內(nèi)在的，而后兩個特征對國家工作人員行為公務(wù)性的說明則是外在的。上述三個特征構(gòu)成了作為瀆職罪主體的國家工作人員的三個條件。
三、國家工作人員的分類
將新舊刑法對國家工作人員的解釋和國家工作人員應(yīng)具有的特征及預防瀆職犯罪的應(yīng)然要求結(jié)合起來，則國家工作人員應(yīng)有如下大致分類：
(一)黨政機關(guān)和國家機關(guān)中的公務(wù)人員
國家機關(guān)中的公務(wù)人員毫無疑問地應(yīng)視為純粹的國家工作人員。那么，黨政機關(guān)的工作人員是否也應(yīng)構(gòu)成瀆職罪主體呢?這里涉及黨的各級機關(guān)和各級政協(xié)機關(guān)與國家機關(guān)的關(guān)系問題，進而涉及瀆職罪現(xiàn)行立法的疏漏問題。有論者說：“中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)、各級政協(xié)機關(guān)也屬于國家機關(guān)的性質(zhì)�！雹龠�有論者說：“在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，人民政協(xié)是各民主黨派和社會團體參政議政的重要形式。中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機關(guān)均具有國家機關(guān)的性質(zhì)，故在這些機關(guān)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)適用國家機關(guān)工作人員的有關(guān)規(guī)定�！雹诠P者認為，從現(xiàn)行的《中華人民共和國憲法》第三章“國家機構(gòu)”的規(guī)定來看，國家機關(guān)只包括全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關(guān)、人民法院和人民檢察院。很明顯，憲法沒有把各級黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)肯定為國家機關(guān)，即從憲法的角度，黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)并非國家機關(guān)。1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱1982年《決定》)在規(guī)定“國家工作人員”時說：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員�！笨梢姡�1982年《決定》也不認為各級黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)屬于國家機關(guān)之列。據(jù)上，筆者認為，既然憲法是根本法，刑法是以憲法為依據(jù)而制定出來的部門法，那么，在國家機關(guān)這一概念上刑法應(yīng)與憲法保持一致。當然，刑法中國家機關(guān)這一概念的外延不能大于憲法中國家機關(guān)這一概念。因此，把黨的各級機關(guān)和政協(xié)機關(guān)視為國家機關(guān)是站不住腳的。也就是說，不能把黨的各級機關(guān)和政協(xié)機關(guān)中的工作人員視為國家機關(guān)工作人員。有論者談到“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”的范圍時說：“所謂‘依照法律’包括兩層含義：其一，這類國家工作人員的身份是依照法律取得的；其二，所從事的公務(wù)是依照法律進行的。如中國共產(chǎn)黨各級黨組織的工作人員，各級政協(xié)的工作人員，各民主黨派中的專職工作人員……”①顯然，論者把各級黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)中的工作人員劃歸“其他依照法律從事公務(wù)的人員”中去了。筆者認為，雖然《中華人民共和國憲法》第5條第3款規(guī)定“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，但我們只能從中理解出各級黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)在活動時不能違反憲法和法律，這與“依照法律從事公務(wù)”是兩個完全不相干的問題，不可混為一談。我們通常說黨的各級機關(guān)及其工作人員要“依照黨章進行活動”，如果把黨的各級機關(guān)的工作人員歸入“其他依照法律從事公務(wù)的人員”中去，那么黨章和法律還有什么區(qū)別呢?所以，不能把各級黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)的工作人員歸入“其他依照法律從事公務(wù)的人員”中去。顯然，也不能把黨的各級機關(guān)和政協(xié)各級機關(guān)的工作人員歸人刑法規(guī)定的國家工作人員的其他四類人員中。那么，現(xiàn)實生活中，黨的機關(guān)和政協(xié)機關(guān)中的工作人員濫用職權(quán)或玩忽職守而給國家和人民利益造成重大損失而應(yīng)予刑罰處置的怎么辦?可能有人說，實踐中的這種情況就按濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪處置。筆者認為，這只能看做是司法實踐中的“權(quán)宜之計”，而擺在我們面前的有罪刑法定原則。因此，現(xiàn)行瀆職罪立法的疏漏便至少包括忽視了與憲法的銜接而疏漏了黨政機關(guān)工作人員，即疏漏了黨政機關(guān)。 需要提請注意的是，國家機關(guān)中的公務(wù)人員不同于國家機關(guān)工j作人員，因為有的國家機關(guān)工作人員如門衛(wèi)在國家機關(guān)中所從事的并不是公務(wù)。
(二)受國家機關(guān)托授從事公務(wù)的人員
出于特定需要，有的國家機關(guān)將本由其自身履行的國家管理職能按照一定程序委授給非國家機關(guān)的組織代為履行，①而被委授的組織則以委授機關(guān)的名義履行相應(yīng)的國家管理職能。那么，被委授組織中具體履行委授事項的工作人員理當視為國家工作人員，如受衛(wèi)生行政部門委授行使食品衛(wèi)生檢查監(jiān)督職能的衛(wèi)生防疫站的工作人員和受文化局委授負責開辦文化娛樂場所審批工作的文化市場管理辦公室的工作人員。另外，村民委員會中協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府從事代征、代繳以及經(jīng)營管理國有土地等行政管理的人員也屬于受國家機關(guān)委授從事公務(wù)的人員，而應(yīng)被視為國家工作人員。
(三)有關(guān)依法行使國家行政管理職能的組織中的公務(wù)人員
除了國家機關(guān)，我國尚有一些非國家機關(guān)的組織在事實上履行國家管理職能。這些組織可分為四種類型：一是法律、法規(guī)直接授權(quán)的組織，如證券法授權(quán)的證監(jiān)會和保險法授權(quán)的保監(jiān)會。這兩種組織雖不是國家機關(guān)，但卻履行著原由中國人民銀行所履行的監(jiān)督管理職權(quán)；二是由行政機關(guān)調(diào)整為事業(yè)單位的組織，如知識產(chǎn)權(quán)局和地震局等；三是由行政機關(guān)調(diào)整為公司的組織，如糧食局(公司)、商業(yè)局(公司)和煙草專賣局(公司)；四是非國家機關(guān)中設(shè)立的具有國家機關(guān)性能的內(nèi)部機構(gòu)，如鐵路、林業(yè)和油田等系統(tǒng)內(nèi)設(shè)的紀檢、審計和公安司法機構(gòu)。在上述組織中具體從事國家管理職能的人員應(yīng)屬于公務(wù)人員而應(yīng)視為國家工作人員。
(四)因協(xié)助、聘用等關(guān)系而在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員
這類人員雖沒有相應(yīng)的國家機關(guān)編制，但其于國家機關(guān)之中基于協(xié)助、聘用等關(guān)系而從事著公務(wù)活動；而當其從事著公務(wù)活動時，亦當視為國家工作人員，如法院的人民陪審員和監(jiān)所內(nèi)的武警戰(zhàn)士。
摘自：馬榮春著《刑法諸問題新界說(二十一世紀法學熱點系列)》
