責任移轉(zhuǎn)和責任引導(dǎo)

我國著名民法學者王澤鑒先生認為，“所謂損害賠償，首先是指損害移轉(zhuǎn)(10ss shifting)而言，即將被害人所受的損害轉(zhuǎn)由加害人承擔，負賠償責任”；“損害分散(10ss spreading)的思想已逐生態(tài)損害的社會化填補法理研究漸成為侵權(quán)行為法的思考方式，認為損害可以先加以內(nèi)部化(in—ternalization)由創(chuàng)造危險活動之企業(yè)者負擔，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價格機能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數(shù)人承擔”，分散損害的優(yōu)點在于，“使被害人的救濟獲得較佳的保障”和“加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產(chǎn)”。

歐共體于1993年發(fā)布的《環(huán)境損害補救的綠皮書》第2．1．3部分專門論及了“責任引導(dǎo)” (channelling liability)的問題，認為“確定責任負擔人是很困難的，將責任強加于某方特定的主體(稱為‘引導(dǎo)’，channelling)是成本內(nèi)部化的有效率和公平的方法。如果責任被引導(dǎo)至具有專業(yè)技術(shù)、資源和絕大多數(shù)有效的風險管理的操作控制者，它也可以提高嚴格責任的預(yù)防功能。”

“責任引導(dǎo)”在一些國際公約中也有類似規(guī)定，例如，經(jīng)1992年議定書修正后的CLC第3條第1款規(guī)定，“除本條第2款和第3款規(guī)定者外，在事故發(fā)生時的船舶所有人，或者，如果該事故系由一系列事件構(gòu)成，則第一個此種事件發(fā)生時的船舶所有人，應(yīng)對船舶因該事故而造成的任何污染損害負責�！钡�4款規(guī)定，“除非符合本公約，否則不得向所有人提出污染損害的賠償要求。以本條第5款為準，不得根據(jù)本公約或其他規(guī)定向下述人員提出污染損害賠償要求：(a)船舶所有人的雇員或代理人，或船員；(b)引航員或為船舶提供服務(wù)但非屬船員的任何其他人；(c)船舶的任何租賃人(不論如何定義，包括光船租賃人)、管理人或經(jīng)營人；(d)經(jīng)船舶所有人同意或根據(jù)主管公共當局指示進行救助作業(yè)的任何人(e)采取預(yù)防措施的任何人；(f)第(c)、(d)和(e)項中所述人員的所有雇員或代理人；除非該損害系由故意造成或明知可能造成此種損害而毫不在意的個人行為或不為所致�！�1960年的《關(guān)于核能方面第三者責任的巴黎公約》第3條第b款規(guī)定，“由核事故和其他事故共同造成的損害或損失，如果無法合理的分割，被視為由核事故造成的損害。由核事故和不受本公約規(guī)范的電離輻射共同造成的損害或損失，本公約(責任的適用)將不會受到
限制，或者不影響任何與該電離輻射排放有關(guān)的人的責任。”

本書認為，從承擔主體的變化情況來分析，生態(tài)損害發(fā)生后，對損害的不利后果的承擔其實發(fā)生了兩次轉(zhuǎn)移：從生態(tài)損害的“受害人”(假定存在這樣的主體)向生態(tài)損害的侵害行為人轉(zhuǎn)移，可以稱為“損害移轉(zhuǎn)”，這是第一次轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移主要通過建立生態(tài)損害填補責任構(gòu)成制度來實現(xiàn)；然后，再從生態(tài)環(huán)境危害行為人轉(zhuǎn)移給危害行為主體以外的人，如保險人、基金等，可以稱為“損害分擔”，這是第二次轉(zhuǎn)移，這一轉(zhuǎn)移主要通過建立生態(tài)損害填補的社會化填補制度來實現(xiàn)。

生態(tài)損害的第一轉(zhuǎn)移僅從理論上將損害轉(zhuǎn)移給了作為整體的危害人，并希望藉以威懾潛在的危害行為人的行為方式，以有效防范生態(tài)損害的發(fā)生。但如何具體確定承擔責任的主體?讓哪個主體負擔責任或如何讓各相關(guān)主體的責任負擔編織成一個綜合體，才能使得生態(tài)損害填補責任制度更具威懾力?其實，所謂的責任引導(dǎo)制度，所要解決的主要就是這個問題。例如，海上油污造成生態(tài)損害后，第一次損害轉(zhuǎn)移將損害負擔移轉(zhuǎn)給危害行為人，但究竟是船東、船長、其他雇員、船舶租賃人、引航員、有關(guān)行政管理機關(guān)、污染清除者等中的哪個主體或哪幾個主體來充當損害移轉(zhuǎn)“導(dǎo)入人”更有利于加強生態(tài)損害填補責任制度預(yù)防損害發(fā)生的功能呢？CLC的解決方案是將責任全部引導(dǎo)給船東，船東在承擔責任后有權(quán)向第三方領(lǐng)導(dǎo)追償。

　　有學者認為，這種責任引導(dǎo)方式比較符合科斯定理（Coase Theorem）的原理。但本書不主張設(shè)立責任引導(dǎo)制度，主要理由是：

　　第一，類似于CLC公約建立簡單的責任引導(dǎo)制度看似降低了交易成本，是一種比較有效率的模式。但事實上，因為生態(tài)損害的超巨大性，必須通過責任分散才能盡可能在實現(xiàn)生態(tài)損害的必要填補，即需要對損害進行第二次轉(zhuǎn)移。如果在損害的第一次轉(zhuǎn)移中（損害轉(zhuǎn)移），公簡單地將損害填補責任強加給管理者（opera-tor,如船東）等形式上擁有“專業(yè)技術(shù)、占有資源和絕大多數(shù)有效的風險管理的操作控制權(quán)”的主體、看似是一種低交易成本的制度選擇，但由于實際上許多具體行為執(zhí)行人（如，船舶租賃人、船長等）的行為往往事先不受上述形式上繼受責任引導(dǎo)者（如船東）的有效操控，而成為對生態(tài)損害是否發(fā)生的直接決定者。這樣，投保人（形式上繼受責任引導(dǎo)者）和保險人、基金之間的交易成本將變得非常大，保險人、基金很難預(yù)測風險的發(fā)生概率，很難通過保險費率杠桿來有效約束實際具有影響能力的第三人(投保人以外的人，如船舶租賃人、船長等)。因此，事實上整體交易成本并沒有明顯減少，反而可能增加。

第二，責任引導(dǎo)制度會降低生態(tài)損害填補責任制度的威懾和預(yù)防功能。在責任引導(dǎo)發(fā)生后，形式上繼受責任引導(dǎo)者會因為將來可以行使追償權(quán)而降低生態(tài)損害填補責任制度對其預(yù)防損害發(fā)生行為的激勵作用。同時，第三方會因為生態(tài)損害引導(dǎo)制度不會直接將其作為責任承擔人，而降低對其潛在的生態(tài)環(huán)境危害行為的威懾作用。從整體而言，責任引導(dǎo)制度會減損生態(tài)損害填補責任制度預(yù)防功能。

第三，責任引導(dǎo)制度會降低生態(tài)損害的可分擔性。由于投保的風險的不確定性和難以預(yù)測、計算性，生態(tài)損害的可保險性必將大大降低，從而影響到建立綜合性的生態(tài)損害分擔制度，最終影響到生態(tài)損害的充分填補。而事實上，責任引導(dǎo)發(fā)生后，對形式上繼受責任引導(dǎo)者以外的第三方，也可通過設(shè)計一定的制度分擔其所負擔的生態(tài)損害填補責任風險，并通過保險費率等制度激發(fā)其對潛在的生態(tài)環(huán)境危害行為采取有效的防范措施。如，經(jīng)常發(fā)生生態(tài)損害的船長要求投保生態(tài)損害責任保險的，必須支付較高的保險費。

因此，本書不主張設(shè)立生態(tài)損害責任引導(dǎo)制度，而應(yīng)要求生態(tài)環(huán)境危害行為主體均負有填補生態(tài)損害的責任，并適用共同責任的有關(guān)規(guī)定。從歐盟的立法經(jīng)驗來分析，這似乎已是生態(tài)損害法律制度領(lǐng)域的一種發(fā)展趨勢。如歐共體于1993年發(fā)布的《環(huán)境損害補救的綠皮書》中提出了建立責任引導(dǎo)制度的建議，2002年歐盟《環(huán)境民事責任白皮書》早期的草稿也涉及責任引導(dǎo)制度的討論，認為這項制度可以“帶來較低的交易成本和更好的成本內(nèi)生態(tài)損害的社會化填補法理研究部化”，但白皮書的最終版本卻沒有涉及該問題，僅在4．4有關(guān)“責任承擔者”的部分建議，“根據(jù)歐共體環(huán)境民事責任制度，對造成損害的活動實行控制的人或人群(即管理者)應(yīng)該承擔民事責任。當活動實施主體是一個以法人形式出現(xiàn)的公司時，民事責任由該法人承擔，而不由與該活動有關(guān)的管理者(決策者)或其他雇員承擔。沒有實施操作控制的貸款者(1ender)不負擔民事責任�！盵2]但2004年最終通過的《關(guān)于預(yù)防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》卻沒有規(guī)定責任引導(dǎo)制度，僅將承擔責任的主體——oper·ator定義為，“任何操作或控制職業(yè)活動的自然人或法人、私法(．上的)人或公法(上的)人；以及根據(jù)成員國法的規(guī)定，被委以在這類活動的技術(shù)功能上發(fā)揮決定性經(jīng)濟力量(decis—ive economic power)的人，包括這類活動的許可證或授權(quán)的持用人或者記錄或報告這類活動的人�！�
　　
　　摘自：竺笑著《生態(tài)損害的社會化填補法理研究》