略論我國公司治理的問題與對策
石少俠
一、我國公司治理的主要問題
縱觀我國近二十年來的公司實踐，有關(guān)公司治理的問題始終是經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界高度關(guān)注和傾力研究的一個重要課題。對于我國公司治理中的問題，學(xué)者們見仁見智，提出了許多相同或不同的認識。筆者認為，在我國《公司法》修訂前，公司治理主要存在著以下問題：
第一，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清。
這主要表現(xiàn)在舊《公司法》第4條第3款的規(guī)定，即“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家�！币罁�(jù)該款規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論，即在公司組織形態(tài)下，作為典型法人的公司享有法人所有權(quán)(或法人財產(chǎn)權(quán))，而國家股東(依股權(quán)平等原則，亦應(yīng)包括其他股東)對于投資到公司中的財產(chǎn)亦享有股東所有權(quán)。由此，便形成了所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)，也叫做“雙重所有權(quán)”。對于因該款規(guī)定所導(dǎo)致的在公司形態(tài)下的“雙重所有權(quán)”，許多學(xué)者都從不同的角度提出了質(zhì)疑。而在筆者看來，“雙重所有權(quán)”實際上是在公司制度下造成產(chǎn)權(quán)模糊的根源所在。正是“雙重所有權(quán)”導(dǎo)致了在公司制下產(chǎn)權(quán)關(guān)系的扭曲和邏輯關(guān)系上的混亂，從而也造成了我國公司運作中的紊亂和治理結(jié)構(gòu)的不規(guī)范。
第二，權(quán)力高度集中。
權(quán)力高度集中主要表現(xiàn)在兩個方面：一是股權(quán)高度集中，即國家股“一股獨大”。這種股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了國有企業(yè)雖然進行了公司化改組，但由于國家絕對控股，公司只不過是國企“圈錢”或集資的一種形式，致使雖然采用了公司形式，但在治理結(jié)構(gòu)上仍然采用原來國有企業(yè)的模式，難以形成現(xiàn)代企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)。二是管理權(quán)高度集中，表現(xiàn)為國企改組為公司后，管理層常常是一人身兼多職。有的公司甚至一人身兼三職，既是董事長、黨委書記，又是公司總經(jīng)理。這種兼職現(xiàn)象一方面導(dǎo)致公司大權(quán)一人獨攬，一個人說了算，使公司的分權(quán)制衡治理機制形同虛設(shè)；另一方面又使股東難以行使對公司的監(jiān)管權(quán)，致使由出資人聘任的公司高級管理人員擺脫了股東的有效監(jiān)控，形成了“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。這兩個高度集中不僅破壞了公司法設(shè)定的治理結(jié)構(gòu)和規(guī)范機制，甚至成為了某些公司高級管理人員巧取豪奪國有資產(chǎn)的便利條件，其危害不容低估。
第三，監(jiān)督制約乏力。
現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的一項重要原則就是分權(quán)制衡，主要是通過股東大會和監(jiān)事會實現(xiàn)對董事會的監(jiān)督和制約。然而，近二十年來的公司實踐卻證明：這種監(jiān)督制約機制在許多公司中幾乎不起作用。究其原因，筆者認為一是公司監(jiān)事素質(zhì)不高，不具備履行監(jiān)事職責(zé)的基本條件；二是舊《公司法》對公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定過于原則化，既缺乏可操作性，又缺乏可訴性。此種狀況，一方面導(dǎo)致對公司治理缺乏切實可行的事中監(jiān)控，無法有效控制“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象；另一方面，在公司高級管理人員損害公司權(quán)益時，股東告狀無門，法院受理無據(jù)，無法通過訴訟途徑事后恢復(fù)公司治理結(jié)構(gòu)的衡平。
筆者認為，盡管公司治理還存在著其他問題，但上述三個問題應(yīng)為我國公司治理的主要問題。這些問題不解決，就難以形成規(guī)范、有效的公司治理結(jié)構(gòu)。
二、新《公司法》化解公司治理問題的主要對策
為解決我國公司治理中存在的問題，修訂后的《公司法》有針對性地采取了以下對策：
第一，明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系，界定股權(quán)性質(zhì)。
盡管很少有人將股權(quán)性質(zhì)的界定與公司治理結(jié)構(gòu)進行連接考察，但在筆者看來，公司形態(tài)下產(chǎn)權(quán)關(guān)系的模糊卻是影響公司規(guī)范治理的根本原因。這一問題突出表現(xiàn)在舊《公司法》第4條第3款關(guān)于“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”的規(guī)定。對這條規(guī)定從公司法出臺伊始就有許多專家學(xué)者提出了異議，對公司與股東的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系提出了不同的看法。上述規(guī)定實質(zhì)上是確認了“雙重所有權(quán)制”，即在公司制下，公司對公司的財產(chǎn)享有法人所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，股東對投入到公司中的財產(chǎn)也享有股東所有權(quán)。在實行公司制后，還強調(diào)國家股東對于投入到公司中的財產(chǎn)享有國家所有權(quán)，這在邏輯上是說不通的。如果承認股東對投入到公司的財產(chǎn)還享有占有、使用、收益和處分的所有權(quán)，那么公司怎么能成為獨立自主的法人呢?實際上，國家作為公司的股東對投入到公司的財產(chǎn)享有的不是所有權(quán)，而是以自益權(quán)和共益權(quán)為內(nèi)容或權(quán)能的股權(quán)。在國有企業(yè)實行公司化改組后，一個重大的變化就是所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是靜態(tài)所有權(quán)向動態(tài)股權(quán)的轉(zhuǎn)化。正因為有了這種轉(zhuǎn)變，才要求必須實行公司治理結(jié)構(gòu)。如果我們看不到這種轉(zhuǎn)變或者干脆不承認這種轉(zhuǎn)變，也就無所謂公司治理，就混同了公司與國企的治理，顯然這并不符合國有企業(yè)進行公司化改組的目的。由于傳統(tǒng)觀念的局限，國家所有權(quán)問題在我國是一個非常敏感的問題，有人把它叫做“國家所有權(quán)憂慮”。如果不承認公司中的國家所有權(quán)，有人就要問國家所有權(quán)哪去了?這不是化公為私了嗎?其實這完全是一種杞人憂天似的誤解。只要搞清公司制下的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，就會看到一切股東(包括國家股東)對于投入到公司中的財產(chǎn)，都經(jīng)歷了一個財產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)變過程，即從實物財產(chǎn)形態(tài)向價值財產(chǎn)形態(tài)(股票或股單)的轉(zhuǎn)變。就國家股東而言，就是由實物財產(chǎn)形態(tài)的國家所有權(quán)向價值財產(chǎn)形態(tài)的國家股權(quán)的轉(zhuǎn)換。在這種財產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)換的過程中，只要不低估國有資產(chǎn)的價值，就不會造成國有資產(chǎn)的流失，也不會導(dǎo)致化公為私。這種權(quán)利形態(tài)的轉(zhuǎn)變必然要求治理方式的轉(zhuǎn)變，即股東(包括國家股東)要通過股權(quán)的行使來參加公司的經(jīng)營管理，而不再是對公司直接行使所有權(quán)。這正是對國有企業(yè)實行公司化改組的重要目的之一。國有企業(yè)改組為公司的目的有二：一是籌措資金；二是轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制。但是，令人遺憾的是許多國有企業(yè)在進行公司化改組后，只是把公司作為籌集資金的手段，而忽略了隨著企業(yè)形態(tài)的轉(zhuǎn)變必須實行的經(jīng)營機制轉(zhuǎn)換，這是公司治理難以規(guī)范的一個重要的觀念上的原因。
為了正確反映公司的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，修訂后的《公司法》取消了舊《公司法》第4條第3款的規(guī)定，新的《公司法》明確規(guī)定公司的股東享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理人的權(quán)利，確認了股東股權(quán)，消除了所造成的“雙重所有權(quán)”的矛盾。應(yīng)當(dāng)特別指出的是，在修訂《公司法》時沒有解決的法人所有權(quán)問題，在《物權(quán)法》中則作出了明確的規(guī)定，《物權(quán)法》第68條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利�！薄段餀�(quán)法》與修訂后的《公司法》正確地界定了公司與股東的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從根本上理順了公司的治理結(jié)構(gòu)和治理機制。在公司形態(tài)下，任何股東都不能用占有、使用、收益和處分的所有權(quán)權(quán)能來直接經(jīng)營管理公司，所有的股東都必須通過自益權(quán)和共益權(quán)等股權(quán)權(quán)能的行使來影響公司的決策，參與公司的管理，這是規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)必不可少的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。
第二，完善法律規(guī)制，突出公司自治。
長期以來，在國家“父愛主義”的影響下，我們習(xí)慣于用法律的形式來包辦企業(yè)的一切，甚至事無巨細均一斷于法。在修訂《公司法》的過程中，基于對公司本質(zhì)的認識，人們對在法律規(guī)制的前提下強化公司的團體自治形成了共識，并使之成為修法的重要指導(dǎo)思想之一。要正確處理法律規(guī)制與公司自治的關(guān)系，必須準(zhǔn)確界定公司法的地位，揭示公司法的特質(zhì)。筆者認為，公司法作為商法的重要組成部分，雖然與民法一起形成了私法的二元結(jié)構(gòu)，但同時它又有著區(qū)別于民法的顯著特征，這就是商法的公法性。由于商法中的公司法乃是規(guī)范商業(yè)交易基礎(chǔ)的法律，重在追求交易安全，而公司組織是否健全，直接或間接與第三人發(fā)生利害關(guān)系，關(guān)系到社會公眾的利益，因此對關(guān)系到交易安全的事項進行法律規(guī)制理所當(dāng)然。但是，對于只涉及公司內(nèi)部管理和內(nèi)部經(jīng)營決策的事項，就應(yīng)該強調(diào)公司團體自治，而不應(yīng)由法律來包辦代替。修訂后的《公司法》充分體現(xiàn)了公司團體自治的原則，其突出表現(xiàn)為修訂后的《公司法》更加強調(diào)公司章程的作用，分別采用三種方式賦予公司章程不同的法律效力：一是法律不作規(guī)定，授權(quán)章程規(guī)定。如《公司法》第45條第3款規(guī)定：“董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定�！倍欠呻m有規(guī)定，但章程規(guī)定優(yōu)于法定。如《公司法》第43條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外�！比钦鲁桃�(guī)定作為法定的補充。如《公司法》第44條第1款規(guī)定：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定�！�
這種變化充分體現(xiàn)了公司團體自治的規(guī)律和要求，改變了公司章程千人一面、公司治理模式雷同的局面，公司可以按照股東的意愿和團體自治的要求，依法制定出符合公司實際且各具特色的公司章程，選擇適合公司發(fā)展的治理模式。
第三，完善治理機制，強化“高管”責(zé)任。
這里所說的“高管”是對公司高級管理人員的簡稱。需要強調(diào)指出的是，本文所稱的“高管”不僅特指法典規(guī)定的“高管”，即“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”，還包括公司的董事和監(jiān)事。這次《公司法》修訂的一個重大特點，就是進一步完善了公司治理機制，全面強化了公司“高管”的責(zé)任。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
其一，允許實行累積投票制。修訂后的《公司法》第106條規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制�！边@是股東大會表決方式的一項重大變化，它既不是直接投票的一股一票制，也不是董事會表決方式的一人一票制，而是一種全新的表決方式、，對于這一條規(guī)定，尚未實施就已經(jīng)提出了兩個問題：第一個問題是累積投票制為什么只適用于股份有限公司，而不適用于有限責(zé)任公司?第二個問題是累積投票制的作用究竟如何?對于第一個問題，據(jù)筆者所知，在國外的公司法教材中講到累積投票制時，所引證的案例大都是股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司。在這種公司中，實行累積投票制較易發(fā)揮對中小股東的保護作用，而我國公司法卻沒有規(guī)定累積投票制在有限公司中的適用。對于第二個問題，筆者所見到的資料表明，近年來美國對累積投票制已經(jīng)逐漸趨于冷淡，原來一些州的公司法規(guī)定可以實行累積投票制的，現(xiàn)在都紛紛廢除或取消了，這主要是因為在股東高度分散的股份有限公司中，累積投票制實際上很難起到預(yù)期的作用。因此，對于累積投票制在我國公司實踐中作用如何，還需拭目以待。
其二，堅持了公司內(nèi)部治理的“雙軌制”。對此，在修法中是有爭議的。有人主張采用美國的“單軌制”，取消監(jiān)事會，在董事會中設(shè)兩種不同的董事，即獨立董事和業(yè)務(wù)董事。在實踐中，對獨立董事制度的作用和效果的評價也不盡一致。修訂后的《公司法》究竟采取什么樣的制度，如何協(xié)調(diào)目前兩種制度并存的格局，顯然是《公司法》修訂不能回避的問題。盡管學(xué)界的認識有分歧，但修訂后的《公司法》還是明確規(guī)定沿用“雙軌制”，即公司既要設(shè)立董事會也要設(shè)立監(jiān)事會。同時，為照顧我國目前業(yè)已形成的現(xiàn)狀，新《公司法》123條又規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定�！边@既保證了公司的基本治理結(jié)構(gòu)不變，同時又兼顧了上市公司業(yè)已設(shè)立獨立董事的客觀現(xiàn)狀，筆者認為，這種處理方式是實事求是的，也是較為靈活的。
其三，進一步健全了董事會制度。一是針對實踐中因董事辭職對公司決策造成的不利影響，做出了新的規(guī)定。即“董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出新的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)�！惫P者認為這個規(guī)定很有意義，它彌補了可能因董事辭職造成的角色空白，是對董事會制度的完善。二是增加了董事不履行職務(wù)時的補救性措施，規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；因各種原因董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。這一規(guī)定有效地解決了因董事長、副董事長不履行職務(wù)而使董事會無法召開的問題，是對實踐中存在的因董事長不履行職務(wù)而無法召開董事會問題所采取的重要補救措施。三是明確董事會決議的表決實行一人一票制。舊《公司法》沒有這個規(guī)定，只規(guī)定股東大會的表決實行一股一票制。四是改變了舊《公司法》規(guī)定的公司法定代表人制度。舊《公司法》規(guī)定公司的法定代表人是董事長，因為我國沒有規(guī)定商業(yè)使用人和商業(yè)輔助人制度，在實務(wù)中出現(xiàn)了很多問題。在修法時，有的學(xué)者主張可以實行多人代表制度，即法定代表人可以是兩個、三個或多個，由公司章程規(guī)定。這個提議并未被立法機關(guān)采納。修訂后的《公司法》規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”按照新《公司法》的規(guī)定，公司的法定代表人應(yīng)為一人，具體由誰充任由公司章程決定。
其四，進一步健全了監(jiān)事會制度。一是規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)提出罷免董事、高級管理人員的建議。二是規(guī)定“監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議”。還可以提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；還可以代表公司對董事、高級管理人員提起訴訟。此外，還規(guī)定了監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)。三是規(guī)定了監(jiān)事會履行職權(quán)的保障措施，規(guī)定監(jiān)事會聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作的，費用由公司承擔(dān)。這些規(guī)定對于確保監(jiān)事會有效履行職責(zé)，無疑具有重要的作用。
其五，進一步明確了董事、監(jiān)事、高級管理人員的責(zé)任。一是規(guī)定了董事、監(jiān)事和公司高級管理人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。舊《公司法》只規(guī)定了忠實義務(wù)，采取的是列舉的方式。新《公司法》則增加了勤勉義務(wù)，并采用概括與列舉相結(jié)合的方式來明確上述人員的義務(wù)。關(guān)于忠實義務(wù)，公司法中有很多具體的規(guī)定。至于勤勉義務(wù)是什么，在學(xué)理上表述的不盡一致，有的稱謹(jǐn)慎義務(wù)，有的叫善管義務(wù)，它們之間到底是一種什么關(guān)系?勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容是什么?還需要進一步加以研究。二是擴大了義務(wù)主體的范圍。舊《公司法》對義務(wù)主體的規(guī)定僅限于董事、監(jiān)事和經(jīng)理，新《公司法》規(guī)定除上述主體外，還包括公司其他高級管理人員。三是修訂了部分義務(wù)條款。舊《公司法》中有的義務(wù)條款規(guī)定得比較僵死，現(xiàn)在則規(guī)定得較為靈活，表現(xiàn)在擔(dān)保、借貸等方面，原來是絕對禁止的，現(xiàn)在規(guī)定得則較為靈活，也體現(xiàn)了公司自治的精神。
第四，健全訴訟途徑，強化司法救濟。
公司治理是一個非常復(fù)雜的問題，治理的目的究竟是為了公司股東的權(quán)益，還是為了公司相對人的權(quán)益?是要使公司有效率，還是為了公司有效益?這不是用一兩句話能夠說清楚的，是非常復(fù)雜的。但無論如何，公司是由股東出資設(shè)立的，因此在公司治理問題上重要的是處理好股東和董事、董事和監(jiān)事以及股東和監(jiān)事之間的關(guān)系，嚴(yán)格地說這實際上就是一種內(nèi)部的權(quán)力分配和權(quán)力制衡的關(guān)系。現(xiàn)代公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的距離越來越遠，但是不管公司的財產(chǎn)由誰經(jīng)營，其最終歸屬都是股東，無論董事、監(jiān)事，還是經(jīng)理，都是為了實現(xiàn)股東投資利益的最大化，幫助股東獲得最大效益。因此，無論什么樣的公司治理結(jié)構(gòu)，都不能放棄股東對董事、經(jīng)理的制約與控制。股東會與董事會的關(guān)系猶如放風(fēng)箏，董事會猶如風(fēng)箏，股東會是放飛風(fēng)箏的人。風(fēng)箏可以飛得很高，董事會可以做很多事情，誠所謂“天高任鳥飛”。但是無論風(fēng)箏飛得多高、多遠，股東會作為放飛風(fēng)箏的人必須始終把連接風(fēng)箏的線緊握在自己的手里，不能撒手不管。否則，就必然導(dǎo)致風(fēng)箏失控，就必然形成“內(nèi)部人控制”。這也是一個非常復(fù)雜的問題，一方面股東不
能對董事會失去控制，另一方面董事會又要經(jīng)常地作出風(fēng)險決策。如果公司治理把所有的董事都變成了循規(guī)蹈矩、安分守己、不愿意承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險的人，公司沒有盈利，資產(chǎn)沒有增值，顯然這種治理是失敗的，也是沒有意義的。在加強治理的同時，還要鼓勵董事和董事會大膽決策，這就需要引進“商業(yè)判斷(裁判)規(guī)則”，遺憾的是修訂后的《公司法》對此沒有作出規(guī)定。公司實踐證明，要強化公司治理，還應(yīng)賦予股東更大的訴權(quán)，為股東開辟更多的司法救濟途徑。修訂后的《公司法》不僅擴大了股東直接訴訟的范圍，同時又明確規(guī)定了股東派生訴訟，這無疑也是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。
此外，修訂后的《公司法》對中小股東的權(quán)益保護、關(guān)聯(lián)交易等，也都作出了新的規(guī)定�？偠灾�，上述規(guī)定都是修訂后的《公司法》針對公司治理存在的問題所采取的對策，這些對策是否對癥下藥，能否藥到病除，還有待于公司實踐的檢驗。
摘自：甘培忠，樓建波著《》
