中日“家事調(diào)�！钡谋容^研究--《比較法律文化論集》

一、日本的“家事調(diào)�！敝贫�
第二次世界大戰(zhàn)以后，日本根據(jù)戰(zhàn)后制定的新憲法，規(guī)定了婚姻及其家庭立法必須遵循的個人尊嚴(yán)和兩性平等的原則，并設(shè)置家庭裁判所，對家事糾紛實行與訴訟不同的調(diào)停審判程序。1948年1月1日，在廢除原有的人事調(diào)停制度的同時，實施新的《家事審判法》，實現(xiàn)了“大正”以來對家事調(diào)停制度的構(gòu)想。 調(diào)停是社會傳統(tǒng)的以和為貴的共感和消滅對立抗?fàn)幍氖侄危�家事調(diào)停的目的不僅是解決和緩和家庭糾紛，而且是為了積極地維持美滿幸福的家庭。這是日本家事調(diào)停制度的出發(fā)點和特色�！都沂聦徟蟹ā返闹贫ǎ�又提出了在家事調(diào)停方面樹立新的理念，導(dǎo)入科學(xué)的知識和技術(shù)，使糾紛得到合理的符合時代要求的解決的新課題。 日本很多學(xué)者對家事糾紛有著深刻的分析和獨特的見解。如高野耕一先生通過研究發(fā)現(xiàn)，家事糾紛與民事糾紛相比有以下幾個重要的特征：第一，引起家事糾紛的原因復(fù)雜，不能輕易地探明；第二，家事糾紛的過程時時刻刻在流動，對它的變化無法預(yù)先判斷；第三，解決家事糾紛的方法和途徑多種多樣；第四，家事糾紛的處理結(jié)果往往伴隨著家事糾紛的拖沓、復(fù)雜和呈現(xiàn)出的困難態(tài)勢，而出現(xiàn)當(dāng)事人不予執(zhí)行的情況。我妻榮先生則將家事糾紛的特征概括為“財產(chǎn)關(guān)系的合理性和身份關(guān)系的非合理性”。他認(rèn)為，“財產(chǎn)關(guān)系是合理的關(guān)系，可以用合理的一般的解決基準(zhǔn)來對待。而身份關(guān)系是非合理的關(guān)系，家事糾紛的基礎(chǔ)就是身份關(guān)系，其背后潛藏著復(fù)雜的人際關(guān)系，表面上看，有財產(chǎn)分割、精神安慰費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)等支付金錢的請求，其根本則是夫妻間、親族間情感上、心理上的糾葛，即埋藏著的非合理要素。因此，為了合理地解決表面上的法律糾紛，有必要先解決這些非合理的要素。顯然，對待非合理的關(guān)系，適用合理的一般基準(zhǔn)是不適當(dāng)?shù)��！?br> 日本的家事調(diào)停是在裁判所的參與下，根據(jù)當(dāng)事人之間達(dá)成的相互讓步的合意，自主地解決家事糾紛的程序，是較之家事審判和人事訴訟最優(yōu)先的解決手段�！都沂聦徟蟹ā返�18條規(guī)定：“提起訴訟的當(dāng)事人，在訴訟開始前，必須經(jīng)過家庭裁判所的調(diào)停�！薄叭绻�當(dāng)事人在提起訴訟時沒有申請調(diào)停，地方裁判所可以依職權(quán)將該訴訟轉(zhuǎn)付家庭裁判所先行調(diào)停�！奔此�謂的“調(diào)停前置主義”。 日本家事調(diào)停的對象，依程序分為三類：乙類事件、人事訴訟事件(第23條事件)和民事訴訟事件(第24條事件)。乙類事件是可以依據(jù)當(dāng)事人的合意，至少是當(dāng)事人可以自主地解決的糾紛事件。包括：其一，與夫妻關(guān)系有關(guān)的夫妻同居、夫妻間的協(xié)助、婚姻費(fèi)用的分擔(dān)、離婚財產(chǎn)分配、夫妻財產(chǎn)契約管理人的變更及夫妻共有財產(chǎn)的分配、指定祭祀財產(chǎn)的繼承；其二，與父母子女及親屬關(guān)系有關(guān)的親權(quán)人的指定和變更、子女監(jiān)護(hù)人的指定、變更、撫養(yǎng)費(fèi)的請求等；其三，與撫(扶)養(yǎng)有關(guān)的扶養(yǎng)請求、扶養(yǎng)義務(wù)人的指定、扶養(yǎng)順序的確定、撫(扶)養(yǎng)費(fèi)的增加的請求；其四，與繼承有關(guān)的遺產(chǎn)分割、(生前)推定繼承人的廢除·取消等等。《家事審判法》第20條規(guī)定，對于乙類事件，家庭裁判所可以在任何時候，依照職權(quán)進(jìn)行調(diào)解。 人事訴訟事件是指：(1)與夫妻關(guān)系有關(guān)的婚姻無效·取消、涉外婚姻無效、協(xié)議離婚無效·取消；(2)與子女親屬關(guān)系有關(guān)的嫡生子女的否認(rèn)、確認(rèn)親子關(guān)系的存否、涉外親子關(guān)系不存在的確認(rèn)·認(rèn)知·認(rèn)知無效·取消、收養(yǎng)關(guān)系無效·取消、協(xié)議離緣無效·取消、父親的確定等等。 民事訴訟事件則專指人事訴訟中的離婚和離緣，及民事訴訟事件中與家庭有關(guān)的事件或糾紛。 家事調(diào)停在家庭裁判所進(jìn)行，調(diào)停程序一般依當(dāng)事人向家庭裁判所提出的調(diào)停申請而開始，調(diào)停申請可以是書面的，也可以是口頭的，管轄機(jī)構(gòu)或為被告人所在地的家庭裁判所，或由雙方合意而定，對無管轄權(quán)的家庭裁判所的調(diào)停申請，原則上移送有管轄權(quán)的家庭裁判所受理。 調(diào)停的權(quán)限有：指定調(diào)停日期、傳喚有關(guān)人員；對與調(diào)停結(jié)果有利害關(guān)系的人可以參加調(diào)停；對非律師代理的代理人或輔佐人出庭的許可和取消；調(diào)停成立之前，必要時行使確認(rèn)處分的命令(這種處分不具有執(zhí)行力)；允許旁聽；為明確事實，要求當(dāng)事人提供資料，必要時可委托官方或公署調(diào)查，或要求銀行或被認(rèn)為合適的人員報告與事件有關(guān)人員的存款、收入及其他情況。 調(diào)停委員會的決議由組成人員的二分之一以上意見通過。如意見各占半數(shù)時，由家事審判官定奪。家事調(diào)停是非公開的，調(diào)停委員會的決議也是秘密的，如果調(diào)停委員或作為調(diào)停委員的人，無正當(dāng)理由泄露了評議的過程和意見，根據(jù)法律規(guī)定，將被處以10萬日元以下的罰金。
調(diào)停委員會的組成和調(diào)停委員制度，是日本家事法中極具特色的一頁。調(diào)停委員會原則上由“一名審判官和兩名以上的調(diào)停委員”組成(《家事審判法》第3條第2款)。實際上由于家事調(diào)停事件相當(dāng)多，據(jù)統(tǒng)計，年平均超過4萬件，這個數(shù)字對裁判官來說人力明顯不足，因此，裁判官不參加調(diào)停的情況也很普通。調(diào)停事件的處理內(nèi)容，有相當(dāng)部分可以說是根據(jù)調(diào)停委員的能力來決定的。這一切自然決定了對調(diào)停委員較高的能力要求和素質(zhì)要求。 ’ 日本家事調(diào)停委員是由最高裁判所任命的非常勤的國家公務(wù)員，他們與擔(dān)當(dāng)家事調(diào)停責(zé)任的家事審判官、參與人、家庭裁判所調(diào)查官、書記官、醫(yī)務(wù)室技官等一起從不同的職務(wù)和角度，擔(dān)保了家事調(diào)停的民主性和科學(xué)性。 值得一提的是家庭裁判所調(diào)查官一職的設(shè)置，這是日本家事法從人際關(guān)系出發(fā)，為了從科學(xué)、專業(yè)的角度對家事糾紛的背景和原因等事實進(jìn)行調(diào)查而設(shè)置的輔助機(jī)構(gòu)，也是非常重要的科學(xué)輔助機(jī)構(gòu)。一般調(diào)查官主要對事實進(jìn)行調(diào)查，對事件的關(guān)系人的性格、經(jīng)歷、生活狀況、財產(chǎn)狀況、家庭環(huán)境等進(jìn)行調(diào)查，必要時還可以與社會福利機(jī)構(gòu)取得聯(lián)系，對不出庭的當(dāng)事人進(jìn)行規(guī)勸，調(diào)查調(diào)停審判后的義務(wù)的履行情況等等�？茖W(xué)調(diào)查官則依據(jù)f臨床心理學(xué)和家庭心理學(xué)，針對當(dāng)事人的心理狀態(tài)，對當(dāng)事人的性格和當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)診；心理調(diào)查官運(yùn)用心理調(diào)整的技法，對當(dāng)事人進(jìn)行心理調(diào)整，處理比較困難的糾紛事件；醫(yī)務(wù)室技官主要執(zhí)行審判的命令，如出席調(diào)停現(xiàn)場陳述意見，對當(dāng)事人的心理狀況進(jìn)行診斷等等。 日本的調(diào)停委員制度與精通法律的審判官的制度不同，它主要反映的是民間的“良識”和經(jīng)驗，因此，法律對調(diào)停委員的要求是“德望良識”，調(diào)停委員不但要具備公民的良知學(xué)識和對事態(tài)溫和的處理方法，而且還要能夠傾聽當(dāng)事人的意見和分辨，充分理解當(dāng)事人，判斷事實正確，言行謙虛，語言具有說服力，能靈活運(yùn)用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等專門知識，對糾紛的解決提出妥善的調(diào)停方案。 日本的家事調(diào)停既然是根據(jù)事實，以適當(dāng)、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q家事糾紛為目標(biāo)，通過說服、斡旋，由當(dāng)事人依照承諾和合意，自主地解決糾紛的制度。那么，判斷調(diào)停委員會對當(dāng)事人達(dá)成合意的說服、斡旋是否符合法律，是否適合社會需要則是至關(guān)重要的，因為它在一定程度上左右著調(diào)停的成立與否。這種判斷一般被稱為“調(diào)停判斷”。日本家事調(diào)停的“中核”是當(dāng)事人的合意，所以法律上和實務(wù)上對調(diào)停是否達(dá)成合意相當(dāng)重視，但是由于家事調(diào)停既屬于根據(jù)自然的身份關(guān)系所引起的非合理的范疇，又屬于與糾紛有關(guān)的訴訟事項，還屬于審判事項的范疇，所以法律不可能對適用不同實體法的家事調(diào)停作出一刀切的標(biāo)準(zhǔn)，加之調(diào)停委員們各人的人生觀、倫理觀、價值觀的差異，對調(diào)停適用的法律及其解釋也不盡相同，因此，很難用一個標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)它是否適合社會的需要。有鑒于此，家事調(diào)停的判斷基準(zhǔn)只能是概念性的、原則性的：即以個人的尊嚴(yán)和兩性本質(zhì)上的平等為基礎(chǔ)，謀求家庭平和和健全的共同生活，在符合實體法規(guī)定的要件和立法宗旨的同時，由調(diào)停委員會依據(jù)調(diào)停判斷，提出最終的解決方案。 調(diào)停成立時，裁判所制作的調(diào)解書與確定判決具有同等法律效力；調(diào)停不成立時，或轉(zhuǎn)人家事審判程序，或轉(zhuǎn)入地方裁判所的人事訴訟程序。
二、中國的調(diào)解制度
中國調(diào)解制度的歷史遠(yuǎn)比日本悠久，自唐以來，調(diào)處息訟一直受到統(tǒng)治者的青睞，并在民間廣泛應(yīng)用。受千百年來儒家傳統(tǒng)文化的影響，中國人形成了自己獨特的與世界其他民族不同的心理素質(zhì)，和中庸調(diào)和、以和為貴等處世哲學(xué)和價值觀，這些因素決定了追求調(diào)解的目的是以溫和、保守、折衷、妥協(xié)的態(tài)度處世待人，達(dá)到求大同存小異，謙讓寬容，社會安定的目的。 ’ 儒家的“禮”是中國特有的一種文化現(xiàn)象，經(jīng)過不斷的改造、充實，“禮，，由一般的祭祀儀式，演變?yōu)榇_認(rèn)宗法等級名分與秩序的行為規(guī)范，成為“經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣”的行為規(guī)范。以綱常名教為內(nèi)涵的“禮”，與法互為表里，被用來調(diào)整社會的等級秩序和人身關(guān)系，解決各種各樣的民事紛爭。調(diào)解作為調(diào)解人事關(guān)系的一種手段，與“禮”所追求的調(diào)和目的一拍即和，同時調(diào)和方式本身亦符合儒家宣揚(yáng)的對待生活的中庸的生活態(tài)勢和傳統(tǒng)的安分守己、息訟寧人的民族性格，因此成為調(diào)解制度經(jīng)久不衰的原因。 中國的調(diào)解經(jīng)歷了鄉(xiāng)治調(diào)解、宗族調(diào)解、民間調(diào)解的歷史，現(xiàn)行的調(diào)解法律制度是從民間大眾自發(fā)形成的民間調(diào)解而來，有人民調(diào)解(民間調(diào)解)和法院調(diào)解兩重構(gòu)造。1953年《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》在原則上規(guī)定了人民調(diào)解委員會的性質(zhì)、任務(wù)、職權(quán)范圍及組織活動，明確了人民調(diào)解委員會是唯一的調(diào)解民間糾紛的大眾組織的法律地位。1985年5月頒布的《人民調(diào)解委員會組織條例》(以下簡稱《條例》)確立了根據(jù)當(dāng)事人自由意志進(jìn)行調(diào)解的原則，排除了強(qiáng)制調(diào)解的慣習(xí)。尤其是《民事訴訟法》的實施，全面廢除了事先調(diào)解主義，當(dāng)事人可以不經(jīng)過人民調(diào)解，直接請求法院解決糾紛。但是，盡管如此，人民調(diào)解仍然保持著著重解決民事糾紛、家庭糾紛的基本態(tài)勢，對社會安定和家庭幸福發(fā)揮著有效的作用。 現(xiàn)行的法院調(diào)解總結(jié)了中國歷史上解決紛爭的合理要素和馬錫武調(diào)查研究的審判方式，成為進(jìn)入訴訟程序后的一種調(diào)解方式。法院調(diào)解也經(jīng)過了從“以調(diào)解為主”到以當(dāng)事人“自由意志和合法原則”為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)解的轉(zhuǎn)變過程，《民事訴訟法》第85條規(guī)定“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解”，第88條規(guī)定“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定”。
人民調(diào)解組織是指憲法規(guī)定的城市、農(nóng)村及居民區(qū)設(shè)置的村民委員會、居民委員會，在城市則由街道辦事處負(fù)責(zé)。調(diào)解委員會負(fù)責(zé)處理所居住區(qū)的公共事務(wù)及公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維持社會治安，并向政府反映群眾的意見和要求。人民調(diào)解委員都是經(jīng)過大眾推選的，因而決定了中國的調(diào)解組織是一個大眾的、自治的組織。調(diào)解委員的資格要件是人品好，有群眾基礎(chǔ)，熱心調(diào)解活動，并具有一定的法律知識和政策水平(《條例》第4條)。根據(jù)《條例》第2條的規(guī)定，調(diào)解委員會受基層政府和基層法院的領(lǐng)導(dǎo)，上述兩種機(jī)構(gòu)可以直接或派員指導(dǎo)調(diào)解委員會的日�；顒�，或從專業(yè)的角度對調(diào)解活動的合法性和違法性進(jìn)行判斷，以保證人民調(diào)解適用政策、法律(規(guī))的正確。事實上，由于人民調(diào)解活動的展開，在一定程度上減少了一審法院受理訴訟案的件數(shù)。 人民調(diào)解的范圍可以涵蓋民間發(fā)生的一般的民事和家庭糾紛，細(xì)分起來既復(fù)雜又多樣，除與血緣和身份關(guān)系有關(guān)的婚姻家庭糾紛外，還包括鄰里關(guān)系、財產(chǎn)繼承、扶養(yǎng)等，有時還涉及生產(chǎn)經(jīng)營。因此，有學(xué)者稱這種官治與民治相統(tǒng)和的、自主性與積極性相統(tǒng)和的、非強(qiáng)制的人民調(diào)解制度是具有中國特色的調(diào)解制度。
人們熟知的法院調(diào)解是訴訟內(nèi)的調(diào)解，是對于進(jìn)入訴訟程序的民事或家庭糾紛實行的調(diào)解，所遵循的是“自由、真實、合法”的原則。法院調(diào)解的主宰者是法院的審判員或合議庭，而不是為調(diào)解而成立的調(diào)解組織，當(dāng)事人之間的協(xié)議可以在得到法院的認(rèn)可后發(fā)生法律效力，審判員也可以根據(jù)糾紛的具體情況，提出解決方案，促使當(dāng)事人達(dá)成合意。調(diào)解行為貫穿審判程序的始終，可以在訴訟的任何程序適用，但是，除離婚案件外，調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)程序，如果當(dāng)事人拒絕調(diào)解或調(diào)解不可能時，應(yīng)該進(jìn)入審判程序。法院調(diào)解可以成為終了訴訟程序的一種方式，法院根據(jù)當(dāng)事人的自由意志達(dá)成的協(xié)議制作的調(diào)解書與法院依法作出的判決一樣，具有法律的約束力。 國內(nèi)有很多關(guān)于調(diào)解制度的專著和論文，從不同的角度和方面闡述和論證了中國調(diào)解制度的理論和實務(wù)，學(xué)術(shù)觀點仁者見仁，智者見智，筆者在此不再闡述。
三、中日家事調(diào)停(解)的比較
通過上述對日本、中國調(diào)停(解)制度的理解和分析，可以看到中日兩國的調(diào)停(解)制度存在以下幾點不同：
1．調(diào)解的“相位”不同。日本的家事調(diào)停采取的是“調(diào)停前置主義”，身份關(guān)系的非合理性是“調(diào)停前置主義”的依據(jù)。由此學(xué)說出發(fā)，對因身份關(guān)系所引起的糾紛，盡量采取彈性的解決方法，使當(dāng)事人從理性和情緒的混亂中恢復(fù)平靜，并通過達(dá)成的合意，自主地解決糾紛。日本的家事調(diào)停旨在將在法庭上經(jīng)過公開的訴訟程序的解決，盡可能地引導(dǎo)到調(diào)停上來。 中國的調(diào)解遵循當(dāng)事人自由意志和合法的原則，調(diào)解不僅是在公開審理前的“前置”，而且貫穿訴訟的全過程。相對于日本的把家事調(diào)停作為訴訟程序前的處理的法定階段、而使家事調(diào)停成為訴訟制度的重要補(bǔ)充形式而言，中國的調(diào)解則表現(xiàn)為更充分地尊重當(dāng)事人的意志和選擇，當(dāng)然并不是對所有的糾紛都要進(jìn)行調(diào)解。但是，法院在處理離婚案件時，往往進(jìn)行調(diào)解。
2．調(diào)解的構(gòu)架不同。(1)日本家事調(diào)停由司法機(jī)關(guān)家庭裁判所實施，根據(jù)事實，采取的是適當(dāng)?shù)恼f服、斡旋手段，使當(dāng)事人達(dá)成合意，解決糾紛。調(diào)停制度的出現(xiàn)，取代了傳統(tǒng)上的根據(jù)法律得出結(jié)論、根據(jù)判決強(qiáng)制執(zhí)行的解決糾紛的方法。 中國的調(diào)解分為人民調(diào)解和法院調(diào)解。前者是謀求訴訟外解決糾紛，由群眾性的自治組織人民調(diào)解委員會擔(dān)任調(diào)解，這種制度在日本沒有；后者是在法官的主持下，當(dāng)事人通過協(xié)商，對事實達(dá)成合意，解決糾紛。人民調(diào)解和法院調(diào)解共同構(gòu)成中國的調(diào)解制度。 (2)日本的家庭裁判所既是處理非訴事件的裁判所，也是當(dāng)事人達(dá)成合意的媒介和提供援助的家事調(diào)停裁判所。為了解決糾紛。家庭裁判所設(shè)置專門的調(diào)查員，在調(diào)解中運(yùn)用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等專門知識，同時配置專門的心理學(xué)家，使裁判的機(jī)能和調(diào)查的機(jī)能共同發(fā)揮作用，提高了家事調(diào)停的科學(xué)性。 中國沒有象日本那樣設(shè)立專門的處理家庭糾紛的法院，各級法院的民事審判庭對包括調(diào)解在內(nèi)的民事和家庭糾紛進(jìn)行審理和判決，民事調(diào)解和家事調(diào)解沒有嚴(yán)格地從專業(yè)上予以區(qū)分，當(dāng)法院認(rèn)為必要時，可以邀請專家或陪審員一起參加調(diào)解。人民調(diào)解不受時間、地點、人員、方式方法的限制，只要是對解決糾紛有利的方法就可以采用，在這一點上具有司法程序無法相比的靈活性。 (3)日本家事調(diào)停的實施者是民間的調(diào)停委員或家庭裁判所的裁判官，調(diào)停委員會最重要的程序是裁判官和調(diào)停委員會的評議，他們要在調(diào)停的每一進(jìn)程確認(rèn)事實，對調(diào)停方案進(jìn)行策定，這一過程中裁判官的自由裁量權(quán)的行使是有彈性的。 中國人民調(diào)解的主要角色是人民調(diào)解委員會，調(diào)解的主持者實際充當(dāng)著仲裁人，調(diào)解委員會在處理糾紛時，既沒有裁判權(quán)也沒有命令權(quán)，不管當(dāng)事人是否請求調(diào)解，只要調(diào)解委員會判斷應(yīng)該調(diào)解，就預(yù)示著調(diào)解的開始。法院調(diào)解可以由法官一人進(jìn)行，也司以由合議庭進(jìn)，調(diào)解在法官的主持下與當(dāng)事人進(jìn)行充分協(xié)商，實際上是法官與當(dāng)事人共同行使訴訟的行為。 (4)日本家事調(diào)停朝著調(diào)停委員的專門化發(fā)展，其結(jié)果是使調(diào)停具有了準(zhǔn)裁判的性格。例如，《家事裁判法》規(guī)定調(diào)停委員會有認(rèn)定事實的權(quán)利，裁判官要在聽取調(diào)停委員的意見，綜合平衡考慮的基礎(chǔ)上作出決定，一方當(dāng)事人提出異議申請時可以享受再審的權(quán)利，表明了調(diào)停法律自身對調(diào)停程序化的側(cè)重。中國無論是人民調(diào)解還是法院調(diào)解，雖然對調(diào)解在程序上正在逐步加以規(guī)范，但是非程序化的性格仍然較強(qiáng)，從非正式的角度看，程序法對調(diào)解程序的行為要件和程序是否妥當(dāng)?shù)葲]有明文規(guī)定。 (5)日本家事調(diào)停委員會由民間人士和裁判官組成，所調(diào)停的事件由家庭裁判所指定，因此，調(diào)停機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)交織，帶有渾然一體化的傾向。與日本家事調(diào)停相比，中國調(diào)解的混編性非常薄弱，法官職業(yè)化的特點更加突出，人民調(diào)解委員會委員雖然是由大眾推選出來的，但調(diào)解委員會總是或多或少從屬于司法行政機(jī)關(guān)，調(diào)解委員的努力，有時與大眾的企望相離甚遠(yuǎn)。
3．調(diào)解判斷的基準(zhǔn)不同。 (1)日本在家事調(diào)停過程中，既有運(yùn)用法律作為交涉武器的一面，更有調(diào)停者依法判斷的一面。作為調(diào)停規(guī)范的條理，只要不違反法律強(qiáng)制性的規(guī)定，可以排除任意法規(guī)的約束，事實上是唯一的排他的最終判斷基準(zhǔn)。 中國的調(diào)解所依據(jù)的基準(zhǔn)有儒學(xué)“禮”的倫理規(guī)范，有長期以來人們在社會生活中形成并被認(rèn)可的習(xí)慣、規(guī)約、人情等。現(xiàn)代社會調(diào)解的基準(zhǔn)，主要是法律的規(guī)定和政府各部門的政策條件和社會公德，因為當(dāng)法律(規(guī))、政策沒有明文規(guī)定時，應(yīng)該依照社會公德的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)解活動。 (2)日本一貫以“條理”作為調(diào)�；鶞�(zhǔn)，“條理”是社會生活的根本理念，“公序良俗”、信義誠實的原則是“條理”的表現(xiàn)形式，而“條理”的適用必須以實體法為指導(dǎo)。 中國的調(diào)解自古以來就注重道德教化的作用，道德和法律有時處在同一位置上。因此與日本相比，中國的調(diào)解主要強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人進(jìn)行法律宣傳和教育，根據(jù)社會公德的要求解釋法律，使說教更具權(quán)威和影響力，調(diào)解本身也具備了教育和宣傳的機(jī)能。 總之，中國和日本在兩種完全不同的社會制度和國情下，形成了兩種各具特色的調(diào)解制度。在這種情況下，我們無法評議孰是孰非。但是，日本的家事調(diào)停制度確有值得我們借鑒的地方，如強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利意識；在調(diào)解過程中鍛煉法官的分析、整理和判斷能力；對調(diào)解委員的專業(yè)素質(zhì)要求，以及科學(xué)地處理糾紛等。筆者以為，在市場經(jīng)濟(jì)化的當(dāng)今，調(diào)解應(yīng)更注重對人們的經(jīng)濟(jì)、社會、家庭、法律、精神諸現(xiàn)象的深刻理解，調(diào)解者更應(yīng)具有敏銳的洞察力和靈活的方法，在實務(wù)上利用諸領(lǐng)域的科學(xué)知識，使調(diào)解更有說服力。

摘自：中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院編《比較法律文化論集》