略論我國(guó)公司治理的問(wèn)題與對(duì)策
石少俠
一、我國(guó)公司治理的主要問(wèn)題
縱觀我國(guó)近二十年來(lái)的公司實(shí)踐，有關(guān)公司治理的問(wèn)題始終是經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界高度關(guān)注和傾力研究的一個(gè)重要課題。對(duì)于我國(guó)公司治理中的問(wèn)題，學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智，提出了許多相同或不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，在我國(guó)《公司法》修訂前，公司治理主要存在著以下問(wèn)題：
第一，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清。
這主要表現(xiàn)在舊《公司法》第4條第3款的規(guī)定，即“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家�！币罁�(jù)該款規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論，即在公司組織形態(tài)下，作為典型法人的公司享有法人所有權(quán)(或法人財(cái)產(chǎn)權(quán))，而國(guó)家股東(依股權(quán)平等原則，亦應(yīng)包括其他股東)對(duì)于投資到公司中的財(cái)產(chǎn)亦享有股東所有權(quán)。由此，便形成了所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)，也叫做“雙重所有權(quán)”。對(duì)于因該款規(guī)定所導(dǎo)致的在公司形態(tài)下的“雙重所有權(quán)”，許多學(xué)者都從不同的角度提出了質(zhì)疑。而在筆者看來(lái)，“雙重所有權(quán)”實(shí)際上是在公司制度下造成產(chǎn)權(quán)模糊的根源所在。正是“雙重所有權(quán)”導(dǎo)致了在公司制下產(chǎn)權(quán)關(guān)系的扭曲和邏輯關(guān)系上的混亂，從而也造成了我國(guó)公司運(yùn)作中的紊亂和治理結(jié)構(gòu)的不規(guī)范。
第二，權(quán)力高度集中。
權(quán)力高度集中主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是股權(quán)高度集中，即國(guó)家股“一股獨(dú)大”。這種股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了國(guó)有企業(yè)雖然進(jìn)行了公司化改組，但由于國(guó)家絕對(duì)控股，公司只不過(guò)是國(guó)企“圈錢”或集資的一種形式，致使雖然采用了公司形式，但在治理結(jié)構(gòu)上仍然采用原來(lái)國(guó)有企業(yè)的模式，難以形成現(xiàn)代企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)。二是管理權(quán)高度集中，表現(xiàn)為國(guó)企改組為公司后，管理層常常是一人身兼多職。有的公司甚至一人身兼三職，既是董事長(zhǎng)、黨委書(shū)記，又是公司總經(jīng)理。這種兼職現(xiàn)象一方面導(dǎo)致公司大權(quán)一人獨(dú)攬，一個(gè)人說(shuō)了算，使公司的分權(quán)制衡治理機(jī)制形同虛設(shè)；另一方面又使股東難以行使對(duì)公司的監(jiān)管權(quán)，致使由出資人聘任的公司高級(jí)管理人員擺脫了股東的有效監(jiān)控，形成了“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。這兩個(gè)高度集中不僅破壞了公司法設(shè)定的治理結(jié)構(gòu)和規(guī)范機(jī)制，甚至成為了某些公司高級(jí)管理人員巧取豪奪國(guó)有資產(chǎn)的便利條件，其危害不容低估。
第三，監(jiān)督制約乏力。
現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)重要原則就是分權(quán)制衡，主要是通過(guò)股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)實(shí)現(xiàn)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督和制約。然而，近二十年來(lái)的公司實(shí)踐卻證明：這種監(jiān)督制約機(jī)制在許多公司中幾乎不起作用。究其原因，筆者認(rèn)為一是公司監(jiān)事素質(zhì)不高，不具備履行監(jiān)事職責(zé)的基本條件；二是舊《公司法》對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定過(guò)于原則化，既缺乏可操作性，又缺乏可訴性。此種狀況，一方面導(dǎo)致對(duì)公司治理缺乏切實(shí)可行的事中監(jiān)控，無(wú)法有效控制“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象；另一方面，在公司高級(jí)管理人員損害公司權(quán)益時(shí)，股東告狀無(wú)門，法院受理無(wú)據(jù)，無(wú)法通過(guò)訴訟途徑事后恢復(fù)公司治理結(jié)構(gòu)的衡平。
筆者認(rèn)為，盡管公司治理還存在著其他問(wèn)題，但上述三個(gè)問(wèn)題應(yīng)為我國(guó)公司治理的主要問(wèn)題。這些問(wèn)題不解決，就難以形成規(guī)范、有效的公司治理結(jié)構(gòu)。
二、新《公司法》化解公司治理問(wèn)題的主要對(duì)策
為解決我國(guó)公司治理中存在的問(wèn)題，修訂后的《公司法》有針對(duì)性地采取了以下對(duì)策：
第一，明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系，界定股權(quán)性質(zhì)。
盡管很少有人將股權(quán)性質(zhì)的界定與公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行連接考察，但在筆者看來(lái)，公司形態(tài)下產(chǎn)權(quán)關(guān)系的模糊卻是影響公司規(guī)范治理的根本原因。這一問(wèn)題突出表現(xiàn)在舊《公司法》第4條第3款關(guān)于“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家”的規(guī)定。對(duì)這條規(guī)定從公司法出臺(tái)伊始就有許多專家學(xué)者提出了異議，對(duì)公司與股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系提出了不同的看法。上述規(guī)定實(shí)質(zhì)上是確認(rèn)了“雙重所有權(quán)制”，即在公司制下，公司對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)享有法人所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，股東對(duì)投入到公司中的財(cái)產(chǎn)也享有股東所有權(quán)。在實(shí)行公司制后，還強(qiáng)調(diào)國(guó)家股東對(duì)于投入到公司中的財(cái)產(chǎn)享有國(guó)家所有權(quán)，這在邏輯上是說(shuō)不通的。如果承認(rèn)股東對(duì)投入到公司的財(cái)產(chǎn)還享有占有、使用、收益和處分的所有權(quán)，那么公司怎么能成為獨(dú)立自主的法人呢?實(shí)際上，國(guó)家作為公司的股東對(duì)投入到公司的財(cái)產(chǎn)享有的不是所有權(quán)，而是以自益權(quán)和共益權(quán)為內(nèi)容或權(quán)能的股權(quán)。在國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司化改組后，一個(gè)重大的變化就是所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是靜態(tài)所有權(quán)向動(dòng)態(tài)股權(quán)的轉(zhuǎn)化。正因?yàn)橛辛诉@種轉(zhuǎn)變，才要求必須實(shí)行公司治理結(jié)構(gòu)。如果我們看不到這種轉(zhuǎn)變或者干脆不承認(rèn)這種轉(zhuǎn)變，也就無(wú)所謂公司治理，就混同了公司與國(guó)企的治理，顯然這并不符合國(guó)有企業(yè)進(jìn)行公司化改組的目的。由于傳統(tǒng)觀念的局限，國(guó)家所有權(quán)問(wèn)題在我國(guó)是一個(gè)非常敏感的問(wèn)題，有人把它叫做“國(guó)家所有權(quán)憂慮”。如果不承認(rèn)公司中的國(guó)家所有權(quán)，有人就要問(wèn)國(guó)家所有權(quán)哪去了?這不是化公為私了嗎?其實(shí)這完全是一種杞人憂天似的誤解。只要搞清公司制下的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，就會(huì)看到一切股東(包括國(guó)家股東)對(duì)于投入到公司中的財(cái)產(chǎn)，都經(jīng)歷了一個(gè)財(cái)產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)變過(guò)程，即從實(shí)物財(cái)產(chǎn)形態(tài)向價(jià)值財(cái)產(chǎn)形態(tài)(股票或股單)的轉(zhuǎn)變。就國(guó)家股東而言，就是由實(shí)物財(cái)產(chǎn)形態(tài)的國(guó)家所有權(quán)向價(jià)值財(cái)產(chǎn)形態(tài)的國(guó)家股權(quán)的轉(zhuǎn)換。在這種財(cái)產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)換的過(guò)程中，只要不低估國(guó)有資產(chǎn)的價(jià)值，就不會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的流失，也不會(huì)導(dǎo)致化公為私。這種權(quán)利形態(tài)的轉(zhuǎn)變必然要求治理方式的轉(zhuǎn)變，即股東(包括國(guó)家股東)要通過(guò)股權(quán)的行使來(lái)參加公司的經(jīng)營(yíng)管理，而不再是對(duì)公司直接行使所有權(quán)。這正是對(duì)國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司化改組的重要目的之一。國(guó)有企業(yè)改組為公司的目的有二：一是籌措資金；二是轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制。但是，令人遺憾的是許多國(guó)有企業(yè)在進(jìn)行公司化改組后，只是把公司作為籌集資金的手段，而忽略了隨著企業(yè)形態(tài)的轉(zhuǎn)變必須實(shí)行的經(jīng)營(yíng)機(jī)制轉(zhuǎn)換，這是公司治理難以規(guī)范的一個(gè)重要的觀念上的原因。
為了正確反映公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，修訂后的《公司法》取消了舊《公司法》第4條第3款的規(guī)定，新的《公司法》明確規(guī)定公司的股東享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理人的權(quán)利，確認(rèn)了股東股權(quán)，消除了所造成的“雙重所有權(quán)”的矛盾。應(yīng)當(dāng)特別指出的是，在修訂《公司法》時(shí)沒(méi)有解決的法人所有權(quán)問(wèn)題，在《物權(quán)法》中則作出了明確的規(guī)定，《物權(quán)法》第68條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利�！薄段餀�(quán)法》與修訂后的《公司法》正確地界定了公司與股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從根本上理順了公司的治理結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制。在公司形態(tài)下，任何股東都不能用占有、使用、收益和處分的所有權(quán)權(quán)能來(lái)直接經(jīng)營(yíng)管理公司，所有的股東都必須通過(guò)自益權(quán)和共益權(quán)等股權(quán)權(quán)能的行使來(lái)影響公司的決策，參與公司的管理，這是規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)必不可少的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。
第二，完善法律規(guī)制，突出公司自治。
長(zhǎng)期以來(lái)，在國(guó)家“父愛(ài)主義”的影響下，我們習(xí)慣于用法律的形式來(lái)包辦企業(yè)的一切，甚至事無(wú)巨細(xì)均一斷于法。在修訂《公司法》的過(guò)程中，基于對(duì)公司本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，人們對(duì)在法律規(guī)制的前提下強(qiáng)化公司的團(tuán)體自治形成了共識(shí)，并使之成為修法的重要指導(dǎo)思想之一。要正確處理法律規(guī)制與公司自治的關(guān)系，必須準(zhǔn)確界定公司法的地位，揭示公司法的特質(zhì)。筆者認(rèn)為，公司法作為商法的重要組成部分，雖然與民法一起形成了私法的二元結(jié)構(gòu)，但同時(shí)它又有著區(qū)別于民法的顯著特征，這就是商法的公法性。由于商法中的公司法乃是規(guī)范商業(yè)交易基礎(chǔ)的法律，重在追求交易安全，而公司組織是否健全，直接或間接與第三人發(fā)生利害關(guān)系，關(guān)系到社會(huì)公眾的利益，因此對(duì)關(guān)系到交易安全的事項(xiàng)進(jìn)行法律規(guī)制理所當(dāng)然。但是，對(duì)于只涉及公司內(nèi)部管理和內(nèi)部經(jīng)營(yíng)決策的事項(xiàng)，就應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公司團(tuán)體自治，而不應(yīng)由法律來(lái)包辦代替。修訂后的《公司法》充分體現(xiàn)了公司團(tuán)體自治的原則，其突出表現(xiàn)為修訂后的《公司法》更加強(qiáng)調(diào)公司章程的作用，分別采用三種方式賦予公司章程不同的法律效力：一是法律不作規(guī)定，授權(quán)章程規(guī)定。如《公司法》第45條第3款規(guī)定：“董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定�！倍欠呻m有規(guī)定，但章程規(guī)定優(yōu)于法定。如《公司法》第43條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”三是章程規(guī)定作為法定的補(bǔ)充。如《公司法》第44條第1款規(guī)定：“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定�！�
這種變化充分體現(xiàn)了公司團(tuán)體自治的規(guī)律和要求，改變了公司章程千人一面、公司治理模式雷同的局面，公司可以按照股東的意愿和團(tuán)體自治的要求，依法制定出符合公司實(shí)際且各具特色的公司章程，選擇適合公司發(fā)展的治理模式。
第三，完善治理機(jī)制，強(qiáng)化“高管”責(zé)任。
這里所說(shuō)的“高管”是對(duì)公司高級(jí)管理人員的簡(jiǎn)稱。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，本文所稱的“高管”不僅特指法典規(guī)定的“高管”，即“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員”，還包括公司的董事和監(jiān)事。這次《公司法》修訂的一個(gè)重大特點(diǎn)，就是進(jìn)一步完善了公司治理機(jī)制，全面強(qiáng)化了公司“高管”的責(zé)任。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一，允許實(shí)行累積投票制。修訂后的《公司法》第106條規(guī)定：“股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制�！边@是股東大會(huì)表決方式的一項(xiàng)重大變化，它既不是直接投票的一股一票制，也不是董事會(huì)表決方式的一人一票制，而是一種全新的表決方式、，對(duì)于這一條規(guī)定，尚未實(shí)施就已經(jīng)提出了兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是累積投票制為什么只適用于股份有限公司，而不適用于有限責(zé)任公司?第二個(gè)問(wèn)題是累積投票制的作用究竟如何?對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，據(jù)筆者所知，在國(guó)外的公司法教材中講到累積投票制時(shí)，所引證的案例大都是股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司。在這種公司中，實(shí)行累積投票制較易發(fā)揮對(duì)中小股東的保護(hù)作用，而我國(guó)公司法卻沒(méi)有規(guī)定累積投票制在有限公司中的適用。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，筆者所見(jiàn)到的資料表明，近年來(lái)美國(guó)對(duì)累積投票制已經(jīng)逐漸趨于冷淡，原來(lái)一些州的公司法規(guī)定可以實(shí)行累積投票制的，現(xiàn)在都紛紛廢除或取消了，這主要是因?yàn)樵诠蓶|高度分散的股份有限公司中，累積投票制實(shí)際上很難起到預(yù)期的作用。因此，對(duì)于累積投票制在我國(guó)公司實(shí)踐中作用如何，還需拭目以待。
其二，堅(jiān)持了公司內(nèi)部治理的“雙軌制”。對(duì)此，在修法中是有爭(zhēng)議的。有人主張采用美國(guó)的“單軌制”，取消監(jiān)事會(huì)，在董事會(huì)中設(shè)兩種不同的董事，即獨(dú)立董事和業(yè)務(wù)董事。在實(shí)踐中，對(duì)獨(dú)立董事制度的作用和效果的評(píng)價(jià)也不盡一致。修訂后的《公司法》究竟采取什么樣的制度，如何協(xié)調(diào)目前兩種制度并存的格局，顯然是《公司法》修訂不能回避的問(wèn)題。盡管學(xué)界的認(rèn)識(shí)有分歧，但修訂后的《公司法》還是明確規(guī)定沿用“雙軌制”，即公司既要設(shè)立董事會(huì)也要設(shè)立監(jiān)事會(huì)。同時(shí)，為照顧我國(guó)目前業(yè)已形成的現(xiàn)狀，新《公司法》123條又規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定�！边@既保證了公司的基本治理結(jié)構(gòu)不變，同時(shí)又兼顧了上市公司業(yè)已設(shè)立獨(dú)立董事的客觀現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，這種處理方式是實(shí)事求是的，也是較為靈活的。
其三，進(jìn)一步健全了董事會(huì)制度。一是針對(duì)實(shí)踐中因董事辭職對(duì)公司決策造成的不利影響，做出了新的規(guī)定。即“董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出新的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)�！惫P者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定很有意義，它彌補(bǔ)了可能因董事辭職造成的角色空白，是對(duì)董事會(huì)制度的完善。二是增加了董事不履行職務(wù)時(shí)的補(bǔ)救性措施，規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)的，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持；因各種原因董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長(zhǎng)主持；副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。這一規(guī)定有效地解決了因董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)不履行職務(wù)而使董事會(huì)無(wú)法召開(kāi)的問(wèn)題，是對(duì)實(shí)踐中存在的因董事長(zhǎng)不履行職務(wù)而無(wú)法召開(kāi)董事會(huì)問(wèn)題所采取的重要補(bǔ)救措施。三是明確董事會(huì)決議的表決實(shí)行一人一票制。舊《公司法》沒(méi)有這個(gè)規(guī)定，只規(guī)定股東大會(huì)的表決實(shí)行一股一票制。四是改變了舊《公司法》規(guī)定的公司法定代表人制度。舊《公司法》規(guī)定公司的法定代表人是董事長(zhǎng)，因?yàn)槲覈?guó)沒(méi)有規(guī)定商業(yè)使用人和商業(yè)輔助人制度，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了很多問(wèn)題。在修法時(shí)，有的學(xué)者主張可以實(shí)行多人代表制度，即法定代表人可以是兩個(gè)、三個(gè)或多個(gè)，由公司章程規(guī)定。這個(gè)提議并未被立法機(jī)關(guān)采納。修訂后的《公司法》規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”按照新《公司法》的規(guī)定，公司的法定代表人應(yīng)為一人，具體由誰(shuí)充任由公司章程決定。
其四，進(jìn)一步健全了監(jiān)事會(huì)制度。一是規(guī)定了監(jiān)事會(huì)有權(quán)提出罷免董事、高級(jí)管理人員的建議。二是規(guī)定“監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，并對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議”。還可以提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議；還可以代表公司對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟。此外，還規(guī)定了監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。三是規(guī)定了監(jiān)事會(huì)履行職權(quán)的保障措施，規(guī)定監(jiān)事會(huì)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作的，費(fèi)用由公司承擔(dān)。這些規(guī)定對(duì)于確保監(jiān)事會(huì)有效履行職責(zé)，無(wú)疑具有重要的作用。
其五，進(jìn)一步明確了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的責(zé)任。一是規(guī)定了董事、監(jiān)事和公司高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。舊《公司法》只規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)，采取的是列舉的方式。新《公司法》則增加了勤勉義務(wù)，并采用概括與列舉相結(jié)合的方式來(lái)明確上述人員的義務(wù)。關(guān)于忠實(shí)義務(wù)，公司法中有很多具體的規(guī)定。至于勤勉義務(wù)是什么，在學(xué)理上表述的不盡一致，有的稱謹(jǐn)慎義務(wù)，有的叫善管義務(wù)，它們之間到底是一種什么關(guān)系?勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容是什么?還需要進(jìn)一步加以研究。二是擴(kuò)大了義務(wù)主體的范圍。舊《公司法》對(duì)義務(wù)主體的規(guī)定僅限于董事、監(jiān)事和經(jīng)理，新《公司法》規(guī)定除上述主體外，還包括公司其他高級(jí)管理人員。三是修訂了部分義務(wù)條款。舊《公司法》中有的義務(wù)條款規(guī)定得比較僵死，現(xiàn)在則規(guī)定得較為靈活，表現(xiàn)在擔(dān)保、借貸等方面，原來(lái)是絕對(duì)禁止的，現(xiàn)在規(guī)定得則較為靈活，也體現(xiàn)了公司自治的精神。
第四，健全訴訟途徑，強(qiáng)化司法救濟(jì)。
公司治理是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，治理的目的究竟是為了公司股東的權(quán)益，還是為了公司相對(duì)人的權(quán)益?是要使公司有效率，還是為了公司有效益?這不是用一兩句話能夠說(shuō)清楚的，是非常復(fù)雜的。但無(wú)論如何，公司是由股東出資設(shè)立的，因此在公司治理問(wèn)題上重要的是處理好股東和董事、董事和監(jiān)事以及股東和監(jiān)事之間的關(guān)系，嚴(yán)格地說(shuō)這實(shí)際上就是一種內(nèi)部的權(quán)力分配和權(quán)力制衡的關(guān)系�，F(xiàn)代公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的距離越來(lái)越遠(yuǎn)，但是不管公司的財(cái)產(chǎn)由誰(shuí)經(jīng)營(yíng)，其最終歸屬都是股東，無(wú)論董事、監(jiān)事，還是經(jīng)理，都是為了實(shí)現(xiàn)股東投資利益的最大化，幫助股東獲得最大效益。因此，無(wú)論什么樣的公司治理結(jié)構(gòu)，都不能放棄股東對(duì)董事、經(jīng)理的制約與控制。股東會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系猶如放風(fēng)箏，董事會(huì)猶如風(fēng)箏，股東會(huì)是放飛風(fēng)箏的人。風(fēng)箏可以飛得很高，董事會(huì)可以做很多事情，誠(chéng)所謂“天高任鳥(niǎo)飛”。但是無(wú)論風(fēng)箏飛得多高、多遠(yuǎn)，股東會(huì)作為放飛風(fēng)箏的人必須始終把連接風(fēng)箏的線緊握在自己的手里，不能撒手不管。否則，就必然導(dǎo)致風(fēng)箏失控，就必然形成“內(nèi)部人控制”。這也是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，一方面股東不
能對(duì)董事會(huì)失去控制，另一方面董事會(huì)又要經(jīng)常地作出風(fēng)險(xiǎn)決策。如果公司治理把所有的董事都變成了循規(guī)蹈矩、安分守己、不愿意承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的人，公司沒(méi)有盈利，資產(chǎn)沒(méi)有增值，顯然這種治理是失敗的，也是沒(méi)有意義的。在加強(qiáng)治理的同時(shí)，還要鼓勵(lì)董事和董事會(huì)大膽決策，這就需要引進(jìn)“商業(yè)判斷(裁判)規(guī)則”，遺憾的是修訂后的《公司法》對(duì)此沒(méi)有作出規(guī)定。公司實(shí)踐證明，要強(qiáng)化公司治理，還應(yīng)賦予股東更大的訴權(quán)，為股東開(kāi)辟更多的司法救濟(jì)途徑。修訂后的《公司法》不僅擴(kuò)大了股東直接訴訟的范圍，同時(shí)又明確規(guī)定了股東派生訴訟，這無(wú)疑也是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。
此外，修訂后的《公司法》對(duì)中小股東的權(quán)益保護(hù)、關(guān)聯(lián)交易等，也都作出了新的規(guī)定�？偠灾�，上述規(guī)定都是修訂后的《公司法》針對(duì)公司治理存在的問(wèn)題所采取的對(duì)策，這些對(duì)策是否對(duì)癥下藥，能否藥到病除，還有待于公司實(shí)踐的檢驗(yàn)。
摘自：甘培忠，樓建波著《》
