賄賂類犯罪的風(fēng)險分析
一、非國家工作人員受賄的風(fēng)險
◎經(jīng)典案例>>>
被告人張國旗，男，1997年10月至2002年12月任中國石化勝利油田有限公司海洋石油開發(fā)公司維修大隊副教導(dǎo)員、總支副書記；2003年1月以來任中國石化勝利油田有限公司海洋石油開發(fā)公司維修大隊大隊長、總支副書記。
2001年春節(jié)前至2005年1月份期間，張國旗利用其擔(dān)任中國石化勝利油田有限公司海洋石油開發(fā)公司維修大隊副教導(dǎo)員、總支副書記及大隊長、總支副書記的職務(wù)之便，為行賄人謀取利益，收受東營群力商貿(mào)公司張繼平、田學(xué)平行現(xiàn)金人民幣3萬元；渤海鉆井總公司機修廠勞動服務(wù)公司賈海龍現(xiàn)金人民幣4000元；東營勝利電器機械廠許恒信面額500元的東營百貨大樓購物卡10張，計5000元；東營市潔源化學(xué)清洗有限公司楊進源現(xiàn)金人民幣2000元；勝利油田利豐汽車銷售中心闞玉華面額1000元的購物卡4張，計4000元；孤島采油廠勞動服務(wù)公司勞保建材廠吳建東面額1000元的東營百貨大樓購物卡2張，計2000元，“西鐵城”牌手表1塊，價值1100元；河口區(qū)仙河鎮(zhèn)薄峰5000元的中國工商銀行存單l張；東營市東旭科技發(fā)展有限責(zé)任公司張文力面額1000元的東營百貨大樓購物卡l張；河口區(qū)恒大科技有限責(zé)任公司何青春面額1000元的東營市商業(yè)大廈購物卡2張，計2000元；東營個體經(jīng)營業(yè)主錢鈞現(xiàn)金人民幣23，000元、美金1000元。面額2000元的東營市商業(yè)大廈購物卡1張、面額1000元的東營銀座超市購物卡1張，計3000元。綜上所述，張國旗收受他人賄賂22次，價值90，389元(贓款1000美元及其他贓款贓物已折合人民幣退繳)。
在法庭審理過程中，辯方和控方分歧的焦點在于被告人張國旗是否具有國家工作人員的身份。被告人的辯護人出示了中國石化股份有限公司石化股份發(fā)(2000)68號文件及人發(fā)(2000)90號文件，中國石化股份有限公司、中國石化勝利油田有限公司勝油局編字(2000)20號文件，海洋石油開發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照及證明，證明海洋石油開發(fā)公司屬于上市公司的分支機構(gòu)，不屬于全民所有制企業(yè)。公訴人認(rèn)為以上證據(jù)只能證明海洋石油開發(fā)公司的公司性質(zhì)，而被告人張國旗擔(dān)任的職務(wù)是由海洋石油開發(fā)公司黨委任命的，其系黨委委派到海洋石油開發(fā)公司維修大隊從事公務(wù)的人員，對其應(yīng)以國家工作人員論。
法院經(jīng)審理查明，被告人張國旗所在單位維修大隊是海洋石油開發(fā)公司的下屬單位，海洋石油開發(fā)公司已于2000年改制成為上市公司的分支機構(gòu)，被告人張國旗的犯罪事實均發(fā)生在本單位改制以后，其擔(dān)任的職務(wù)也是由上市公司分支機構(gòu)的海洋石油開發(fā)公司黨委任命，海洋石油開發(fā)公司黨委系本單位中共黨員選舉產(chǎn)生的組織機構(gòu)，非共產(chǎn)黨機關(guān)的派出機構(gòu)，其不具有刑法意義上國家工作人員委派主體的性質(zhì)，其任命干部代表的是本單位的意志。根據(jù)2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》的解釋精神，上市公司的工作人員不屬于國家工作人員，被告人張國旗
在本單位改制后已不屬于國家工作人員，其不具備受賄罪的主體資格，被告人張國旗的行為應(yīng)構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪①。據(jù)此，山東省東營市河口區(qū)人民法院于2005年5月16日做出如下判決：
一、被告人張國旗犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
二、扣押于河口區(qū)人民檢察院的被告人張國旗違法所得贓款1000美元、其他贓款贓物折合人民幣82，100元予以沒收。
(一)非國家工作人員受賄罪的主體界限
根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，但不包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他國有單位從事公務(wù)的人員。這些人員如果收受賄賂，可以構(gòu)成受賄罪，而不是非國家工作人員受賄罪。
在上述案例中，被告人張國旗是否具有國家工作人員身份是本案爭議的焦點。因為是否具有國家工作人員身份直接影響到被告人構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，最終影響到被告人將要承擔(dān)的刑事責(zé)任。根據(jù)案情介紹，張國旗自1997年10月以來，雖然一直在海洋石油開發(fā)公司下屬單位維修大隊工作，但海洋石油開發(fā)公司于2000
年改制成為上市公司的分支機構(gòu)，因此，其下屬單位維修大隊也就不再屬于全民所有制企業(yè)，根據(jù)2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》的解釋精神，維修大隊的工作人員在改制之后也就不再具備國家工作人員的身份。此外，根據(jù)法律的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員亦視為具有國家工作人員身份。在本案中，公訴機關(guān)認(rèn)定被告人張國旗擔(dān)任的職務(wù)是由海洋石油開發(fā)公司黨委任命的，其系黨委委派到海洋石油開發(fā)公司維修大隊從事公務(wù)的人員，對
其應(yīng)以國家工作人員論。但事實上，海洋石油開發(fā)公司黨委系本單位中共黨員選舉產(chǎn)生的組織機構(gòu)，并非共產(chǎn)黨機關(guān)的派出機構(gòu)，因此其不具有刑法意義上國家工作人員委派主體的性質(zhì)，其任命干部代表的是本單位的意志。因此，被告人張國旗在單位改制之后就不具備國家工作人員的身份，其在改制后實施受賄的行為只能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，如果在改制之前受賄，則構(gòu)成受賄罪。可見，行為人所在單位的性質(zhì)有時可以直接決定著其身份，可以直接影響到定罪量刑，直接影響最終的法律后果。
(二)非國家工作人員受賄罪的行為界限
1．行為條件
利用職務(wù)上的便利是本罪必不可少的一個前提條件，它是指行為人利用自己所任職務(wù)賦予的職權(quán)或者同職務(wù)有關(guān)的便利條件。所謂職權(quán)是指本人職務(wù)、崗位范圍的權(quán)力。行為人在自己職務(wù)范圍內(nèi)享有了解公司、企業(yè)內(nèi)幕信息，處理公司、企業(yè)事務(wù)的權(quán)力。這種權(quán)力一般包括人事權(quán)、物權(quán)、財權(quán)以及了解公司、企業(yè)資金、生產(chǎn)和經(jīng)營、盈虧及股金、紅利情況等權(quán)力。所謂同職務(wù)有關(guān)的便利條件則是指雖然沒有直接利用職務(wù)、崗位的權(quán)力，但卻利用了職權(quán)、崗位形成的地位，通過他人利用職務(wù)上的便利條件�？偟膩碚f，利用職務(wù)上的便利的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手等工作職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)限，為行賄人謀取利益；(2)利用自己的權(quán)力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務(wù)有關(guān)的權(quán)限，為行賄人謀取利益；(3)利用、憑借權(quán)限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他有求于己的人員職務(wù)上的權(quán)限，為行賄人謀取利益。后兩種行為雖然是利用第三者的權(quán)限，但仍是以自己的職務(wù)、崗位、地位為基礎(chǔ)的。
2．行為方式
(1)索取他人財物，為他人謀取利益。
所謂索取，既包括強索硬取，也包括明示或暗示的索要。例如公司、企業(yè)工作人員在他人有困難或者有求于己時，以為他人謀取利益作為交換條件，主動向他人索求財物。
(2)非法收受他人財物，為他人謀取利益。
所謂非法收受，是指他人有所請托而主動給予財物，行為人卻基于為請托人謀取利益的目的而予以收納。主動索要和被動收受是受賄的兩種方式，只要實施了其中一種行為，就可以構(gòu)成本罪，如果兩者同時具備，也不數(shù)罪并罰。相比之下，主動索要的主觀惡性較被動收受的更深。在后面提及的受賄罪中，主動索要和被動收受引發(fā)刑事風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)都有所不同，主動索要的，不要求為他人謀取利益，但被動收受的，還要求為他人謀取利益才能引發(fā)刑事風(fēng)險。但要構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，不論是主動索要還是被動收受，都要求必須為他人謀取利益。這里的利益包括正當(dāng)利益也包括不正當(dāng)利益。至于為他人謀取的利益最終是否實現(xiàn)，不影響本罪的成立。
在司法實踐中，行賄人給予賄賂，尤其是主動送賄的情況下，通常以“禮物”、“饋贈”的方式進行，如何將這種賄賂與出于禮尚往來或者基于深厚的友情、親情無條件的饋贈區(qū)分開來至關(guān)重要。一般說來，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下幾個方面進行綜合考察：第一，從給予和收受財物的原因來看。賄賂的實質(zhì)是權(quán)錢交易，一方收受財物，為他人謀利，另一方給予財物，獲取利益；而饋贈是不求回報的無償給予，而非基于利益的糾葛。第二，從雙方的關(guān)系來看。賄賂雙方多是一時的相互利用關(guān)系，不排除這種相互利用關(guān)系可能會維持很長時間，但其始終無法擺脫功利的性質(zhì)；而饋贈是基于雙方之間深厚的親情、友情或者禮儀。第三，從給予和接受財物的行為是否與職務(wù)活動或者經(jīng)濟業(yè)務(wù)有關(guān)來看。賄賂中的財物授受行為通常與雙方職務(wù)活動或經(jīng)濟業(yè)務(wù)有關(guān)；饋贈一般是出于親情、友情或者禮儀，抑或是無私的援助，與雙方的職務(wù)活動或經(jīng)濟業(yè)務(wù)無關(guān)。第四，從財物給予的方式來看。賄賂行為中的財物給予多采取掩人耳目的方式秘密進行；而饋贈多是公開進行，行為人一般不會采取掩蓋措施。第五，從財物的價值來看。賄賂中財物相對于當(dāng)?shù)厣钏蕉酝ǔr值較大，甚至超常的大；而饋贈中的財物通常與當(dāng)?shù)囟Y節(jié)習(xí)俗和雙方感情的深淺以及贈與者的經(jīng)濟狀況直接關(guān)聯(lián)。
(3)在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有。
所謂“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，本罪涉及的“國家規(guī)定”主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。關(guān)于“回扣”，根據(jù)上述暫行規(guī)定第5條的規(guī)定，是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退還給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。關(guān)于“手續(xù)費”，是指在經(jīng)濟活動中，除回扣以外，違反國家規(guī)定支付給公司、企業(yè)人員的各種名義的錢款，如所謂的信息費、顧問費、勞務(wù)費、辛苦費、好處費等。
收受上述回扣、手續(xù)費的過程中，為了逃避公司、企業(yè)的監(jiān)管以及有關(guān)部門的查處，行為人一般采取賬外暗中收受的方式，即是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上來按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不計入財務(wù)賬，轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者做假賬等。如果收受回扣、手續(xù)費之后，上繳本單位入賬，而沒有歸個人所有的，則不會引發(fā)本罪的刑事風(fēng)險，因為根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第8條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也必須如實人賬�！币虼�，在經(jīng)濟往來中，公司、企業(yè)工作人員收受各種名義的折扣、傭金等，如實入賬的，不違反法律規(guī)定，不會引發(fā)刑事風(fēng)險。
(三)非國家工作人員受賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑法的規(guī)定，公司、企業(yè)人員受賄，必須達(dá)到“數(shù)額較大”才能構(gòu)成本罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第8條的規(guī)定，受賄數(shù)額在5000元以上的，應(yīng)予追訴。反之，沒有達(dá)到5000元的，不構(gòu)成犯罪。如果多次受賄未經(jīng)處理，數(shù)額應(yīng)累計計算。
摘自：婁秋琴著《商界警示:企業(yè)管理人員不可不知的88種刑事法律風(fēng)險》
