賄賂類(lèi)犯罪的風(fēng)險(xiǎn)分析
一、非國(guó)家工作人員受賄的風(fēng)險(xiǎn)
◎經(jīng)典案例>>>
被告人張國(guó)旗，男，1997年10月至2002年12月任中國(guó)石化勝利油田有限公司海洋石油開(kāi)發(fā)公司維修大隊(duì)副教導(dǎo)員、總支副書(shū)記；2003年1月以來(lái)任中國(guó)石化勝利油田有限公司海洋石油開(kāi)發(fā)公司維修大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)、總支副書(shū)記。
2001年春節(jié)前至2005年1月份期間，張國(guó)旗利用其擔(dān)任中國(guó)石化勝利油田有限公司海洋石油開(kāi)發(fā)公司維修大隊(duì)副教導(dǎo)員、總支副書(shū)記及大隊(duì)長(zhǎng)、總支副書(shū)記的職務(wù)之便，為行賄人謀取利益，收受東營(yíng)群力商貿(mào)公司張繼平、田學(xué)平行現(xiàn)金人民幣3萬(wàn)元；渤海鉆井總公司機(jī)修廠勞動(dòng)服務(wù)公司賈海龍現(xiàn)金人民幣4000元；東營(yíng)勝利電器機(jī)械廠許恒信面額500元的東營(yíng)百貨大樓購(gòu)物卡10張，計(jì)5000元；東營(yíng)市潔源化學(xué)清洗有限公司楊進(jìn)源現(xiàn)金人民幣2000元；勝利油田利豐汽車(chē)銷(xiāo)售中心闞玉華面額1000元的購(gòu)物卡4張，計(jì)4000元；孤島采油廠勞動(dòng)服務(wù)公司勞保建材廠吳建東面額1000元的東營(yíng)百貨大樓購(gòu)物卡2張，計(jì)2000元，“西鐵城”牌手表1塊，價(jià)值1100元；河口區(qū)仙河鎮(zhèn)薄峰5000元的中國(guó)工商銀行存單l張；東營(yíng)市東旭科技發(fā)展有限責(zé)任公司張文力面額1000元的東營(yíng)百貨大樓購(gòu)物卡l張；河口區(qū)恒大科技有限責(zé)任公司何青春面額1000元的東營(yíng)市商業(yè)大廈購(gòu)物卡2張，計(jì)2000元；東營(yíng)個(gè)體經(jīng)營(yíng)業(yè)主錢(qián)鈞現(xiàn)金人民幣23，000元、美金1000元。面額2000元的東營(yíng)市商業(yè)大廈購(gòu)物卡1張、面額1000元的東營(yíng)銀座超市購(gòu)物卡1張，計(jì)3000元。綜上所述，張國(guó)旗收受他人賄賂22次，價(jià)值90，389元(贓款1000美元及其他贓款贓物已折合人民幣退繳)。
在法庭審理過(guò)程中，辯方和控方分歧的焦點(diǎn)在于被告人張國(guó)旗是否具有國(guó)家工作人員的身份。被告人的辯護(hù)人出示了中國(guó)石化股份有限公司石化股份發(fā)(2000)68號(hào)文件及人發(fā)(2000)90號(hào)文件，中國(guó)石化股份有限公司、中國(guó)石化勝利油田有限公司勝油局編字(2000)20號(hào)文件，海洋石油開(kāi)發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照及證明，證明海洋石油開(kāi)發(fā)公司屬于上市公司的分支機(jī)構(gòu)，不屬于全民所有制企業(yè)。公訴人認(rèn)為以上證據(jù)只能證明海洋石油開(kāi)發(fā)公司的公司性質(zhì)，而被告人張國(guó)旗擔(dān)任的職務(wù)是由海洋石油開(kāi)發(fā)公司黨委任命的，其系黨委委派到海洋石油開(kāi)發(fā)公司維修大隊(duì)從事公務(wù)的人員，對(duì)其應(yīng)以國(guó)家工作人員論。
法院經(jīng)審理查明，被告人張國(guó)旗所在單位維修大隊(duì)是海洋石油開(kāi)發(fā)公司的下屬單位，海洋石油開(kāi)發(fā)公司已于2000年改制成為上市公司的分支機(jī)構(gòu)，被告人張國(guó)旗的犯罪事實(shí)均發(fā)生在本單位改制以后，其擔(dān)任的職務(wù)也是由上市公司分支機(jī)構(gòu)的海洋石油開(kāi)發(fā)公司黨委任命，海洋石油開(kāi)發(fā)公司黨委系本單位中共黨員選舉產(chǎn)生的組織機(jī)構(gòu)，非共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，其不具有刑法意義上國(guó)家工作人員委派主體的性質(zhì)，其任命干部代表的是本單位的意志。根據(jù)2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》的解釋精神，上市公司的工作人員不屬于國(guó)家工作人員，被告人張國(guó)旗
在本單位改制后已不屬于國(guó)家工作人員，其不具備受賄罪的主體資格，被告人張國(guó)旗的行為應(yīng)構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪①。據(jù)此，山東省東營(yíng)市河口區(qū)人民法院于2005年5月16日做出如下判決：
一、被告人張國(guó)旗犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
二、扣押于河口區(qū)人民檢察院的被告人張國(guó)旗違法所得贓款1000美元、其他贓款贓物折合人民幣82，100元予以沒(méi)收。
(一)非國(guó)家工作人員受賄罪的主體界限
根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，但不包括國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他國(guó)有單位從事公務(wù)的人員。這些人員如果收受賄賂，可以構(gòu)成受賄罪，而不是非國(guó)家工作人員受賄罪。
在上述案例中，被告人張國(guó)旗是否具有國(guó)家工作人員身份是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。因?yàn)槭欠窬哂袊?guó)家工作人員身份直接影響到被告人構(gòu)成受賄罪還是非國(guó)家工作人員受賄罪，最終影響到被告人將要承擔(dān)的刑事責(zé)任。根據(jù)案情介紹，張國(guó)旗自1997年10月以來(lái)，雖然一直在海洋石油開(kāi)發(fā)公司下屬單位維修大隊(duì)工作，但海洋石油開(kāi)發(fā)公司于2000
年改制成為上市公司的分支機(jī)構(gòu)，因此，其下屬單位維修大隊(duì)也就不再屬于全民所有制企業(yè)，根據(jù)2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》的解釋精神，維修大隊(duì)的工作人員在改制之后也就不再具備國(guó)家工作人員的身份。此外，根據(jù)法律的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員亦視為具有國(guó)家工作人員身份。在本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人張國(guó)旗擔(dān)任的職務(wù)是由海洋石油開(kāi)發(fā)公司黨委任命的，其系黨委委派到海洋石油開(kāi)發(fā)公司維修大隊(duì)從事公務(wù)的人員，對(duì)
其應(yīng)以國(guó)家工作人員論。但事實(shí)上，海洋石油開(kāi)發(fā)公司黨委系本單位中共黨員選舉產(chǎn)生的組織機(jī)構(gòu)，并非共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，因此其不具有刑法意義上國(guó)家工作人員委派主體的性質(zhì)，其任命干部代表的是本單位的意志。因此，被告人張國(guó)旗在單位改制之后就不具備國(guó)家工作人員的身份，其在改制后實(shí)施受賄的行為只能構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，如果在改制之前受賄，則構(gòu)成受賄罪�？梢�(jiàn)，行為人所在單位的性質(zhì)有時(shí)可以直接決定著其身份，可以直接影響到定罪量刑，直接影響最終的法律后果。
(二)非國(guó)家工作人員受賄罪的行為界限
1．行為條件
利用職務(wù)上的便利是本罪必不可少的一個(gè)前提條件，它是指行為人利用自己所任職務(wù)賦予的職權(quán)或者同職務(wù)有關(guān)的便利條件。所謂職權(quán)是指本人職務(wù)、崗位范圍的權(quán)力。行為人在自己職務(wù)范圍內(nèi)享有了解公司、企業(yè)內(nèi)幕信息，處理公司、企業(yè)事務(wù)的權(quán)力。這種權(quán)力一般包括人事權(quán)、物權(quán)、財(cái)權(quán)以及了解公司、企業(yè)資金、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)、盈虧及股金、紅利情況等權(quán)力。所謂同職務(wù)有關(guān)的便利條件則是指雖然沒(méi)有直接利用職務(wù)、崗位的權(quán)力，但卻利用了職權(quán)、崗位形成的地位，通過(guò)他人利用職務(wù)上的便利條件。總的來(lái)說(shuō)，利用職務(wù)上的便利的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手等工作職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)限，為行賄人謀取利益；(2)利用自己的權(quán)力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務(wù)有關(guān)的權(quán)限，為行賄人謀取利益；(3)利用、憑借權(quán)限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他有求于己的人員職務(wù)上的權(quán)限，為行賄人謀取利益。后兩種行為雖然是利用第三者的權(quán)限，但仍是以自己的職務(wù)、崗位、地位為基礎(chǔ)的。
2．行為方式
(1)索取他人財(cái)物，為他人謀取利益。
所謂索取，既包括強(qiáng)索硬取，也包括明示或暗示的索要。例如公司、企業(yè)工作人員在他人有困難或者有求于己時(shí)，以為他人謀取利益作為交換條件，主動(dòng)向他人索求財(cái)物。
(2)非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。
所謂非法收受，是指他人有所請(qǐng)托而主動(dòng)給予財(cái)物，行為人卻基于為請(qǐng)托人謀取利益的目的而予以收納。主動(dòng)索要和被動(dòng)收受是受賄的兩種方式，只要實(shí)施了其中一種行為，就可以構(gòu)成本罪，如果兩者同時(shí)具備，也不數(shù)罪并罰。相比之下，主動(dòng)索要的主觀惡性較被動(dòng)收受的更深。在后面提及的受賄罪中，主動(dòng)索要和被動(dòng)收受引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)都有所不同，主動(dòng)索要的，不要求為他人謀取利益，但被動(dòng)收受的，還要求為他人謀取利益才能引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)。但要構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，不論是主動(dòng)索要還是被動(dòng)收受，都要求必須為他人謀取利益。這里的利益包括正當(dāng)利益也包括不正當(dāng)利益。至于為他人謀取的利益最終是否實(shí)現(xiàn)，不影響本罪的成立。
在司法實(shí)踐中，行賄人給予賄賂，尤其是主動(dòng)送賄的情況下，通常以“禮物”、“饋贈(zèng)”的方式進(jìn)行，如何將這種賄賂與出于禮尚往來(lái)或者基于深厚的友情、親情無(wú)條件的饋贈(zèng)區(qū)分開(kāi)來(lái)至關(guān)重要。一般說(shuō)來(lái)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下幾個(gè)方面進(jìn)行綜合考察：第一，從給予和收受財(cái)物的原因來(lái)看。賄賂的實(shí)質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易，一方收受財(cái)物，為他人謀利，另一方給予財(cái)物，獲取利益；而饋贈(zèng)是不求回報(bào)的無(wú)償給予，而非基于利益的糾葛。第二，從雙方的關(guān)系來(lái)看。賄賂雙方多是一時(shí)的相互利用關(guān)系，不排除這種相互利用關(guān)系可能會(huì)維持很長(zhǎng)時(shí)間，但其始終無(wú)法擺脫功利的性質(zhì)；而饋贈(zèng)是基于雙方之間深厚的親情、友情或者禮儀。第三，從給予和接受財(cái)物的行為是否與職務(wù)活動(dòng)或者經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)來(lái)看。賄賂中的財(cái)物授受行為通常與雙方職務(wù)活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)；饋贈(zèng)一般是出于親情、友情或者禮儀，抑或是無(wú)私的援助，與雙方的職務(wù)活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)。第四，從財(cái)物給予的方式來(lái)看。賄賂行為中的財(cái)物給予多采取掩人耳目的方式秘密進(jìn)行；而饋贈(zèng)多是公開(kāi)進(jìn)行，行為人一般不會(huì)采取掩蓋措施。第五，從財(cái)物的價(jià)值來(lái)看。賄賂中財(cái)物相對(duì)于當(dāng)?shù)厣钏蕉酝ǔr(jià)值較大，甚至超常的大；而饋贈(zèng)中的財(cái)物通常與當(dāng)?shù)囟Y節(jié)習(xí)俗和雙方感情的深淺以及贈(zèng)與者的經(jīng)濟(jì)狀況直接關(guān)聯(lián)。
(3)在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有。
所謂“違反國(guó)家規(guī)定”，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，本罪涉及的“國(guó)家規(guī)定”主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。關(guān)于“回扣”，根據(jù)上述暫行規(guī)定第5條的規(guī)定，是指經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退還給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。關(guān)于“手續(xù)費(fèi)”，是指在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除回扣以外，違反國(guó)家規(guī)定支付給公司、企業(yè)人員的各種名義的錢(qián)款，如所謂的信息費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、辛苦費(fèi)、好處費(fèi)等。
收受上述回扣、手續(xù)費(fèi)的過(guò)程中，為了逃避公司、企業(yè)的監(jiān)管以及有關(guān)部門(mén)的查處，行為人一般采取賬外暗中收受的方式，即是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上來(lái)按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不計(jì)入財(cái)務(wù)賬，轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做假賬等。如果收受回扣、手續(xù)費(fèi)之后，上繳本單位入賬，而沒(méi)有歸個(gè)人所有的，則不會(huì)引發(fā)本罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第2款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者也必須如實(shí)人賬�！币虼�，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，公司、企業(yè)工作人員收受各種名義的折扣、傭金等，如實(shí)入賬的，不違反法律規(guī)定，不會(huì)引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)。
(三)非國(guó)家工作人員受賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑法的規(guī)定，公司、企業(yè)人員受賄，必須達(dá)到“數(shù)額較大”才能構(gòu)成本罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第8條的規(guī)定，受賄數(shù)額在5000元以上的，應(yīng)予追訴。反之，沒(méi)有達(dá)到5000元的，不構(gòu)成犯罪。如果多次受賄未經(jīng)處理，數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算。
摘自：婁秋琴著《商界警示:企業(yè)管理人員不可不知的88種刑事法律風(fēng)險(xiǎn)》
